新店簡易庭民事-STEV,110,店小,203,20211012,1

臺灣臺北地方法院民事小額判決
110年度店小字第203號
原 告 徐丹珞

訴訟代理人 曾威凱律師
被 告 林佳蓓
訴訟代理人 王裕文律師
複 代理人 閻道至律師
劉興峯律師
上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，本院於民國110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：兩造前於民國109年6月中旬簽訂契約，約定被告承攬設計商標圖樣、玻璃瓶外包裝、紙盒外包裝各1款，結案交付日為同年8月17日，完成後著作權歸屬伊，報酬為新臺幣（下同）48,000元，應依序於初步提案時、第一階段第一次圖樣提案及結案後10日內支付20%、40%、40%，被告並應擔保其依本契約完成之作品無侵犯他人智慧財產權之情形（下稱系爭契約），伊並已支付第一期、第二期報酬9,600元、19,200元。

詎被告交付伊如附圖一、二所示之圖樣分別有抄襲他人設計如附圖三、四所示之圖樣之情形，致伊無法作為商標使用，伊曾於同年9月21日催告被告修改，惟被告明示拒絕，伊自得以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，並請求退還已支付之報酬28,800元；

又，因被告前揭違約行為伊被迫另尋他人設計所需圖樣，支出50,000元，亦應由被告賠償。

爰依不當得利、民法第494條及第227條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告78,800元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以：附圖三所示之圖樣為原告提供伊作為設計之參考，伊據此設計出附圖一所示之圖樣，並無抄襲之情形，且原告已持附圖一所示之圖樣申請商標，自不得就其未選擇之附圖二所示之圖樣向伊主張任何權利，原告另行找他人設計圖樣係其個人行為，該支出並非固有利益損失，不得向伊求償等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠、經查，兩造於109年6月中旬簽訂系爭契約，約定被告承攬設計商標圖樣、玻璃瓶外包裝、紙盒外包裝1款，完成後著作權歸屬原告，報酬為48,000元，應依序於初步提案時、第一階段第一次圖樣提案及結案後10日內支付20%、40%、40%，被告則應擔保其依本契約完成之作品無侵犯他人智慧財產權之情形。

原告已支付被告第一期、第二期報酬9,600元、19,200元等情，有卷附系爭契約可考（本院110年度北小字第348號卷【下稱北小卷】第23至25頁、本院卷第63至64頁），且為兩造所不爭，首堪認定屬實。

㈡、按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。

但契約另有訂定者，不在此限。

選擇之效力，溯及於債之發生時。

民法第208條、第212條定有明文。

是當事人預定數宗給付，於此範圍內依選擇權之行使特定其中一宗為給付標的者，為選擇之債。

選擇之債經有選擇權人行使其選擇權而特定給付標的，並視為自始以該標的為給付內容之單純之債，其餘標的亦因此視為自始非給付內容。

查：１、系爭契約約定給付項目1為「Logo－含LOGO色稿、黑白稿，3款初稿選定1款修改至定稿，附原始檔。」

，被告於109年7月3日、同年7月19日、同年8月13日陸續就設計圖樣提出3次提案，而第3次提案之2款圖樣即分別為附圖一、二所示之圖樣，原告於同年8月23日向被告索取指定格式之附圖一所示之圖樣以向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提出商標申請，惟於同年10月5日自行撤回申請等情，有卷附兩造間往來電子郵件及附件、通訊軟體對話紀錄、智慧局商標檢索系統單筆商標詳細報表、通知撤回申請生效函足參（本院卷第73至94、105至111、145、151、203頁），且為兩造所不爭，自堪信實。

則原告既於109年8月23日以申請商標為由向被告索取特定格式之附圖一所示之圖樣，即已行使其選擇權，依前開法條及說明，兩造就圖樣設計部分應視為自始以附圖一所示之圖樣為給付內容，而附圖二所示之圖樣則應視為自始非給付標的，被告所提給付是否有未依債之本旨之情形，均應以附圖一所示之圖樣進行判斷。

２、原告雖主張被告無論原告為何種選擇，被告提出之各款供選擇之圖樣，均應無侵犯他人智慧財產權之情事，惟該非原告所選擇之附圖二所示之圖樣已非契約標的，與後續契約得否順利履行並無因果關係，無論附圖二所示之圖樣有無原告所指抄襲情形，均不足作為原告請求損害賠償或解除契約之依據，原告尚有誤會。

㈢、又按欲取得商標權者，應依商標法申請註冊。

商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。

商標權期間得申請延展，每次延展為10年。

商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；

有侵害之虞者，得請求防止之。

商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。

商標法第2條、第33條、第69條第1項及第3項分別定有明文。

是我國商標權保護採註冊原則，於商標權失效或被廢止註冊前，他人不得予以侵害。

查，附圖三所示之圖樣並非我國註冊商標，有卷附智慧局檢索系統查詢結果可考（本院卷第201至202頁），原告又未提出附圖三所示之圖樣有其他受我國商標法保護之情形，自難信附圖一所示之圖樣有侵害他人商標權之情形。

㈣、再按所謂著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

著作人原則上於著作完成時享有著作權，惟外國人之著作以符合「首次發行原則」或「互惠原則」為限，亦受到我國著作權法之保護。

此觀著作權法第3條第1項第1款、第4條及第10條規定自明。

又特定作品是否有抄襲他人著作，應以該作品創作者是否曾接觸該著作，及所指抄襲部分與該著作構成實質相似為判斷基準。

而所謂實質相似，不僅指量之相似，亦兼指質之相似。

在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。

而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（最高法院103年度台上字第1544號判決意旨參照）。

查：１、附圖三所示之圖樣係原告提供與被告作為設計圖樣之參考，此為兩造所不爭（本院卷第174頁），則附圖一所示之圖樣創作時有接觸附圖三所示之圖樣，應無疑問，惟附圖三所示之圖樣是否係我國人創作或外國人依著作權法保護之創作，原告並未提出說明，則該圖樣是否有著作權，已有可疑。

２、次查，附圖一與附圖三所示之圖樣構圖上均呈現完整菱形、植物、呼吸泡沫及位於菱形下方之文字意象，堪信上開圖樣所採用之設計概念幾乎相同。

惟將二者進一步比對，附圖一所示之圖樣菱形邊線採用上下細、往兩側漸粗之設計，採用之植物亦與附圖三所示之圖樣明顯不同，且其花梗部分並非靠近菱形中線，而是與左下邊線重合，位於構圖菱形下方處之文字「Adriatic Breath Skincare」除與附圖三所示之圖樣所使用文字「MONET JEWELS」有異，文字本身之意涵亦有區隔，是本件可認附圖一所示之圖樣於整體上雖使用與附圖三所示之圖樣極為相似之設計概念，惟實際上前者在各構圖元素之組成、配置、型態已有所變更，加上輔以認知之文字，一般閱聽大眾不致認為二者予人印象相同，應認為未達實質近似之程度，而不能認已有抄襲之情形。

㈤、綜上所述，本件依原告所提證據，既不能認其所選定之附圖一所示之圖樣有侵犯他人智慧財產權之情形，自無從認被告所提給付有未依債之本旨之處，且原告係以非給付標的之附圖二所示之圖樣進行催告，亦難認其解除契約為合法。

系爭契約既未經合法解除，且原告亦未證明被告所提附圖一所示之圖樣不符系爭契約要求，其依不當得利請求退還已給付報酬及依民法第494條及第227條規定請求賠償另找他人設計所支出費用，均無可取。

四、從而，原告依不當得利、民法第494條及第227條規定，請求被告給付78,800元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定本件訴訟費用額為1,000元（即裁判費）如主文第2項所示。

中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
新店簡易庭法 官 林志煌
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（231204新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），並表明上訴理由（上訴理由應表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容。
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 陳柏志