新店簡易庭民事-STEV,97,店小,1229,20090312,1

臺灣臺北地方法院小額民事判決 97年度店小字第1229號
原 告 臺北縣政府衛生局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 鄭敏郎律師
被 告 芊盈營造有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 李樂濟律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆萬捌仟貳佰肆拾貳元，及自民國九十七年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

本判決得假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。

民事訴訟法第25條定有明文。

查被告雖於民國97年12月4日具狀主張依本件工程合約書第21條約定，兩造合意由臺灣板橋地方法院為管轄法院，惟因被告於97年9月11日第一次言詞辯論期日應訴時，並未抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，揆諸首揭法條規定，則本院自有管轄權，先此敘明。

二、原告起訴時，被告之法定代理人原為陳寶玲，嗣於訴訟繫屬中變更為丁○○，有公司及分公司基本資料查詢在卷可稽，並由其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。

三、被告以原告之法定代理人丙○○、承辦人沈瑞珠、監造人乙○○有違法濫權、施用詐術、瀆職及違反政府採購法之嫌，現由檢察署以他字案偵查中，請求依民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟程序云云。

惟兩造均不爭執被告於97年8月8日向臺灣板橋地方法院檢察署對原告法定代理人丙○○、承辦人沈瑞珠、監造人乙○○提起刑事告發部分，業經簽結，是本院認無裁定停止訴訟之必要，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告辦理「石門鄉衛生所漏（滲）水、壁癌、屋頂修繕工程」（下稱系爭工程）採購案於97年3月17日開標，被告所報價新臺幣（下同）1,027,000元為最低，惟因低於底價百分之八十，在審核被告之廠商低投標價理由書後，仍無法免除被告有降低品質及確保誠信履約之疑慮，乃依政府採購法第58條規定，宣佈保留決標並限期被告於五日內提出擔保，被告即於97年3月24日以繳納差額保證金方式提出擔保，原告即依法決標。

嗣原告通知被告、監造單位及石門鄉衛生所於97年3月31日召開開工前會議，會議達成共識，即被告承諾於97年4月3日前提送施工及品質管制計畫書報監造單位審查，97年4月7日前完成核對圖樣須與預算明細相符，並於97年4月10日申報開工，原告並將上開共識以北衛祕字第97033111號函送達被告。

然被告於97年4月7日方行提送施工及品質管制計畫書，因未獲監造單位審查通過，被告又未再依監造單位意見修正，最終於被告第五次送件時，亦即97年4月30日方經監造單位審核通過，則被告已遲誤20日之工期。

期間，因被告在施工及品質管制計畫書在未經審查通過前，即申報於97年4月10日開工，預定完工日期為97年6月8日，被告卻一直未將施工及品質管制計畫提送審核通過，原告曾於97年4月21日以北衛祕字第0970039508號開會通知單通知監造單位及被告於97年4月25日開會，會中被告表示「原訂97年4月26日機具先行進場並安排施工動線，惟因施工及品質管制計畫書尚未完成送審，故延後進場」云云，原告則要求被告應於97年4月28日完成施工及品質管制計畫書通過審核，正因被告一直未能實際施工，直至97年5月8日止，仍無任何工程進度，若依已排定施工進度表，被告已落後工程進度達百分之十八，為此，原告又於97年5月8日上午召開工程進度落後檢討會議，會中決議由被告於同月13日提送「材料送審資料」及「趕工計畫書」，並由原告及監造單位當場審查，若未獲通過，則依契約規定解除契約。

詎被告仍未依承諾，提出材料送審等相關資料，縱有提出之書面資料既未齊全且全係影本，未符應係正本之要求，顯徵被告全無履約之誠意，當然未被審核通過，且依斯時，被告已落後工程進度達百分之三十，且監造單位亦評估被告已無法如期完工，原告即於97年5月13日依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭契約）第20條第1項第11款約定，當場口頭告知被告解除兩造之契約，並再於97年5月21日以北衛祕字第0970050204號函通知被告，重申解除契約之旨並處以懲罰性違約金51,350元，並依契約書第20條第9款規定不予發還履約保證金13萬元及依第14條第13款規定不退還差額保證金29,000元，而原告計算縱依比例退還被告已投保之營造綜合保險費3,108元，被告尚須繳納48,242元，乃再發函通知被告繳納，被告迄未繳納，為此提起本件訴訟。

並聲明：被告應給付原告48,242元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡對被告抗辯所為陳述：⒈被告固辯稱係因原告以不正當手段使解除條件不成就及指示不適當致不能完成工作等可歸責於原告事由，因認原告解除契約不合法等云云。

惟被告並無提出具體事證，被告雖向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，然係以他字案處理，且業經檢察官偵查並簽結，已證被告指摘為不實之指控。

又原告招標系爭工程，原即製有「石門鄉衛生所漏（滲）水、壁癌、屋頂修繕工程施工說明」，被告於投標前已充分了解資訊，否則被告如何製作預算書投標？則被告所謂因發現現場問題，圖說指示及單價分析表指示不符等不實指控，已徵其荒誕。

尤其依被告所製作之預算書其上附註有「１本標單所列數量，投標廠商應依據設計圖面施工說明及親赴現場瞭解工地狀況後詳細數量估算，得標且簽約完成後，視同全部估算完成，不得於工程進行中藉詞推諉致延誤工期。

２得標廠商對於設計圖說標單，如有疑問應於合約訂定前向業主及設計單位詢問，合約完成後非因業主變更之理由不得藉故無法施工... 」，則被告事後卸責為原告指示不適當或不予協議，顯無可採。

且如被告所述存有諸多疑義或不符處，為何被告不於投標前即依投標須知以書面提出疑義？或於簽約前以書面提出異議？⒉原告為行政機關，相關工程採購，除遵守政府採購法作業程序外，並均延請專業之監造單位落實公共工程品質管理，因此諸如承攬廠商應提出之整體施工計劃及整體品質計劃，或「材料送審資料」，自須經監造單位審核通過後轉請行政機關備查。

系爭工程之監造單位乃係乙○○建築師事務所。

而被告簽約後，首應完成之施工及品質管制計劃書，係經五次送件，最終於97年4月30日方經監造單位審核通過，已遲誤20天工期；

同時計劃書之審核權係監造單位，原告僅係受監造單位通知備查爾，何來玩弄權勢，故意延宕施工計劃之審核？被告所稱已辱及原告機關之人格。

正因被告之遲誤，兩造及監造單位乃於同年5月8日召開工程進度落後檢討會議，會中因被告「趕工計劃書」未明確註明趕工方式，遭監造單位乙○○建築師予以退件，並要求應於5月13日前提出及同時提出「材料送審資料」等，詎被告仍無依約定提出，致遭原告以被告遲誤工程進度百分之三十，解除契約，原告所有作為均依法有據，且給予被告合理準備時間。

⒊被告因係以低價得標並以繳納差額保證金方式，始能完成契約簽訂。

被告臨訟所提因施工疑義須進行契約變更等云云，被告並未於遭解除契約前提出主張或依程序提出疑議要求處理，已不足憑採外，亦彰顯被告存有以低價搶標方式，再以契約變更方式抬高其承攬金額之不當心態。

則被告作為已違反政府採購法所欲保障之公平公開精神及落實公共工程品質管理制度之要求，故被告因遲誤工程進度遭解除契約，既係理所當然，且預為避免公共工程品質之可能禍害。

⒋證人乙○○所為之證述，至為詳實，自應認為真正。

證人甲○○於為證言時，竟係依被告所具狀之刑事告訴狀內容所載唸，已難徵其係依其自由意志及親身見歷事實為作證，其證詞難認為真實。

又證人甲○○另稱有依被告公司規定，每日製作施工日誌，惟該項施工日誌，僅係被告片面製作者，惟因被告尚未正式進場開工，並未製作須送監造人備查之施工日誌，否則施工日誌上應有監造人之核章，已難信為真實。

而證人甲○○更證稱其所有問題都是用口頭向業主及建築師反應，原告否認當時有接獲任何反應，建築師乙○○亦證稱均有就被告口頭提出問題回應，餘者係被告未提出者，自無法為何回應，亦與常情有違，因若原告發包之施工項目存有被告所指摘各項問題，被告又曾口頭提出，不獲置理，則為理清契約責任，實難想像被告伊時不以書面提出，已證被告各項指述之不實在。

甚者，益彰被告臨訟所提出其曾寄出之函文，應係事後製作者，實不足採。

⒌系爭工程於97年4月10日為申報開工日期，被告卻遲至97年4月30日方將施工計劃送經監造單位審核通過，而依兩造契約第7條所訂須於開工日起60日曆天完工，在無任何實際開工事實狀況，被告所遲誤工期已達三分之一，遑論被告一直未提出材料送審資料，則施工材料於解約前仍無送審通過之事實，被告又憑何能施工？被告遲誤工桯達百分之三十以上，顯已該當系爭契約第20條第1項第5款約定「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致延誤履約期限者，情節重大者。

懲罰性違約金為契約總價百分之十。」

，而所謂情節重大，依同條第3項所定，指遲誤履約進度達百分之二十以上者，懲罰性違約金應為契約總價之百分之十。

基於被告截至97年5月13日止，工程實際進度為0﹪，預定進度已落後達30﹪，且原告於97年5月8日上午所召開工程進度落後檢討會議，口頭要求被告應於5月13日提送合格計劃書及相關資料審查，若仍未送審通過，即依契約規定解除契約，被告亦允諾照辦，詎被告於5月13日仍未依約完成應辦事項，迫不得已，原告乃以97年5月21日北衛秘字第0970050204號函通知被告解除契約，乃係依兩造契約第20條約定，至為適法。

而原告僅以懲罰性違約金比例較低之第20條第1項第11款處以百分之五違約金51,350元，同時依同條第9項不發還履約保證金13萬元及差額保證金29,000元（另依兩造契約第14條第13項第4款所定，全部終止或契約解除者，全部保證金亦不予發還）；

而原告尚主動依比例退還被告已投保之營造綜合保險費3,108元，因之同時通知被告繳納差額48,242元，實為適當。

則被告遲誤履約期限事實，已為顯著，且一直未予改正，而該工程乃屬有時效性之防漏修繕工程，原告只得訴諸解除契約乙途，被告臨訟主張渠與監造人間糾葛（監造人乙○○已具結作證否認）等云云，顯無足採。

⒎被告固辯稱係因未依監造人所建議之廠商採購材料及以不正當方式刁難被告致解除契約條件等云云；

惟所謂被告與監造人間糾葛，除如原證三之函件，監造人乙○○已逐項詳予駁斥說明外，乙○○並到到庭具結證稱，被告所有各項不實指控，業經臺灣板橋地方法院檢察署行政簽結，則何來監造人之違法手段或事實？且依系爭契約第10條監造作業第4款後段所定：監造單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向甲方（即原告）表示，否則視同接受；

果若被告確遭監造人刁難，為何均未依約向原告提出異議？實有違常情，已彰被告所言為偽，不足憑採。

而被告施工計劃書乃係開工前應提報者，依契約第9條第2款已載明「…載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核。」

，有何與監造計劃相關連者？況監造人亦具結證稱監造計劃僅須提供予業主（即原告）不須提供予原告，且監造計劃與施工計劃無任何關係；

至於被告所提供附件（即公共工程委員會監造計畫製作綱要）第一頁第三段即指出「本監造計畫製作綱要係以查核金額以下工程規模為基準編訂」，被告卻刻意不予提出，足令人質疑其動機，而本件工程依決標公告已載明係公告金額以上未達查核金額，已徵並無適用該監造計畫製作綱要，應為灼明。

因此該綱要雖載明「監造計劃應於開工前，提供廠商配合辦理」，應認於系爭工程並無適用之餘地。

且所謂監造即在代表業主監督廠商履行各項約定應辦事項，其縱應將監造計劃提供廠商配合辦理，乃在使廠商易於了解監造人之各項監督重點，而有利工進，與被告於開工前首應制訂之施工計劃書製作有何必要關連性？因施工計劃書乃廠商就其施工順序及預定進度等為規劃，監造計劃內容若依被告辯論意旨狀第三頁所示，有何與施工計劃書製作須為依據者？況監造人乙○○亦具結證稱被告之施工不需要參考監造計劃；

已徵被告係故意混淆，而無可採。

另被告固於97年4月7日第一次提送施工及品質管制計劃書，因未經監造人審核通過，嗣卻未依監造人審查意見辦理，直至97年4月30日第五次送件時，由監造人當日即審查完成，已彰被告履約時之輕率態度。

二、被告則以：㈠依97年3月31日會議第9條原告業務單位報告，圖樣須與預算明細相符，但經被告依系爭契約第15條規定多次告知原告，且明確指出不符多處，原告皆不願就不符之處予於協議，確認如何施工，且其不符與瑕疵問題可能造成之損害，被告已明確告知，但原告仍是置之不理，故被告無法施工係可歸責於原告。

又依97年3月31日第10條，原告業務單位施工期間，若遇無法按圖施作或有施工疑義等情形，承商應於工地會報中提出討論若須辦理變更應於施工前，完成契約變更程序後，始得施作，但被告提出明確之問題，不僅於每次工地會報中提出並前往原告之監造設計人處要求討論，皆被拒絕，被告將其實情告知原告，原告皆不予作為，多次電話告知原告要求對方針對施工之疑義，提出討論協議與確認，以便同意進行契約變更，皆因原告怠於職責、不作為，致使被告無法實際施工與製作確實之施工計畫書，故無法實際施工之責在於原告, 非被告無積極作為所致。

㈡被告97年自3月26日起就陸續指出原告之 (1)圖說與工程預算書、單價分析表三者互相不符問題 (2)現場與圖說、工程預算書、單價分析表不符問題 (3)因材料或設計疑義可能產生現場損害問題，而原告卻不積極作為研討、協議、確認同意使能合意有利於施工進度，故意延宕施工計劃之審核，其技倆如下：(1)不確認任何該確認之事，使施工計畫無法實質確實記載施工項目，數量施工之順序，施工方法等 (2)勉強為之之施工計劃日卻一再被拖延審核，第一次審核後，第二次審核出現新缺點，第三次又比第四次多出新缺點，以此說明審核權在於原告，時間何時通過也在於原告，其他不管圖說、工程預算書、單價分析表、現場與圖說等不符或原告指示之材料工法等疑義所帶來之損害疑慮，皆不重要，不須協議同意解決，故原告之濫權、侵權與不作為應為施工進度無法進行之實質原因。

(3)原告對材料之疑義不願說明，卻指被告表示「97年4月26日機具先行進場，並安排施工動線，惟因施工或品質管制計劃尚未完送審，故延後進場」，但被告雖未表示前項說法，卻明確向原告表示，應派人員就上述現場實況，實際問題材料問題監造人問題及須得雙方現場會勘討論協議確認，以便合意進行工程進度。

(4)被告為何不能實際進場施工？因原告表示，不讓被告進場施工，難道被告須以暴力進入現場，以強勢解決嗎？被告就著已發現現場問題，圖說指示與估價單與單價分析表指示不符，監造人不理被告，被告告知原告，原告故意不作為，欲使解除條件成就，被告要如何施作如何產生施工進度？如何計算施工進度？㈢依系爭契約第10條監造作業第1項約定，原告委任之監造人乙○○係代表原告監督被告，故監造人乙○○所為之行為，係代表原告所為。

依系爭契約第15條第一項約定，被告有按圖施工之義務，然發現有設計圖與實際不符時，應確實向原告反應。

關於被告於會議中多次明確指出設計圖與實際情形不符多處，原告皆不願就不符之處予於協議，確認如何施工，且其不符與瑕疵問題，所可能造成之損害，被告已明確告知，但原告仍是置之不理等情事。

易言之，被告無法施工之緣由係原告委任之監造人乙○○以不正當手段使解除條件成就及指示不適當致不能完成工作等可歸責於原告之履行不能等事由。

原告委任之監造人乙○○提供被告之防水隔熱材料廠商元楓企業有限公司就系爭工程報價顯然高得離譜，致被告無法採購。

被告與元楓企業有限公司就材料價格多次協議，因其無法降低價格，故被告無法向原告之監造人乙○○提供被告之防水隔熱材料廠商元楓企業有限公司洽購，使原告委任之監造人乙○○事後處處以利用職務機會刁難被告。

雖被告委派被告系爭工地負責人甲○○，前往與渠溝通共計13次，皆未蒙渠善意溝通而棄若敝屣，不屑與甲○○說明。

被告無法施工之緣由係原告委任之監造人乙○○以不正當手段使解除條件成就及指示不適當致不能完成工作等可歸責於原告之履行不能等事由，因之，原告主張均非事實，原告解除契約、沒收保證金及請求違約金皆不合法。

㈣依行政院公共工程委員會所訂定之「公共工程施工品質管理作業要點」第8點規定可知，原告之監造人乙○○依上揭作業要點應提出監造計畫。

又依系爭契約第36頁之「附表四：公有建築物施工階段契約約定權責分工表之工程開工前項目6係編擬監造計畫書。」

，再次證明原告之監造人乙○○依系爭契約應提出監造計畫。

再依兩造不爭執之97年3月31日所召開之開工前會議之會議記錄第一項即為監造單位應於開工前提報監造計畫。

系爭工程為原告監造人乙○○所設計與監造，是原告監造人乙○○本應提出監造計畫。

㈤由「公共工程施工品質管理作業要點」第8點規定可知，監造計畫之內容除機關另有規定外，應包括監造範圍、監造組織、品質計畫審查作業程序、施工計畫審查作業程序、材料與設備抽驗程序及標準、施工抽查程序及標準、品質稽核、文件紀錄管理系統等等與系爭工程相關之重要內容，故設計者與監造人於系爭工程設計完成之時，就監造計畫亦應完成，否則，無法提出系爭工程之整體設計方案。

系爭工程係原告監造人乙○○所設計與監造，故上揭監造計畫書之內容，於原告監造人乙○○設計系爭工程之後於招標之時，原告監造人乙○○即早就監造計畫書撰寫完成，迨系爭工程合法招標完成即可提供予得標之被告作為撰寫品質計畫與施工計畫之依據，並配合監造計畫內容辦理，以利工程之順利與完成，且若有違約事件發生時，有利於釐清責任與歸屬認定之問題。

原告本應為落實監造計畫之執行，以確保工程如期完成，因此須系爭契約第15條規定被告必須按圖施工，若有抵觸或與實際不符之處，被告必須向監造單位即原告監造人乙○○反應，故按原告之圖施工為被告之契約責任；

如有不符或疑義，被告於辦理契約變更後始得施工。

如此，方能確實釐清原被告之契約責任。

原告監造人乙○○未於被告得標且與原告簽定系爭契約後提供監造計畫予被告參考作為被告撰寫施工計畫、品質計畫等書類之依據，使被告於無原告監造人乙○○提供之監造計畫致被告提供之施工計畫等書類一再遭原告監造人乙○○退回修正達六次之多。

被告有按圖施工之義務，然發現有設計圖與實際不符時，確實向原告及原告監造人乙○○反應，請求辦理變更，惟竟未獲原告置理。

被告於工務會議中多次明確指出設計圖與實際情形不符多處，原告皆不願就不符之處予於協議及記錄，以辦理契約變更，於此情形，被告如何施工？且其不符與瑕疵問題，所可能造成之損害，被告確實已明確告知原告，但原告仍是置之不理等情事。

再被告確實有委派被告系爭工地負責人甲○○，前往原告監造人乙○○處就履勘後不符或有施工疑義部分與原告監造人乙○○溝通共計13次，惟皆未蒙原告監造人乙○○渠善意溝通且棄若敝屣。

故原告監造人乙○○因被告未採用其建議之材料廠商，以不正當之手段使被告形式上違反系爭契約義務致遭原告解約。

又原告監造人乙○○於鈞院98年2月12 日之證詞並不實在。

被告確實係因原告監造人乙○○未提供監造計畫書予被告配合辦理，嗣又遭原告監造人乙○○以書類不符契約而退回修正等方式，使被告無法依約於期限內施工。

故原告解除契約，依民法第101條規定，並不合法等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠原告辦理「石門鄉衛生所漏 (滲)水、壁癌、屋頂修繕工程」採購案，於97年3月17日開標，被告報價1,027,000元最低，經被告於97年3月24日以繳納差額保證金方式提出擔保，原告即同意決標。

㈡原告通知被告、監造單位及石門鄉衛生所於97年3月31日召開開工前會議，會中請被告於97年4月3日前提送施工及品質管制計畫書報監造單位審查，97年4月7日前完成核對圖樣須與預算明細相符，並於97年4月10日申報開工，另施工期間若無法按圖施作或有施工疑義等情形，被告應於估定會報中提出討論，如須辦理變更，應於施工前完成契約變更程序後始得施作。

被告嗣於97年4月7日提送施工及品質管制計畫書，並於97年4月30日經監造單位審核通過。

㈢原告於97年4月21日以北衛祕字第0970039508號開會通知單通知監造單位及被告於97年4月25日開會，會中原告要求被告應於97年4月28日完成施工及品質管制計畫書通過審核。

原告另於97年5月8日召開工程進度落後檢討會議，並決議由被告於97年5月13日提送材料送審資料及趕工計畫書，並由原告及監造單位當場審核，若未獲通過，則依契約規定解除契約。

㈣原告以97年5月21日北衛祕字第0970050204號函通知被告解除系爭契約。

㈤被告於97年8月8日向台灣板橋地方法院檢察署對原告法定代理人丙○○、承辦人沈瑞珠、監造人乙○○提起刑事告發，業已簽結。

㈥對原告提出之工程契約書、材料送審計畫書、系爭工程預算書之形式上真正不爭執。

五、本件經兩造協議簡化本件之爭點為：㈠原告解除契約是否合法？㈡原告得否沒收保證金及請求違約金？茲敘述如下：㈠兩造均不爭執原告通知被告、監造單位及石門鄉衛生所於97年3月31日召開開工前會議，會中請被告於97年4月3日前提送施工及品質管制計畫書報監造單位審查，97年4月7日前完成核對圖樣須與預算明細相符，並於97年4月10日申報開工，另施工期間若無法按圖施作或有施工疑義等情形，被告應於估定會報中提出討論，如須辦理變更，應於施工前完成契約變更程序後始得施作。

被告嗣於97年4月7日提送施工及品質管制計畫書，並於97年4月30日經監造單位審核通過。

後原告於97年4月21日以北衛祕字第0970039508號開會通知單通知監造單位及被告於97年4月25日開會，會中原告要求被告應於97年4月28日完成施工及品質管制計畫書通過審核。

原告另於97年5月8日召開工程進度落後檢討會議，並決議由被告於97年5月13日提送材料送審資料及趕工計畫書，並由原告及監造單位當場審核，若未獲通過，則依契約規定解除契約等事實，是系爭工程原應於97年4月10日申報開工，被告提出之施工計劃於97年4月30日方經監造單位審核通過，又被告於97年5月13日提送之材料送審資料未提供正本資料送審，故迄至97年5月13日，系爭工程實際進度仍為0%，經監造單位認定進度已落後30%，有原告97年5月13日工程進度落後檢討說明會議紀錄在卷可稽，並經證人即系爭工程之監造單位乙○○建築師證稱係因被告公司明顯落後約百分三十之施工進度，所以建議原告解約等情明確。

按系爭契約第20條第1項第5款所約定「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致延誤履約期限者，情節重大者。

懲罰性違約金為契約總價百分之十。」

，而所謂情節重大，依同條第3款所定，指遲誤履約進度達百分之二十以上，且日數達十日以上者；

故被告該當系爭契約第20條第1款第5目之解除契約事由。

且原告於97年5月8日上午所召開工程進度落後檢討會議，口頭要求被告應於97年5月13日提送合格計劃書及相關資料審查，若仍未送審通過，即依契約規定解除契約，被告亦允諾照辦，詎被告於5月13日仍未完成，系爭工程實際進度仍為0%，是原告通知被告解除契約，其解除契約，應屬有據。

㈡被告固辯稱原告以不正當手段使被告無法依約施工致原告解除條件成就及原告怠於指示致不能完成工作等可歸責於原告之履行不能等事由，因認原告解除契約不合法等云云。

然查，被告以原告法定代理人丙○○、承辦人沈瑞珠、監造人乙○○涉嫌圍標、綁標、登載不實、瀆職、詐欺等罪嫌，於97年8月8日向臺灣板橋地方法院檢察署對原告法定代理人丙○○、承辦人沈瑞珠、監造人乙○○提起刑事告發，經以他字案辦理，並業已簽結，為被告所不爭執。

又原告業提出97年3月31日、97年5月8日之會議記錄附卷為憑，被告公司員工甲○○均有簽到，且原告製作之歷次會議紀錄均有發函予被告及監造單位，被告收受會議紀錄倘認為會議紀錄之內容記載不實，自得以書面發函向原告表示異議，然被告所提出對原告發文表示異議之97年4月8日芊盈字第97048001號函、97年4月12日芊盈字第970412001號函，原告均提出送達信封證明原告分別於97年7月1日、97年5月22日方才受領，而被告並未提出其他送達回執證明其送達日期，顯見上開函文所示發文日期，屬被告片面製作，未盡可信。

另被告雖聲請訊問證人甲○○，然經本院詢問證人有無跟原告、監造單位反應現場或工程上面的問題，該證人竟係依照被告之刑事告訴狀所載唸出，則證人是否是本於自由意志及親身見聞而為證詞，已非無疑，而被告提出之施工日誌，係被告片面製作，並未經過監造單位核章，因此尚難逕認依施工日誌所載認定被告確實有向原告表示異議或原告有怠於指示之情事。

是原告提出之歷次會議紀錄內容應堪信為真實，且被告並未舉證證明其確實有於解約前之工務會議向原告反應系爭工程有：新作鋁門窗尺寸現場丈量尺寸與工程預算書所載不符、輕鋼架上方有多處不在工程範圍內，如何防止漏水責任歸屬、預算書（三）之1項目泡沫混凝土施作高度為10公分，加鋪隔熱磚後，將超出門檻5公分以上、輕鋼架天花板高度有2.7公尺，若敲除至2.8公尺，天花板如何處理、石門鄉公所建物牆壁若是磚造，此種工法可否防漏等問題此一有利於己之事實。

又被告以原告委任乙○○代表原告監督被告，故乙○○所為代表原告所為，被告多次指出設計圖與實際情形不服多處，原告皆不願就不符之處與以協議，確認如何施工，因此被告無法施工係因原告委任之監造人乙○○以不正當手段使解除條件成就及指示不適當致不能完成工作等可歸責於原告之履行不能云云，惟監造單位乙○○建築師事務所業經提出函文否認被告之指控，有該事務所97年7月11日坤字第97171101號函附卷可稽，且證人乙○○建築師到庭具結證稱：97年4月23日被告公司孔先生之前只有問我，牆壁漏水是否可以只做有漏水的地方，其餘的地方維持現狀，遭我拒絕，97年4月23日被告公司孔先生問我屋頂打泡沫混凝土及加裝鋪設隔熱磚，或者修改門高度，97年4月26日孔先生問我，現場的輕鋼架的高度只有2.7公尺，怎麼處理？我說可以依現場高度作調整，並在施工會議中提出，與業主溝通後載施作，大約在97年4月26日之後，在我的事務所門口向我反應鋁門窗部分尺寸有一樘不符，我回答他這個應該不用問我，合約上面寫的很清楚，是按照實際施作的尺寸計價，孔先生用口頭告訴我，我也是口頭回答他等情明確，顯見證人乙○○已就被告所提出之問題為指示。

另被告指摘現場履勘實況與合約明細不符部分，亦經證人乙○○證稱「被告公司沒有提出，我如何澄清」等語明確。

證人甲○○雖證稱有口頭向業主及建築師反應上開問題，建築師從頭到尾都表示你們棄標好了，沒有針對伊問題回答等語，然倘如證人甲○○所述，會議記錄不記載其發言，建築師不針對其問題回答，被告應立即以書面表示異議，以作為將來爭訟之憑證，惟被告均無法提出足以證明曾在原告解除契約前表示異議之書面文件，則證人甲○○所為此部分證詞，是否可採，自屬可疑。

又依據被告提出之系爭工程預算書附註欄記載：「⒈本標單所列數量，投標廠商應依據設計圖面施工說明及親赴現場瞭解工地狀況後做詳細數量估算，得標且簽約完成後，視同全部估算完成，不得於工程進行中藉詞推諉致延誤工期。

⒉得標廠商對設計圖說標單，如有疑問應於合約訂定前向業主及設計單位詢問，合約完成後非因業主變更之理由外不得藉故無法施工或藉詞推諉致延誤工期。」

等語，顯見被告應於投標前已充分了解施工圖說及現場狀況，而非於簽約後才稱系爭工程有圖說與工程預算書、單價分析表三者互相不符，現場與圖說、工程預算書、單價分析表不符，及因材料或設計疑義可能產生現場損害之問題，且縱有上開問題，被告亦應於投標前甚至簽約前以書面提出異議，詎被告均未為之，益見被告所辯並不可採。

㈢另被告雖以監造計畫製作綱要第8點「監造計畫應於開工前，提供廠商配合辦理。」

主張本件監造人乙○○應提供監造計畫書予被告配合監造人之審查程序撰寫施工計畫、品質計畫等計畫云云，然依據系爭契約第9條第2項第1款、第2款規定：乙方（即被告）同意依「施工廠商品質管制規定」第二點、第三點規定期限及審核程序提報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核，監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方做必要之修正。

施工預定進度表，經甲方修正或核定者，仍不解除乙方對本契約完履約期限所應負之全部責任。

再參以系爭契約第10條第1、3項規定可知，監造單位係代表甲方（即原告）監督乙方（即被告）履行工程合約約定應辦事項，職權為工程契約規格之解釋；

工程設計、品質或數量變更之審核；

乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質管制計畫及預定進度表等之審核及管制；

工程及材料機具設備之檢試驗與結果之判定；

乙方請款之審核簽證；

在甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理；

本契約與相關工程之配合協調事項，可見監造單位之職責在於查驗承包廠商相關書面作業落實執行狀況，對現場施工工法、施工管制、施工過程與施工結果作持續性監督與查證，該監造計畫製作綱要第8點訂明監造計畫應於開工前提供廠商配合辦理，僅係為使廠商易於了解監造人之各項監督重點，但並未表示若監造單位未提供監造計畫，廠商即無法或無庸提出施工計畫，因此監造計畫之提出與施工計畫之提出並無先後之必然關連性，況依被告自97年4月10日起之施工計畫書送審表，均經監造單位記載審查意見，有該等施工計劃書送審表在卷供參，而依系爭契約第10條第4項後段所定：監造單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向甲方表示，否則視同接受，而承前所述，被告所提出於原告解約前對原告發文表示異議之函文所示發文日期不可信，此外，被告並未提出其有以書面向原告表示異議之證明文件，從而被告尚不得以原告委任之監造人乙○○未提供監造計畫書予被告，規避其依約應於期限內提出施工計畫、品質計畫等之義務。

又被告一再指摘因未採用監造單位乙○○建築師所提供之材料廠商，因此遭乙○○惡意刁難，惟未舉證以實其說，自無可採。

㈣按系爭契約第20條第9項、第14條第13項第4款分別規定：甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣還乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。

因可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除契約者，得全部不發還乙方所繳納之保證金。

被告既無法舉證證明原告有以不正當手段使被告無法依約施工致原告解除條件成就，或原告有怠於指示致被告不能完成工作等事實，則承前所述，原告依據系爭契約第20條第1項第5款解除契約，於於法有據，原告以懲罰性違約金比例較該款規定契約總價百分之十低之契約總價百分之五計算違約金51,350元，且依據前開第20條第9項、第14條第13項第4款規定不發還履約保證金13萬元及差額保證金29,000元，又被告復不爭執原告應依比例退還被告投保之營造綜合保險費為3,108元，是原告請求被告給付扣除營造綜合保險費3,108元部份之違約金48,242元，自屬有據。

六、從而，原告起訴請求被告給付如主文第1項所示之金額及自支付命令送達被告翌日即97年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

七、本件係依小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第436條之20規定，依職權宣告假執行。

八、本件事證已臻明確，被告聲請本院向行政院公共工程委員會查詢公共工程監造單位之監造計畫須否提供與得標之承攬商，及提供之理由為何，並無調查之必要，又兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 沈佳宜
訴訟費用計算書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），並表明上訴理由（上訴理由應表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容。
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 游士霈