新店簡易庭民事-STEV,97,店簡,1144,20090604,1

宣 示 判 決 筆 錄
原 告 庚○○
訴訟代理人 丁福慶律師
複代理人 洪嘉傑律師
被 告 強羅花壇有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 己○○
參 加 人 乙○○
上列五人共同
訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師
上列當事人間97年度店簡字第1144號請求返還土地事件於中華民國98年6月4日下午4時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 沈佳宜
法院書記官 游士霈
通 譯 胡純純
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

訴訟標的及理由要領

壹、程序方面：

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益。

反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。

原告訴請被告拆除地上物返還土地，而參加人乙○○、辛○○、甲○○、丁○○、丙○○則主張已取得原告同意通行使用土地，並將系爭土地出租與被告，則如被告受敗訴判決，將可能使參加人受有不利益，從而參加人就本件之請求，顯具有法律上之利害關係，其聲請輔助被告而參加本件訴訟，於法有據，應予准許。

二、本件原告起訴請求被告應將坐落臺北縣宙○鄉○○○段第壬○○、癸○○○○、子○○○○、丑○○○○地號土地上之地上物拆除，返還土地予原告及全體共有人，嗣於訴訟繫屬中變更為先位聲明請求被告應將同段壬○○、丑○○○○地號土地其上如附圖編號壬○○-A002、壬○○-A003、壬○○- A005、亥○○○○○○○之地上物拆除（面積共461.72平方公尺），並將上述地上物所占用之土地返還予原告及全體共有人，另備位聲明請求被告應將同段壬○○、丑○○○○地號土地其上如附圖所示編號壬○○-A002、壬○○-A003、壬○○-A005、亥○○○○○○○之地上物騰空（面積共461.72平方公尺），並將上述地上物所占用之土地 (面積共461.72平方公尺)返還予原告及全體共有人，被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加。

三、又被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人天○○、地○○、宇○○共有坐落臺北縣宙○鄉○○○段第壬○○地號土地之所有權及第丑○○○○地號土地之地上權（下合稱系爭土地），應有部份各四分之一，被告未經原告及其他共有人之同意於其上建置建物，圍牆，並整地設置停車場，以經營溫泉業務，顯係無權占有，經原告委請律師去函請求返還，被告仍置之不理。

又因如附圖所示編號壬○○-A001、壬○○-A004部分為駁崁，為顧及公共安全，爰不請求被告拆除及返還駁崁所占用之土地。

雖據被告提出其與參加人乙○○等人之租賃書，租賃標的包含飯店建物，惟地上物暨未載明於租約，原告仍主張系爭地上物為被告所興建。

縱系爭地上物非被告所興建，被告仍屬無權使用原告及全體共有人之土地，依民法第767、962之規定，原告仍得排除被告之占用，為此提起本件訴訟。

並先位聲明：被告應將系爭土地其上如附圖編號壬○○-A002、壬○○-A003、壬○○-A005、亥○○○○○○○之地上物拆除（面積共461.72平方公尺），並將上述地上物所占用之土地返還予原告及全體共有人，備位聲明：被告應將系爭土地其上如附圖所示編號壬○○-A002、壬○○-A003、壬○○-A005、亥○○○○○○○之地上物騰空（面積共461.72平方公尺），並將上述地上物所占用之土地 (面積共461.72平方公尺)返還予原告及全體共有人。

㈡被告並無使用土地之權利⒈被告主張系爭土地是向參加人承租，惟未見被告舉證證明參加人有何權源出租，且被告明知土地係屬原告所有，於未取得與原告承租之契約前、或原告同意其使用之契約，即貿然於其上興建地上物，自屬無權占用，且影響原告權利之行使。

⒉原告未將系爭土地出租、出售與參加人或第三人。

系爭土地為原告配偶所屬Ｅ○家族之傳統生活區域之一，原告與訴外人即原告子女天○○、地○○、宇○○分別於89年、93年間就系爭土地依山坡地保育條例、原住民保留地開發管理辦法辦理地上權登記，原告從未授權參加人等使用系爭土地。

訴外人黃○○自始未有使用系爭壬○○地號土地之權利，縱有同意Ａ○○使用系爭壬○○地號土地之行為，亦不具法律上之意義。

又原告雖於90年某日接獲參加人之乙○○母親及參加人丙○○邀約至住家附近之餐廳會面，Ｄ○告知因憐憫原告喪夫且須扶養三名幼子，欲提供原告3萬元之幫助，並要求原告為其簽名，因原告於至餐廳前即有飲酒，在意識模糊之狀況下，原告並不明瞭簽署何一文件，又原告於當日未曾見過黃○○、乙○○，故參證五同意書之真正值疑。

而Ｄ○交付3 萬元之數日後，Ｄ○又邀約原告至屈尺車站附近餐廳，並另提供原告2萬元之幫助，且要求原告及其子女在一張紙上共同簽名、按捺手印（當時天○○不在家，該簽字、按捺手印係由地○○代行）。

又Ｄ○交付2萬元之數日後，Ｄ○告知欲借原告及其子女印章使用，原告因感念Ｄ○提供5萬元之幫助，遂將自己及子女印章（即89年辦理地上權登記所用印章）交由Ｄ○，Ｄ○並於當日將之返還原告，Ｄ○以原告及其子女印章做何使用，原告並不知悉。

原告前後僅收取Ｄ○所提供幫助生活之5萬元。

參加人提出之同意書及確認書確非原告及其子女所親簽。

由於Ｄ○自原告處取得印鑑章，故渠等在原告不知情的情況下，私自向宙○公所辦理系爭壬○○地號土地之所有權登記，並擅自取走所有權狀。

原告確實並無將系爭壬○○地號土地設定永久使用權予參加人。

又原告亦從未授與系爭丑○○○○地號土地使用權與參加人等。

⒊參加人等辯稱有給付原告20萬元以為取得系爭壬○○地號土地永久使用權之對價，惟原告因於早期曾在宋家所經營之玄○○○打工，故對Ｄ○以夫喪為由欲接濟原告家庭疏於防備，始會前後接受伊5萬元之接濟，且因感念Ｄ○接濟5萬元之情，始會在無防備下據伊請求交付於不知名文件上簽名並交付印鑑章，絕非以系爭壬○○地號土地為伊設定永久使用之權利，此觀壬○○地號土地單就公告現值即有27萬餘元之價值，原告絕無可能僅以5萬元之代價為他人設定永久使用權自明。

原告及宇○○、地○○清楚記得當初於收受2萬元當日係於同張紙上簽字、按捺手印，而非參加人等所提出之4張確認書，而Ｄ○本曾向原告借用原告及其子女之印鑑章，故參證六上之印文縱與印鑑章相符，亦無從證明上開印文確由原告及其子女蓋用，且參加人等所提確認書用印前該文書上重要證明事項之金額欄係屬空白顯不符常情，且宇○○之上方簽名部分較之下方簽名部分過於僵直顯屬臨摹。

原告未曾提供原證5之委託書、申請書、切結書予參加人等，參加人等所提之參證10亦非真正。

⒋原告確實未曾至宙○鄉公所辦理所有權登記事宜。

臺北縣宙○鄉戶政事務所97年10月29日北縣烏戶字第970002100號函雖指出卷附之96年1月18日印鑑證明係由原告親自申請，因原告平日有酗酒之惡習，故已記憶不清為何會領取印鑑證明及將之交付何人，惟依原證5宙○鄉公所卷宗資料影本觀之，相關文字記載顯與原告字跡不符，且委託書載明「…申請、會勘、領件等一切相關手續，茲委託辛○○代理…」 (註：原告否認該委託書之真正，蓋該委託書文字之記載皆與原告字跡不符)，辛○○憑該委託書已可辦理申請、會勘、領件手續，而宙○鄉公所97年11月4日北縣烏產經字第0970011477號函已指出本件權狀係由辛○○領取，辛○○如須原告親自填件申請，又豈有於委託書載明伊有申請權限之可能，故原告確無至宙○鄉公所辦理所有權登記、亦無委託辛○○領取並保管所有權狀之情。

㈢縱鈞院審認原告與參加人等確有簽署同意書及確認書，然參加人乙○○、Ａ○○等人以成立永久使用權之迂迴手段達到取得所有權之實質目的，將使山坡地保育條例第37條規定失其規範功能，該脫法行為應屬無效，從而參加人等無使用系爭土地並將之出租之權利，被告亦無使用系爭土地之權利。

㈣宙○鄉公所雖函復壬○○地號土地上道路為開放式供公眾通行之巷道，然參加人於民事參加答辯狀自承，壬○○地號土地上道路為其等父親自酉○年間為經營「玄○○○」，而自行闢建以供通行道路，從而，系爭壬○○地號土地上道路至本件96年起訴時僅存續16年，尚與「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之要件不符，亦與最高法院88年台上字第3479號判決所指「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認以有公用地役關係存在」之要件不符，故系爭土地上並無公用地役關係。

㈤依被告97年8月8日民事聲請狀所提租約所示之伊使用範圍為卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、寅○○地號土地，從而，被告如欲主張對原告所有之土地有袋地通行權，自應以被告所使用之上開地號土地，綜合判斷何種通行方法係屬「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，而非任意選擇通行原告之土地。

縱鈞院審認因系爭建物所在土地確無連接公路，而認存有袋地之情（被告否認之），惟依道路交通安全規則第38條規定「汽車全寬不得超過2.5公尺」，僅酌留3公尺之路寬即可使因系爭建物所在土地為通常使用，且因壬○○地號土地旁之寅○○地號土地即為道路、辰○○、未○○、申○○地號土地為被告所使用之停車場，要無於壬○○地號土地酌留6公尺路寬以供會車之必要。

又縱鈞院審認因系爭建物所在土地存有袋地之情（被告否認之），惟因壬○○-A011之3M路即與寅○○地號土地之道路相接，故壬○○-A007、壬○○-A009所示柏油路面確非通行之所必要，此觀壬○○-A009係設置停車格自明。

㈥系爭土地面積共2067.5平方公尺，而被告僅不法使用519.92平方公尺，其餘部份皆任其荒廢，原告如能取回自能有效使用，而非係以損害他人為主要目的。

又參加人等主張壬○○地號不宜耕作，卻未舉證以實其說自無可採，併予敘明。

二、被告則以：其向參加人承租系爭壬○○地號土地，樓梯、柏油路是承租時即存在的等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、參加人則以：㈠參加人將其所有之房屋出租予被告經營溫泉會館。

門牌號碼臺北縣宙○鄉○○街酉○號房屋為參加人乙○○所有；

門牌號碼臺北縣宙○鄉○○街酉○-1號房屋為參加人丁○○所有；

門牌號碼臺北縣宙○鄉○○街酉○-2號房屋為參加人甲○○所有；

門牌號碼臺北縣宙○鄉○○街酉○-3號房屋原為參加人丙○○所有後移轉所有權與參加人丁○○，而上開房屋所坐落之土地，雖非參加人所有，然同段辰○○地號、未○○-1地號、申○○-1 地號土地設定地上權與參加人丁○○。

又上開房屋坐落之土地，均與公路無適宜之聯絡，因而有通行鄰地，即系爭壬○○ 地號土地（重測前戌○○地號土地）之必要，現狀闢建有柏油路、駁崁、階梯，以供通行至公路，合先敘明。

㈡系爭壬○○地號土地，其使用權利人原係登記原告之被繼承人Ｃ○○（88年間去世）名下，原告得因地上權期間屆滿取得所有權，乃因繼承Ｃ○○之權利。

惟參加人之父親Ａ○○自酉○年間起即於現出租予被告之土地上，興建有建物，經營「玄○○○」之民宿、餐飲業務，有使用系爭壬○○地號土地以供通行至公路之必要，經系爭壬○○地號土地實際使用人黃○○之同意，早已使用上開土地闢建道路、駁崁、階梯供通行至公路之用。

惟原告與訴外人天○○、宇○○、地○○於89年月22日登記為系爭壬○○地號土地之地上權人，參加人因而發覺系爭土地之實際使用人與登記權利人不同，為免使用權利之爭議，參加人特於90年7月3日，於黃○○見證下，經原告庚○○之同意，簽訂同意書，且於90年7月5日，由原告庚○○及其他土地權利人天○○、地○○、宇○○各出具確認書，承諾將宙○段壬○○地號土地無條件給予Ａ○○無限期使用，而支付予庚○○等四人各3萬5千元之土地使用償金，而確認書上所載之「無限期使用」，其真意為供永久通行使用。

除上開支付之使用土地償金外，另再由參加人額外另行支付原告庚○○6萬元之土地使用償金。

按參加人於支付土地使用償金時，曾要求原告及其3名子女於參證6之確認書上簽名、按捺手印，因當日天○○並不在場，故僅有原告及宇○○、地○○於確認書上簽名、按捺手印、蓋用印章，應由天○○簽名之該紙確認書，原告則表示願帶回家中交由天○○簽名後，再行交予參加人。

隔日，原告將簽有天○○姓名並蓋用印章之確認書交予參加人，因參加人發覺確認書上並未按捺手印，原告遂命地○○於該確認書上按捺自己之手印。

是故，原告、宇○○及地○○確實親自簽立參證6之確認書，至於天○○部分，參加人並未親眼見其於確認書上簽名，而手印部分則為地○○所按捺。

原告亦不否認其曾收受參加人之金錢及其與子女曾於系爭確認書上簽名、按捺手印等情，至於原告稱渠等係於1張紙上簽名云云，應係時間久遠，原告記憶有誤所致。

既原告已自承其及子女曾簽立參證6之確認書，則原告請求鑑定筆跡及指紋一事，均無必要。

又原告及其子女於參證6之確認書上所蓋用之印章，均為印鑑章，此由確認書後附之印鑑證明，以肉眼比對核屬相符，足以證之。

從而，參加人業取得原告等土地登記權利人同意參加人繼續使用系爭土地，以供通行之用。

㈢因原告業同意參加人使用系爭土地，且願於取得系爭土地所有權狀後，將之交付與參加人乙○○，故參加人於系爭土地之地上權期間屆滿而得由原告等人申請取得所有權時，即要求原告辦理相關行政程序。

而原告應參加人之要求，於96年1月18日親赴宙○鄉公所，填寫文件，並檢附原告及其子女之印鑑證明，向宙○鄉公所提出所有權取得之聲請，且委託參加人辛○○辦理系爭土地所有權之申請、會勘、領件等一切相關手續。

而參加人辛○○於領取系爭土地之所有權狀後，依先前之協議，保管系爭土地所有權狀。

倘原告與參加人間並未達成使用土地之協議，何以原告應參加人之要求，親赴戶政事務所辦理印鑑證明並向宙○鄉公所申請取得系爭土地之所有權？綜合上述，參加人因有使用系爭壬○○地號土地以供通行至公路之必要，業以協議之方式，取得使用系爭壬○○地號土地之權利，且已支付使用償金予土地登記簿謄本之登記權利人，即原告等人，堪予認定。

至於土地償金之數額，既原告與參加人間已有協議，從而原告主張其因窮困而收受參加人所給付之微薄金錢云云，自不得作為雙方並無協議之抗辯。

㈣依原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條規定，原住民取得原住民保留地之所有權、耕作權、地上權、承租權或無償使用權，其權利之讓與受有限制，原則上不得將權利讓與非原住民。

然原住民取得原住民保留地所有權後，得將土地設定地上權與非原住民，並不受原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條規定之限制，故參加人有權使用被告經營之溫泉會館所坐落之基地。

又縱使袋地通行權人不具原住民身份，但基於通行之必要，自得對原住民保留地之所有權人或使用權人主張袋地通行權，而此項權利並非請求所有權之移轉，故不受原住民保留地開發管理辦法第18條規定之限制。

參加人雖不具原住民身份，但為臺北縣宙○鄉○○街酉○號等房屋之所有權人，且為Ｂ○○段辰○○地號等土地之地上權人，自屬最高法院79年度第2次民事庭會議㈡決議意旨所稱之土地利用權人，又參加人將臺北縣宙○鄉○○街酉○號等房屋出租與被告經營溫泉會館，故被告亦為土地利用權人，均得主張袋地通行權。

參加人基於通行之目的，預期原告於94年間得無償取得系爭壬○○地號土地之所有權，故於90年間與原告協商使用系爭土地通行並給付相當之土地使用償金。

按依協議內容觀之，原告同意參加人無限期使用系爭壬○○地號土地通行，而非要求原告將其地上權或所有權讓與參加人，參加人雖給付金錢與原告，但此非讓與地上權或所有權之對價，而為土地使用之償金，故此協議並未違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條之規定。

參加人基於通行之目的，與原告達成協議，於系爭壬○○地號土地上闢建柏油路、階梯，以供通行至公路，此一使用他人土地修築工作物，性質核與地上權相似。

既不具原住民身份之人，得於原住民保留地上設定地上權，則依「相類似案件，應為相同之處理」之法理，原告與參加人間協議於系爭壬○○地號土地上闢建柏油路、階梯以供通行，自不違反原住民保留地開發管理辦法之規定。

退步言之，縱鈞院認定原告與參加人之協議，係一買賣行為，因違反原住民保留地開發管理辦法而無效。

但因系爭野要街酉○號等房屋坐落於袋地，參加人仍得主張袋地通行權，請求通行於原告所有之系爭壬○○地號土地，故原告請求拆除柏油路、樓梯，為無理由。

又系爭樓梯係供行人行走之用，其面積僅為17.53平方公尺，原告請求拆除樓梯，核屬權利濫用。

況原告與參加人已協議供通行之土地使用範圍為土地全部，則原告主張參加人通行系爭壬○○號土地應選擇其周圍地損害最少之處所云云，自無足採。

且系爭道路所使用之土地，為壬○○號地號土地之一隅，符合民法第寅○○條第2項所稱之「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。

㈤綜合上述，參加人基於通行之必要，既已與原告達成使用土地之協議，而此協議內容並非請求原告將土地所有權移轉與參加人，而是由參加人給付土地使用償金後，原告容忍參加人通行，故此協議並不受原住民保留地開發管理辦法之限制。

從而原告主張參加人係以成立永久使用權之迂迴手段達到取得所有權之實質目的，核屬脫法行為應屬無效云云，委無可採。

參加人因有使用系爭土地通行至公路之必要，業以協議之方式，由原告出具使用同意書，同意參加人永久使用系爭壬○○地號土地，且原告已收受參加人交付之土地使用償金，其土地所有權能本應受該約定之拘束，但原告卻違反前述土地使用協議，禁止因向參加人承租土地而繼受得使用系爭壬○○地號土地權利之承租人即被告通行，而起訴請求被告返還該土地，顯有悖反誠信原則。

且系爭壬○○地號土地不宜耕作，其請求返還土地後所得之利益甚微，但猶對向參加人承租土地之被告為本件起訴請求，無非欲使被告所經營之溫泉會館無公路之適宜聯絡，基於妨礙營業之目的，向被告為額外之使用償金請求，誠屬權利濫用。

況供通行之系爭壬○○ 地號土地上之柏油路面、樓梯，係參加人所鋪設，被告僅係現況之承租人，對於上開柏油路面並無事實上處分權，原告請求被告除去，乃請求被告為無權處分之行為，亦為無理由，應予駁回其訴。

㈥又系爭道路至遲於78年間已鋪設完成，而系爭壬○○地號土地之原所有權人中華民國於系爭道路供公眾通行之初，並未加以阻止，故系爭道路符合既成道路之要件，殆無疑義。

又系爭道路為開放式供公眾通行之巷道，如有維護保養之必要，係由臺北縣宙○鄉公所負責，而該道路邊坡則有經濟部水利署臺北水源特定區管理局所施作之擋土牆，此亦可證明系爭道路為供公眾通行之既成道路。

是以，殊不論參加人是否得到原告之同意而通行於系爭土地上，依釋字第400號解釋及最高法院相關判決意旨可知，系爭土地已符合既成道路之要件，因而成立公用地役關係，故原告之權利因基於公益而受限制，其權利之行使不得違反供公眾使用之目的，是原告請求拆除系爭土地上之既成道路，自無理由。

又系爭既成道路之維護保養，依宙○鄉公所上開函所載，為宙○鄉公所之權責範圍，是倘允許原告拆除系爭道路，則道路養護主管機關之宙○鄉公所必須再行耗費將其修復，基於公共利益之考量，尤不應准許其請求等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查原告與訴外人天○○、地○○、宇○○共有坐落臺北縣宙○鄉○○○段第壬○○地號土地（重測前為宙○段戌○○地號土地）之所有權及丑○○○○地號土地之地上權，應有部份各四分之一，系爭土地均為原住民保留地，又被告占有系爭土地如附圖所示編號壬○○-A002、面積306. 39平方公尺、編號壬○○-A005、面積126.91平方公尺、編號亥○○○○○○○、面積10.89平方公尺土地作為柏油路使用，編號壬○○-A003、面積17.53平方公尺土地作為樓梯使用，編號壬○○-A001、面積42.61平方公尺、編號壬○○-A004、面積15.59平方公尺之土地則為駁崁之事實，有土地登記謄本附卷供參，並經本院會同臺北縣新店地政事務所地政人員勘測被告占有系爭土地之位置及面積無訛，有勘驗筆錄及該所97年1月29日複丈成果圖乙份在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。

五、原告主張被告無權占有，依民法第767條、第821條、第962條規定，被告應將系爭土地返還原告及全體共有人等情，則為被告及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。

又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號判決參照）。

經查，參加人主張業已取得原告及訴外人天○○、地○○、宇○○等土地登記權利人同意使用系爭土地，以供通行之用等情，業據提出於90年7月3日有原告署名之同意書，及90年7月5日有原告及訴外人天○○、地○○、宇○○分別署名之確認書等件為證。

原告雖否認前開同意書、確認書之真正，惟經本院比對前開同意書、確認書上所蓋用之印章，與確認書後附之印鑑證明上之印章，核屬相符，堪信前開同意書、確認書上之印章為真正，則前開同意書、確認書依法即推定為真正。

原告否認有簽立前開同意書、確認書，依舉證責任分配之原則，當由原告就其所有印章被盜蓋或由無權使用之人蓋用印章等事實，負舉證之責。

原告雖聲請訊問證人地○○、宇○○、天○○證明其等並未簽署前開確認書，惟該等證人縱到庭證述並未簽署確認書及收取金錢，仍無法舉證證明其等印章有遭人盜用之事實，自無訊問之必要。

此外，被告復未提出其他證據以實其說，揆之前開說明，自應認前開同意書、確認書為真正。

㈡前開原告簽訂之同意書記載「茲因庚○○、天○○、地○○、宇○○四人（以下稱甲方）同意將宙○鄉○○村○○段戌○○地號面積1840平方公尺的他項權利證明書及94年領到的所有權狀交予乙○○（以下稱乙方）永久使用及設定。」

、「以後若須甲方配合相關文件，甲方必須無條件配合乙方。」

等語明確，又前開原告庚○○及訴外人天○○、地○○、宇○○出具之確認書，亦記明「茲承諾將宙○段壬○○地號土地無條件給予Ａ○○無限期使用」等語，另經本院向臺北縣宙○鄉戶政事務所及臺北縣宙○鄉公所函查，臺北縣宙○鄉戶政事務所函覆「庚○○確係於96年1月18日親自向本所申請其本人及未成年子女宇○○、地○○，另其已成年之子天○○亦附有委託書委託其母親庚○○領取印鑑證明」，有臺北縣宙○鄉戶政事務所97年10月29日北縣烏戶字第0970002100號函在卷可稽，另臺北縣宙○鄉公所97年11月4日北縣烏產經字第0970011477號亦函覆「本案出具之委託書、切結書所蓋用印章經核與檢附之戶政事務所印鑑證明相符。

取得所有權後，權狀之領取係由受委託人辛○○代為領取」等情，原告復未舉證證明原告印章有遭參加人辛○○或其他人盜用之情事，且核與前開同意書所載將領得之所有權狀交與參加人乙○○、配合辦理等內容相符，顯見原告確曾檢附相關資料親自或委託他人至臺北縣宙○鄉公所申請取得系爭土地所有權，並委託參加人辛○○代為領取權狀等情。

益證原告與參加人間應有使用系爭土地之協議，否則倘原告與參加人間並未達成使用土地之協議，為何原告會親赴戶政事務所辦理印鑑證明並親自或委由他人向宙○鄉公所申請取得系爭土地之所有權，並委由參加人辛○○領件？㈢按山坡地範圍內山地保留地，原住民無償取得土地所有權，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，有行政院定之。

原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。

原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。

山坡地保育條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條分別定有明文。

是上開法條旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，然原住民取得原住民保留地所有權後，可否設定他項權利與非原住民，則未有規定。

惟按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務，因此縱袋地通行權人不具原住民身分，基於通行之必要，仍得以使用借貸、承租契約或其他方式向原住民保留地之所有權人或使用權人取得袋地通行權，此係為促進物盡其用之社會整體利益之目的，苟其內容不違反法律之強制規定與公序良俗，法律上殊無限制此意定通行權之理由。

查系爭土地為原住民保留地，而參加人不爭執其等均非原住民，惟其等為臺北縣宙○鄉○○街酉○號等房屋之所有權人，且為同段辰○○、未○○-1、申○○-1地號土地之地上權人，有房屋稅繳款書、土地登記謄本等件在卷可參，而上開房屋坐落之土地週圍均係他人之土地，又僅有系爭道路可通行至被告處，無其他道路可通行至被告處等情，並經本院會同臺北縣新店地政事務所地政人員至現場履勘無訛，有98年3月4日勘驗筆錄為憑，顯見上開房屋坐落之土地與公路均無適宜之聯絡，應屬民法第寅○○條所稱之袋地。

又參加人之父Ａ○○早於酉○年間即於現出租於被告之土地上興建有建物，經營玄○○○之民宿、餐飲業務，有臺北縣政府函、臺灣省政府訴願決定書等件附卷為憑，且為原告所不爭執，是參加人確有通行系爭壬○○地號土地之必要，佐以系爭壬○○地號土地之使用現況主要係供作柏油道路通行之用，其餘部分則為雜木林，並未作耕作或建築地上物使用，有勘驗筆錄為憑，堪信參加人主張其等於90年間確係為通行之必要，而與原告等達成使用系爭壬○○地號土地之約定等情為真實，揆之前開說明，自難謂違反山坡地保育條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條規定而屬無效。

㈣按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官解釋釋字第400號可資參照。

參加人主張系爭土地已成立公用地役關係，無非係以系爭道路至遲於78年間即已鋪設完成，並由臺北縣宙○鄉公所負責維護保養，且該道路邊坡則有經濟部水利署臺北水源特定區管理局所施作之擋土牆為其主要依據，惟參加人既自承系爭道路於78年間鋪設完成，要與成立公用地役關係須經年代久遠之要件，即時日長久、一般人無復記憶知其狀不符，應認系爭土地並未成立公用地役關係。

㈤又按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

針對本件被告占用系爭丑○○○○地號土地，被告及參加人並未舉證證明有何占有之權源，自屬無權占有，原告雖得本於所有權而主張排除被告所為之侵害，惟查，系爭丑○○○○地號土地公告現值每平方公尺僅為150元，有土地登記謄本可按，遭被告占用部分之面積亦僅為10.89平方公尺，總價值非高，且因接連道路原告可作土地之利用有限，是原告於本件行使所有權所能取得之利益極微。

而系爭道路現仍為被告及附近居民之主要通行道路，倘依原告請求，系爭道路則將斷絕，不唯造成被告及居民通行之不便，亦影響地方之繁榮，被告如另尋替代道路，亦需花費遠高於上開原告所得獲取之利益，即國家社會將因原告所有權之行使而損失甚大，揆諸上揭說明，非不得視原告於本件之請求係以損害他人為主要目的，而屬權利之濫用。

六、綜上所述，被告雖占有系爭壬○○地號土地，惟係本於被告與參加人間之租賃契約，而參加人則係本於原告與參加人所訂立之協議，自係有權占有。

又原告請求被告返還系爭丑○○○○地號土地占用部分，則屬權利之濫用。

從而，原告先位聲明被告應拆除系爭土地之地上物並交還系爭土地予原告及其他共有人全體，暨備位聲明被告應騰空系爭土地之地上物，並將上述地上物所占用之土地返還予原告及全體共有人，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法院書記官 游士霈
法 官 沈佳宜
上筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
法院書記官 游士霈