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宣 示 判 決 筆 錄
原 告 福康建材有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
之1
被 告 關鵬實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間97年度店簡字第1417號給付工資事件於中華民國98年3月31日下午4時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬壹仟陸佰貳拾元，及自民國九十七年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
訴訟標的及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。
又按主觀的預備訴之合併或主觀選擇之訴，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，或因其訴訟標的之原因事實而與選擇不同被告形成不同之訴訟標的，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。
苟於訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。
此有最高法院94年台抗字第980號裁判就該主觀預備訴之合併所揭裁判意旨足資參照）。
甲○○依其與乙○○間之承攬契約之法律關係提起本訴，原為訴請被告乙○○應給付原告甲○○新臺幣（下同）241,620元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
嗣於第一次言詞辯論期日前即變更訴之聲明為：先位聲明被告關鵬實業有限公司應給付原告甲○○或福康建材有限公司241,620元及自追加起訴狀繕本送達被告關鵬實業有限公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，備位聲明被告乙○○應給付原告甲○○或福康建材有限公司241,620元及自追加起訴狀繕本送達被告乙○○之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，不僅不致延滯訴訟程序，亦不妨礙被告等防禦權之行使，且就原告等與被告等前多次到庭為辯論之訴訟經濟而言，已盡攻防，反於訴訟程序就其訴訟目的性、訴訟經濟及避免裁判矛盾與訴訟程序之便利有其助益。
是認本件原告變更應為合法，後原告撤回對被告乙○○部份，並不再列原告甲○○為原告，訴之聲明變更為被告關鵬實業有限公司應給付被告福康建材有限公司241,620元及自追加起訴狀繕本送達被告關鵬實業有限公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，依法即應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告於民國96年初將其承覽高雄市「統一夢時代廣場阪急百貨」部分地坪的拋光石英磚及牆壁大理石的安裝工程，交由原告承攬，雙方並約定依工程進度發放工程款，每一期工程發放百分之九十之工程款，百分之十為保留款，於夢時代正式開幕後發放。
原告遂安排十多組安裝師傅為被告日夜趕工，使其能如期完工，前面幾期之工程款，被告均依約定發放，夢時代廣場並於96年5月12日營運試賣，同年6月12日正式營運，詎料工程全部竣工後，被告竟空言施工品質有瑕疵，而拒絕給付百分之四十的工資，並脅迫原告須簽發票面金額為391,620元之本票，始得請領剩餘之工程款，卻只支付15萬元，尚欠241,620元工程款未付，屢經原告催討，被告均置之不理，為此提起本件訴訟。
並聲明：如主文第一項所示之金額；
願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為陳述：原告已於96年5月12日夢時代廣場試營運之前，即已完成系爭工程，且夢時代廣場百貨公司已於96年5月間盛大開幕。
又被告從未通知原告系爭工程有何瑕疵，且自夢時代廣場開業以來，其使用、營業亦未有任何問題，因此被告臨訟提出瑕疵之抗辯自屬無據。
況被告亦自承系爭工程於96年（原告誤載為94年）4月即已接近完工，足證原告主張系爭工程至遲於96年年底即已完稱一節確屬事實，被告於完工一年以上後，始提出瑕疵之抗辯，顯逾民法第498條所定之除斥期間。
被告辯稱原告向訴外人佳馬建材有限公司（下稱佳馬公司）收取回扣，且原告擅自停工，被告另行雇工云云，均非事實，且系爭工程建材係由被告提供，被告向佳馬公司購買地磚，然送來工地之地磚凹凸不平，品質未能符合要求，佳馬公司乃請託原告施工人員先行逐塊檢查，佳馬公司遂允諾補貼檢查及瑕疵品吊上吊下之工資，此絕非回扣，被告不思其未提供符合標準之地磚，已有違約之實。
且佳馬公司未到庭證述，只以一紙所謂證明書，不具證明能力。
又縱使系爭工程有瑕疵，因被告當時未依約定給付工程款，原告本即可拒絕修補，更不應將不可歸責於原告之事由，要求原告負責。
三、被告則以：㈠被告於96年2月將位於高雄阪急百貨之地坪工程發包予原告公司承攬施作，建材部分由被告公司提供，至96年4月工程接近完工時，發現工程有安裝不良、地坪高地不平、地坪材料有瑕疵竟又安裝於地面上之重大瑕疵，經被告與原告協調，原告竟置之不理，且逕自停工，故原告並未完工。
且被告向訴外人佳馬公司購買材料，於材料進場時，原告現場施作人員發現瑕疵，竟未回報被告公司，轉向訴外人佳馬公司要求回扣，並向佳馬公司表明該瑕疵由原告自行處理，後因原告公司自行停工，由被告另行雇工完成，向業主請款，遭到業主減價扣款，被告即向佳馬公司要求賠償，方才發現佳馬公司表明該瑕疵由原告公司自行處理之情事。
原告既未完成工程，對被告自無請求權。
且對佳馬公司要求瑕疵產品處理費用60,368元，造成被告公司遭到業主減價扣款，被告自可向原告要求損害賠償，退步言之，即便原告對被告有工程款之債權，被告除遭到業主減價扣款外，於工程後期因原告無故停工，被告另行雇工，支出之工資及修改材料費計126,005元，及台北往返高雄之車資，被告自得行使抵銷權。
㈡夢時代廣場盛大開幕並無法證明完工者為原告公司，而原告因時間緊急另行派人南下工作，自然夢時代工廠盛大開幕後無問題等語置辯。
四、兩造不爭執事項：㈠被告關鵬實業有限公司於96年初將位於高雄市「統一夢時代廣場阪急百貨」的地坪拋光石英磚的安裝工程，交由原告福康運材有限公司承攬，建材部分由被告關鵬實業有限公司提供。
雙方約定按工程進度發放工程款。
系爭工程於96年4 月底已接近完工。
㈡被告關鵬實業有限公司有匯款15萬元給原告福康運材有限公司，迄今尚有241,620元未付。
㈢對原告提出之高雄板急百貨二期工程應付明細總表之真正不爭執。
五、本件原告主張其向被告承攬統一夢時代廣場阪急百貨部分地坪的拋光石英磚及牆壁大理石的安裝工程，均已完成，且原告就其完成之工程，均已開立足額發票予被告，但被告尚有原告所主張之款項未支付，原告屢次催討不獲置理等情，被告則以前揭情詞置辯。
是本件兩造爭執之處應在於：㈠系爭工程是否已完工？系爭工程是否有瑕疵？㈡被告關鵬實業有限公司得否以佳馬公司付給原告之費用60,368元、另行雇工及購買材料之費用126,005元主張抵銷？茲論述如下：㈠原告主張系爭工程業已完工，惟為被告所否認，辯稱：系爭工程有安裝不良、地坪高低不平及地坪材料有瑕疵竟又安裝在地面上之重大瑕疵，工程未完成等語。
惟查，證人吳嘉揚到庭證稱：伊有作高雄阪急百貨三樓的拋光石英磚的貼作，從前一年年底做到開幕，伊的部份有做完，原告也有付錢給伊，現場還有其他組的人做拋光石英磚貼作，其他人的部份也已做完，後來關鵬有找伊在同一個工地修補貼作拋光石英磚，當時夢時代已經開幕，已經在使用系爭拋光石英磚等語明確（見本院卷98年1月8日言詞辯論筆錄），證人曾財文亦具結證述：福康有請伊去做高雄夢時代廣場工程做部分區份拋光石英磚工程，伊的部分已經做完，其他的部分伊認為應該也已經做完了等情明確（見本院卷98年2月19日言詞辯論筆錄），佐以兩造所不爭執真正之高雄板急百貨二期工程應付明細總表備註記載：「二期工程因施工不良，施工不良面積為90坪（6區）請領保留款時應開立三年保固票及保固書作為修復保証之用，以上資料、保固書等備齊繳交後始得放款。」
等語，再參以被告不爭執其於簽立前開應付明系總表後之96年5月11日尚匯款15萬元給原告，若原告確有工程未完成，被告應不致在工程尚未完工之情形下，又給付原告15萬元之工程款，且據被告所指情形應為瑕疵，而非工程未完成之情形，凡此均足認系爭工程應已完工，被告辯稱原告尚未完工云云，尚不足採。
㈡被告辯稱原告施作有重大瑕疵，被告另行僱工修繕，支出費用126,005元，又原告藉故向佳馬公司收取回扣60,368元，爰為抵銷之抗辯等語。
原告則否認施作有何瑕疵等語。
查證人吳嘉揚證稱：「（問：關鵬後來有無再付錢給你，讓你在同一個工地，未施作完成及瑕疵部分之拋光石英磚修補貼作？）有。」
等語，佐以兩造所不爭執真正之高雄板急百貨二期工程應付明細總表備註欄「二期工程因施工不良，施工不良面積為90坪（6區）... 」等語之記載，可見原告施作之系爭工程確有瑕疵，堪可認定。
又按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。
如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。
前項規定，不適用之。」
所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。
良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；
此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。
（最高法院86年度台上字第2298號裁判意旨參照）。
查本件原告否認被告曾定相當期限請求原告修繕，證人吳嘉揚、曾財文所為證詞又不足以證明被告有通知原告「限期修繕」，原告未於期限內修繕之情形，被告固提出訴外人佳馬公司經公證之說明書及訴外人戊○○之證明書，惟均無法證明上開情事，此外，被告並未提出其他證據舉證證明其曾定相當期限請求原告修繕。
從而，被告既未限期請求原告修補瑕疵，即逕而請求原告賠償（償還）修補費用或損害賠償云云，核與民法第493條第2項之規定不符，故被告為上述扣款，自無可採。
另被告所提出之佳馬公司經公證之說明書雖記載：原告私下向佳馬公司額外收取瑕疵品之處理費用60,368元，且並未依約定處理瑕疵品之後續修繕事宜等情，惟被告自承曾向佳馬公司要求賠償（見97年9月2日答辯狀），是佳馬公司為維護自己公司之利益，所為證詞是否無偏頗之虞，自非無疑，自不宜據為不利於原告之認定。
六、從而，原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付如主文第1項所示之金額及自97年8月6日追加起訴狀繕本送達被告翌日即97年8月13日起自清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第436條第2項適用第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法院書記官 游士霈
法 官 沈佳宜
上筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
法院書記官 游士霈
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