新店簡易庭民事-STEV,98,店簡,224,20090423,1

宣 示 判 決 筆 錄
原 告 丙○○
訴訟代理人 許明桐律師
複 代理人 甲○○律師
被 告 乙○○
兼共同
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間98年度店簡字第224號塗銷抵押權登記等事件於中華民國98年4月23日下午4時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 沈佳宜
法院書記官 游士霈
通 譯 胡純純
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下︰

主 文

確認被告對原告所有坐落臺北縣新店市○○段二六四地號、同段二六五地號二筆土地，應有部分均為八分之一，及同段九０六建號即門牌號碼臺北縣新店市○○路三十一巷九弄四號房屋所有權全部，經臺北縣新店地政事務所以六十七年新登字第０三一七四六號收件，於民國六十七年十二月二十一日所設定新臺幣參拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

確認前項所示抵押權不存在。

被告應將第一項所示抵押權設定登記，辦理繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

訴訟標的及理由要領

一、原告起訴主張：原告前因聽從訴外人即原告之兄、被告等之被繼承人陳子章建議，於民國67年間以原告所有坐落臺北縣新店市○○段264地號、同段265地號（重測前分別為臺北縣新店市○○○段寶斗厝小段278-30地號、278-20地號）土地、權利範圍均為八分之一，及同段906建號（重測前為臺北縣新店市○○○段寶斗厝小段294建號）即門牌號碼臺北縣新店市○○路31巷9弄4號房屋全部（下稱系爭房地）設定債權額新臺幣（下同）30萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予陳子章，以避免原告之夫要求原告變賣或抵押貸款以供花用，實際上原告與陳子章間並無任何債務存在，系爭抵押權設定後之他項權利證明書自始在原告手上。

系爭抵押權所擔保之30萬元債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，且依民法第880條規定系爭抵押權亦已消滅，系爭抵押權登記已妨害原告系爭房地所有權之完整，經原告多次要求陳子章塗銷系爭抵押權登記，陳子章及其繼承人均遲不處理，為此依據民法第767條規定提起本件訴訟。

並聲明：如主文第1、2、3項所示。

二、被告則以：否認原告所述設定抵押之原因過程。原告於67年間，因經濟不佳，向陳子章借款30萬元，並以系爭房地設定抵押權予陳子章。

當初原告與被繼承人陳子章辦理系爭抵押權設定時，為圖方便，乃以土地建築改良物抵押權設定契約書當作借據，直接在上面書寫借貸30萬元及利息計算方式。

是現金交付，由陳子章交付予原告。

被告依前並未向原告提起訴訟或聲請拍賣抵押物，原告亦未曾給付過任何利息等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；

亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。

查原告主張其為系爭房地所有權人，而系爭房地抵押債權並不存在，惟系爭抵押權尚未塗銷，抵押權名義人尚登記為被告之被繼承人陳子章，已侵害原告對系爭房地所有權之完整等語，原告主張此種不安之狀態，得以確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴於法有據，應予准許，合先敘明。

四、查原告主張其於67年12月21日將其所有系爭房地設定系爭抵押權登記予訴外人陳子章，嗣陳子章於96年9月18日死亡，被告四人為陳子章之繼承人等事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、陳子章除戶謄本、繼承系統表、戶籍登記簿及被告最新戶籍謄本等件在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪認為真正。

五、原告主張與陳子章並無任何借款關係存在，陳子章之系爭抵押權所擔保債權不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，且系爭抵押權已罹於時效，依民法第767條之規定，請求陳子章之繼承人即被告等應辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

故本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？㈡系爭抵押權是否不存在？㈢原告是否有權訴請被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記？茲分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例可以參照。

故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之原告與陳子章間之30萬元債權關係不存在，自應由被告舉證證明原告與陳子章間有借貸關係存在，且有交付金錢與原告。

被告固提出系爭抵押權設定契約書為證，然此僅具有形式之證據力，不能憑以認為被告已盡舉證責任（最高法院97年度台上字第1096號判決意旨參照），此外，被告無法提出其他證據以證明上開抵押權所擔保之債權關係存在，則揆諸上開判例意旨，應認原告主張上開抵押權所擔保之原告與陳子章間之30萬元債權關係不存在為可採。

㈡次按，普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。

申言之，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

是以系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無債權存在而定。

查系爭抵押權為普通抵押權，並經臺北縣新店地政事務所設定登記在案，然原告主張其與被告之被繼承人陳子章間並無債權債務關係存在，被告卻未能證明系爭抵押權所擔保之債權為原告與陳子章間之借款債權，已如前述，則兩造間尚無從認定有何債權存在，依前述抵押權之從屬性原則，該抵押權即無存在之可言，被告自負有塗銷該抵押權之義務。

㈢又民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

。

故抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。

經查，本件陳子章為抵押權人，然依據土地暨建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權清償日期為77年12月3日，迄今已逾20年，是被告之請求權既因15年間不行使而消滅，被告於消滅時效完成後五年間亦未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅，併此敘明。

㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。

系爭抵押權所擔保之原告與陳子章間之債權關係既不存在，則抵押權不成立及消滅而未經被告塗銷，自已妨害原告之所有權。

從而，原告基於所有權人地位，依據民法第767條規定及繼承之法律關係，請求陳子章之繼承人即被告等辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。

六、從而，原告請求確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之30萬債權不存在，並依民法第767條規定，請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法院書記官 游士霈
法 官 沈佳宜
上筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
法院書記官 游士霈