柳營簡易庭民事-SYEV,100,營國小,1,20110728,2

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事小額判決
100年度營國小字第1號
原 告 昱家實業有限公司
法定代理人 郭欽賢
被 告 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 王皪彬
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國100年7月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張略以：

㈠、緣原告公司土地位於臺南市○里區○里段2180-2號為特定農業丁種建築用地，於民國（下同）95年間依法向臺南縣政府申請依非都市土地使用管制規則第35條之1申請變更編定為甲種建築用地，因原告公司土地毗鄰鄉村區南邊和東邊毗鄰丁種建築用地北邊和水道（國有）緊鄰相接，已經符合同規則第1項第1款之規定，同時又因只有單筆土地所以不受同規則第3項之限制，所以變更編訂為甲種建築用地，並無任何問題。

㈡、原告於95年4月l日收到臺南縣政府府地價字第0950063445號函其內容稱原告公司土地丁種建築用地，依非都市土地使用管制規則第35條之1第1項之規定……「得在原使用分區內，申請變更編定為建築用地」。

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。

臺南縣政府此一公文原由內政部於95年3月27日內受中辦地字第0000000000號其內容亦稱上開管制規則第35條之1第1項規定「…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。」

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。

㈢、93年6月30日內政部以府地用字第0930114082號函詢經濟部工業局，就特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地或取土部份以外之用地可否依「非都市土地使用管制規則第35條之l」規定申請變更編為甲種建築用地疑義一案。

93年7月23日經濟部工業局第00000000000號回復內政部查看(1)「非都市土地使用管制規則第35條之1」規定：非都市土地村區邊緣畸鄰不整且未依法禁止、限建或經直轄市、縣、(市)政府認定非作為離必要之土地，合於一定條件者得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。

就該條文字意觀之其得申請變更編定為建築用地之原使用變更編定種類並無限制。

１、彰化縣政府於97年7月29日發文字號：府地用字第0970153690號認為內政部95年3月27日內授中辦地字第0000000000號函說明二略以「…上開管制規則第35條之l第l項規定…所敘得申請變更編定之土地並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。」

另行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍並應符合法規授權之目的。

」惟按內政部95年3月27日上開號函示申請變更編定之土地並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地等4種建築用地」，則本案似又不符合辦理申請變更編定為甲種建築用地之規定，然內政部上開號函釋規定似應屬所謂之「行政裁量權」、並非法之規範依行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

而內政部上號函，既屬行政裁量、又無法規授權之情事且依「非都市土地使用管制規則第35條規定」亦無將「建築用地」排除之規定。

２、97年9月23日下午2時內政部開會研商「依非都市土地使用管制規則第35條第35條之1規定」，申請變更編定為建築用地之土地是否包括丁種建築用地事宜會議，其中開會中的說明提到：⑴按毗臨甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫與建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地、合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種丙種建築用地。」

。

查看(l)非都市土地使用管制規則第35條之1規定：非都市土地鄉村區邊緣畸鄰不整且未依法禁止、限建或經直轄市、縣、(市)政府認定非作為隔離必要之土地，合於一定條件者得在原使用分區內申請變更編定為建築用地分別為管制規則第35條第1項及第35條之1第1項所明定。

揆諸上揭法令並未明定排除丁種建築用地等之適用，如以行政規則（解釋令）排除丁種建築用地等之適用，是否會形成「規範過度情形致合法性可能遭受質疑」因內政部95年3月27日內授中辦地字第0000000000號函說明二略以「上開管制規則第35條之1第l項規定……所敘得申請變更編定之土地並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種等4種建築用地。」

滋生適用疑慮。

彰化縣政府並實疑本部上開號函釋似應屬所謂「行政裁量權」、依行政程序法第10條：行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

則該函無法律授權及逾越法定之裁量範圍。

按行政程序法第159條第2項規定：行政規則包括下列各款之規定…⑵為協助下級機關或屬官統一解釋法令認定事實、及行使裁量權，而訂頒」之解釋性規定及裁量基準。」

又同法第160條規定：「行政規則應下達下級機關或屬官。

行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」，由以上之說明內政部95 年3月27日授中地第0000000000號及台南縣政府95年3月30日府地價字第0950063 445號中所指管制規則第35條之l第l項規定「…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地內所述得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地甲、乙、丙、丁等四種建築用地，是違法之解釋行政裁量權。

３、另行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

而內政部和臺南縣政府上開號函既屬行政裁量權，又無法規授權之情事且依「非都市土地使用管制規則第35條之1」亦無將建築用地排除之規定，所以該函無法律授權及逾越法定裁量範圍，按行政程序法第159條第2項規定：「行政規則包括下列款之規定……為協助下級機關或屬官統一、解釋法令，認定事實、及行使裁量權、而定頒之解釋性規定及裁量基準。」

又同條第160條規定：「行政規則應下達下級機關或屬官」。

行政機關訂定前條第2項第款之行政規則應由首長簽署，並登載於政府公報發布之。

㈣、而本案雖經高雄高等行政法院95年度訴字887號、最高行政法院98判字第379號判決確定，但以上判決是引用內政部95年3月27日授中地字第0000000000號及臺南縣政府95年3月30日府地價字第0950063445號中所指管制規則第35條之1第1項規定「…得在原使用分區內申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地甲、乙、丙、丁等四種建築用地」顯然是引用違法之行政裁量權造成違法之判決。

行政訴訟法第l條第2項規定：逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，所謂「逾越權限者、即其為超越法令所授權之容許範圍。」

查公務人員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時國家應負損害賠償責任，此為國家賠償法第2條有明文。

綜上所致並檢附有關文件盼依國家賠償法第10條提出請求賠償新臺幣（下同）10萬元。

㈤、就臺南市政府100年6月21日府地用字第1000436888號函之主張：１、依據內政部97年10月2日內授中辦地字第0970724347號函研商「依非都市土地使用管制規則第35條、第35條之1規定」:申請變更編定為建築用地之土地，是否包括丁種建築用地事宜會議記錄，內結論:「有關彰化縣政府97年7月29日府地用字第0970153690號函為彰化縣溪州鄉○○段291-l、291-2地號擬依非都市土地使用管制規則35條第1項第2款之規定：由特定農業區丁種建築用地變更編定為同區甲種建築用地，依所附地籍圖，因其所毗鄰之甲種建築用地僅一筆，且本案申請變更編定之土地周遭均為同類丁種建築用地所包圍，經與會單位討論結果，與上開條文所規定為建築用地、道路、水溝所包圍夾雜之零星或狹小土地，為促進其合理有效利用而准予變更之意旨不符，不同意變更編定為甲種建築用地」。

被告依上開會議結論認為並未敘明得申請變更編定之土地，包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁等4種建築用地。

依據本公司詳加研究彰化縣溪州鄉○○段291-1、291-2地號擬依非都市土地使用管制規則35 條第l項第2款之規定：由特定農業區丁種建築用地變更編定為同區甲種建築用地。

依前臺南縣政府95年2月13日府地用字第0950023782號說明…非都市土地使用管制規則第35條第3項規定「符合第一項各款規定有數筆土地者、土地所權人個別申請變更編定時，依前條第三項規定辦理。」

即符合同規則第35條第1項第l款至第3款規定有數筆土地者、土地所有權人個別申請變更編定時應檢附周圍相關土地地籍圖資料縣(市)政府宜就整體加以認定後核准之。

內政部於95年3月8日內授中辦地字第0950042525號函其說明二附上內政部94年9月12日內授中辦地字第0940726072號函。

２、依據內政部94年9月12日內授中辦地字第0940726072號函…說明第2項第1款規定：非都市土地使用管制規則第35條之l第3項規定：土地所權人個別申請變更編定時，其「整體認定」範圍界線之認定方式：⑴按符合非都市土地使用管制規則第35條之1第l項所列各款規定之一者，得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。

依上開規定申請變更編定案件，如涉及同條第3項規定（94年12月16日修改為第4項），土地所有權人個別申請變更編定時，其「整體認定」範圍界線，係以先審認符合同條第l項各款規定要件後，再就其符合要件範圍內土地整體加以認定。

３、因彰化縣溪州鄉○○段291-l、291-2地號是由2筆土地所構成才能符合同規則第35條第1項第2款之規定，因涉及同規則第35條第5項規定：所以必須先審符合同規則第l項第2款規定之要件後如果符合後才能在符合範圍內土地整體認定。

經與會單位討論結果認為彰化縣溪州鄉○○段291-1、291-2地號符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款之規定之要件，也就是非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款之規定申請變更編定之土地包括已為建築用地丁種建築用地，所以與會單位才就其符合規定要件範圍內土地丁種建築用地（符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款之土地），整體加以認定後：認為依所附地籍圖，因其所毗鄰之甲種建築用地僅一筆，且本案申請變更編定之土地周遭均為丁種建築用地，所包圍經與會單位討論結果與上開條文所規定為建築用地道路、水溝所包圍夾雜之零星或挾小土地，為促進其合理有效利用而准予變更之意旨不符不同意變更。

雖然依上開會議結論並未敘明得申請變更編定之土地，包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。

但本案是必須先審查認符合同規則第35條第l項第2款規定之要件後（丁種建築用地必須符合同規則第35條第1項第2款規定後）再就其符合要件範圍內土地整體加以認定，之所以本案是以丁種建築用地符合同規則第35條第l項第2款規定之要件後再就其符合要件範圍內土地（丁種建築用地）整體加以認定而遭駁回。

如果與會單位討論認為依非都市土地使用管制規則第35條之l第l項規定：「……得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。」

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之丁種建築用地，則與會單位討論彰化縣溪州鄉○○段291-l、291-2地號擬依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定由丁種建築用地變更編定為甲種建築用地，經與會單位討論非都市土地使用管制規則第35條第l項第2款規定要件後，因丁種建築用地不符合非都市土地使用管制規則第35條第l項第2款規定範園土地也就沒有整體加以認定之資格，與會單位就可以直接表明因丁種建築用地不符合非都市土地使用管制規則第35條第l項之規定而遭駁回根本沒有資格整體認定就被駁回。

４、從以上說明証明彰化縣溪州鄉○○段291-l、291-2地號依非都市土地使用管制規則第35條第l項第2款規定由丁種建築用地變更編定為甲建築用地。

依上開會議結論並未敘明得申請變更編定之土地，包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地，就認為所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之丁種建築用地是錯誤的。

依據內政部94年9月12日內授中辦地字第0940726072號函規定依其審理過程先審認符合同規則第1項各款規定要件後証明彰化縣溪溪州鄉○○段291-l、291-2地號依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定由丁種建築用地變更編定為甲種建築用地，並無違反任何規定。

５、由以上所開審查程序証明得申請變更之土地包括已為建築用地之丁種建築用地，已無任何疑義。

６、所以原告認為彰化縣溪州鄉○○段291-1、291-2地號依非㈠都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定由丁種建築用地變更編定為甲建築用地。

依上開會議結論雖然並未敘明得申請變更編定之土地，包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地，就認為丁種建築用就不可以依非都市土地使用管制規則第35條之1第1項規定：申請變更編定是嚴重錯誤是要依據內政部94年9月12日內授中辦地字第0940726072號函就可了解。

７、依據內政部97年10月2日內授中辦地字第0970724347號函研商「依非都市土地使用管制規則第35條、第35條之1規定」：申請變更編定為建築用地之土地，是否包括丁種建築用地事宜會議記錄。

擬辦：依討論決議如採用甲案，即依管制規則第35條、第35條之l規定申請變更之土地不包含丁種建築用地擬依行政程序法第160條第2項程序另以令發布同法第159條第2項行政規則，如採用乙案，則由各縣市政府依本次會結論就具體個案審酌後依法辦理。

８、直到目前內政部並沒有依擬辦甲案，即依管制規則第35條、第35條之l規定申請變更之土地不包含丁種建築用地擬依行政程序法第160條第2項程序另以令發布同法第159條第2項行政規則。

所以原告認為從當日開會中所對彰化縣溪州鄉○○段291-l、291-2地號申請變更編程序証明內政部所持之立場是依非都市土地使用管制規則第35條及第35條之l規定申請變更編定之土地包含丁種建築用地，應無任何疑義。

而被告引用內政部民國95年3月27日內授中辦地字第0000000000號函：指出非都市土地使用管制規則第35條之l第l項規定：「…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。」

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁等4種建築用地。

９、被告於95年3月30日以府地價字第0950063445號函指出非都市土地使用管制規則第35條之l第l項規定：「…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。」

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁等4種建築用地，但彰化縣政府質疑上開函釋應所謂「行政裁量權」依行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

則該函無法法律授權及逾越法定裁量權範圍，又依行政程序法第158條規定法規命令有下列情形之一者無效，⑴抵觸憲法、法律或上及機關之命令者。

⑵無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者。

所以原告認為被告於95年3月30日以府地價字第0950063445號函行政裁量權為抵觸行政程序法第158條規定而無效。

原告援引台灣高等法院民事判決88年度上國字第8號判決說明之：「……本件國家賠償訴訟關於損害應否賠償係以處分是否違法為前提即行政處分是否違法為國家賠償之訴先決問題。」

本案因被告行政處分違法極為明顯，所以國家賠償成立的可能性極高。

而本案所以被各級法院判決原告駁回是因各級法院認為被告引用內政部之解釋，而內政部是非都市土地之主管機關有立法及修法及廢止之權利，所以都相信內政部解釋以致造成誤判。

本公司最近以電話向屏東縣政府、高雄市政府、雲林縣政府、桃園縣政府的地政局地用課詢問，丁種建築用地可否依非都市土地使用管制規則第35條之l第l項之規定申請變更編定為甲、丙種建築用地，得到答覆是可以辦理，但必須符合各項及各款之一規定。

㈥、就台南市政府100年5月5日府地用字第1000271300號函之意見：１、為最高行政法院98年度判字第379號判決理由略以「又依管制規則第35條之1修正草案總說明、區域計劃法施行細則第13條及第15條規定」可知非都市土地符合畸零不整無禁止變更編定之狹小地，而符合該條第1項第3款情形之一者，該畸零土地若得和相鄰之鄉村區整體利用將更有利用時益，故管制規則第35條之1遂放寬管制規定。

惟依據法律之歷史解釋及法律目的解釋原則，若認該條得申請變更編定之非都市土地亦包括農業區之、丁種建築用地在無更強烈之公益目的考量下依前述說明反而會因第35條之l之放寬管制規定危害居民之健康，自和第35條之1立法目的及刪除原有第14條之理由有違應，應認管制規則第35條之1第1項得申請變更編定為建築用地「非都市土地」應不包括原已編定農業區丁種建築用地在內。

２、依據內政部97年10月2日內授中辦地字第0970724347號函研商「依非都市土地使用管制規則第35條、第35條之l規定」：申請變更編定為建築用地之土地，是否包括丁種建築用地事宜會議記錄。

內政部指出按「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計劃興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地。」

、「非都市土地鄉村區邊緣畸零不整且未依法禁、限建或直轄市或縣(市)政府應就整體認定加以認定非作為隔離必要之土地，合於下列各款規定之一者，得在原使用分區去申請變更編定為建築用地。」

分別為管制規則第35條第1項及第35條之1第1項所明定。

揆諸上關法令未明定得排除丁種建築用地之適用，如以行政規則（解釋令）排除丁種建築用地之適用是否形成「規範過度」情形致合法性可能遭受質疑。

且依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知規定、在特定農業區、一般農業區及山坡地保育區作建築使用者，編為甲種、丙種建築用地：在鄉村區內作建築使用者，編為乙種建築用地，至於丁種建築用地除於工業區係按現況編定外，其餘各種使用分區如經依法核準使用均可編定之。

３、次依區域計畫法施行細則第13條規定「特定農業區為供優良農地或曾經投資建設重大農業改良設施，經會同農業主管機關認為必須加以特別保護而劃定者。

一般農業區為供特定農業區以外供農業使用之土地，……四、鄉村區：為調和、改善農村居住與生產環境及配合政府興建住宅社區政策之需要，會同有關機關劃定者。

……」。

基上，位於為保護優良農田而劃設之特定農業區及一般農業區等之零星丁種建築用地，如不做工廠使用，如依法變更為住宅使用，似可減輕對於周遭環境之衝擊。

因此在法令未明定排除丁種建築用地之適用前，非都市土地使用管制規則第35條、第35條之1規定者應不予排除丁種建築用地之適用。

４、擬辦：依討論決議如採用甲案，即依管制規則第35條、第35條之1規定申請變更之土地不包含丁種建築用地擬依行政程序法第160條第2項程序另以令發布同法第159條第之項行政規則。

如採用乙案，則由各縣市政府依本次會結論就具體個案審酌後依法辦理。

５、直到目前內政部並沒有依擬辦甲案，即依管制規則第35條、第35條之l規定申請變更之土地不包含丁種建築用地擬依行政程序法第l60條第2項程序另以令發布同法第159條第2項行政規則。

而原告認為任何法規之訂定執行都有可能某一方面不滿意或不合理，所以任何一方均可依法提出修法或廢法止之建議，立法單位必定各方考量選擇最有利人民之法規來執行，所以任何法規只要經公告而成法律之後，各方必須遵守，因為我們是法治的國家任何機關單位必須依法行政。

㈦、被告已經承認逾越行政裁量權的違法行政處分。

㈧、並聲明：被告應賠償原告10萬元。

二、被告抗辯則以：

㈠、原告所有座落佳里鎮○里段2180-2地號土地（重測後為文化段727地號，以下稱系爭土地），編定為特定農業區丁種建築用地，原告於95年間依「非都市土地使用管制規則」第35條之1規定，向改制前臺南縣政府（以下簡稱本府）申請將系爭土地變更編定為同區甲種建築用地，經內政部95年3月27 日內授中辦地字第0000000000號函核示略以：「上開管制規則第35條之1第1項規定：『…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。』

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。」

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本府爰依據內政部上開函旨以95年3月30日府地價字第09500063445號函否准原告之申請，原告不服，向內政部提起訴願，經內政部95年8月2日台內訴字第0950074548號駁回原告之訴願，又向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經該院以95年度訴字第887號判決原告之訴駁回，原告不服判決，上訴最高行政法院，經該院以98年度判字第379號判決上訴駁回，原告遂向本府請求國家賠償，並經本府99法賠字第014號拒絕賠償，遂又再向鈞院提起國家賠償。

㈡、按國家賠償法第8條第1項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；

自損害發生時，逾5年者亦同。」

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查最高法院94年度台上字第1350號判決意旨:「國家賠償法第8條第1項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅。

所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3條之1定有明文。

而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。

於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準。」

揆諸前開判決意旨，本案原告於95年3月30日改制合併前之原臺南縣政府以府地價字第0950063445號函否准其請求即應知有損害，遲至99年11月10日始請求國家賠償，並於同年12月29日提起訴訟，本案賠償請求權應已罹於時效。

㈢、按「非都市土地使用管制規則」第35條之1規定：「非都市土地鄉村區邊緣畸零不整且未依法禁、限建，並經直轄市或縣(市)政府認定非作為隔離必要之土地，合於下列各款規定之一者，得在原使用分區內申請變更編定為建築用地︰一、毗鄰鄉村區之土地，外圍有道路、水溝或各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區等隔絕，面積在0.12公頃以下。

二、凹入鄉村區之土地，三面連接鄉村區，面積在0．12公頃以下。

三、凹入鄉村區之土地，外圍有道路、水溝、機關、學校、軍事等用地隔絕，或其他經直轄市或縣（市）政府認定具明顯隔絕之自然界線，面積在0.5公頃以下。

前項第一款及第二款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之十以內之增加。

第一項道路、水溝及其寬度、各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地之認定依前條第三項、第四項及第六項規定辦理。

符合第一項各款規定有數筆土地者，土地所有權人個別申請變更編定時，依前條第五項規定辦理。

直轄市或縣(市)政府於審查第一項各款規定時，得提報該縣(市)非都市土地使用編定審議小組審議後予以准駁。

第一項土地於山坡地範圍外之農業區者，變更編定為甲種建築用地。

於森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍內之農業區者，變更編定為丙種建築用地。」

。

㈣、查原告申請系爭土地由特定農業區丁種建築用地變更編定為同區甲種建築用地，經內政部95年3月27日內授中辦地字第0000000000號函核示略以：「上開管制規則第35條之1第1項規定：『…得在原使用分區內申請變更編定為建築用地。』

內所敘得申請變更編定之土地，並不包括已為建築用地之甲、乙、丙、丁種建築用地。」

被告以95年3月30日府地價字第09500063445號函否准所請，原告不服，已提出訴願、行政訴訟，經訴願駁回、判決駁回在案。

又依最高行政法院98年度判字第379號判決理由略以:「又依管制規則第35條之1修正草案總說明、區域計畫法施行細則第13條及第15條規定可知，非都市土地符合畸零不整、無禁止變更編定之狹小土地而符合該條第1項第3款情形之一者，該畸零土地若得和相鄰之鄉村區整體利用，將更有利用實益，故管制規則第35條之1遂放寬管制規定。

惟依據法律之歷史解釋及法律目的解釋原則，若認該條得申請變更編定之非都市土地亦包括農業區之丁種建築用地，在無更強烈之公益目的考量下，依前述說明，反而會因第35條之1之放寬規定危害居民之健康，自和第35條之1立法目的及刪除原第14條之理由有違，應認管制規則第35條之1第1項得申請變更編定為建築用地之『非都市土地』，應不包括原已編定為農業區丁種建築用地在內。

…再按管制規則第35條之1之立法目的，係為促進鄉村區邊緣畸零不整土地之有效之利用。

而系爭土地面積為0.1319公頃，且依臺南縣佳里地政事務所出具之土地使用分區圖及用地編定圖，上訴人所有系爭土地坵塊完整，其南面與西面雖毗鄰鄉村區，北面為特定農業區養殖用地及未登錄地，東面與特定農業區丁種建築用地相毗鄰，外側無道路、水溝等自然界線與特定農業區隔絕，整體未凹入鄉村區，並不符合管制規則第35條之1各款規定，上訴人向被上訴人申請依管制規則第35條之1規定，將系爭土地變更編定為同區甲種建築用地，自有未合。

被上訴人認系爭土地未符合管制規則第35條之1各款規定，予以否准。

原判決認系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為丁種建築用地。

依管制規則第27條第2項及管制規則附表3已明定農業區內甲、乙、丙、丁種建築用地部分不允許申請變更編定為該類使用地。

且管制規則第35條之1第1項得申請變更編定為建築用地之『非都市土地』，不包括原已編定為農業區丁種建築用地在內，復依該規則第57條規定，除其符合已於82年11月7日修正發布生效前已依同規則第14條已向主管機關提出申請而其處理程序尚未終結之案件，得繼續辦理外，自已不得再提出申請。

被上訴人否准上訴人變更土地編定之申請，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人之主張何以不足採等情，業已論斷甚詳，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

…本件上訴人之申請，因不符合法律規定而被否准，尚難謂與行政程序法第6條規定行政行為應符合平等原則及同法第7條規定比例原則及第10條規定行政機關行使裁量權不得逾越法定裁量範圍並應符合法規授權目的有違，且無中央法規標準法第18條從新從優之適用問題，則上訴意旨謂被上訴人之處分有違平等原則、比例原則及逾越裁量權等，亦非可採。」

是以，本案原告主張系爭土地符合「非都市土地使用管制規則」第35條之1規定向被告提出申請變更編定為甲種建築用地，經被告依據內政部上開號函旨以本件土地已編定為丁種建築用地，與「非都市土地使用管制規則」第35條之1規定不符而否准所請，案經最高行政法院上開判決確定並無違法。

㈤、綜上所述，原告之主張為無理由。

㈥、並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院之判斷：

㈠、按「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。

前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」

，行政訴訟法第12條定有明文。

又按「民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。

若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認。」

（最高法院96年度台抗字第755號裁判要旨參照）。

查本件兩造爭執之重點在於被告所為之行政處分行為，是否符合國家賠償之要件（即如後最高法院90年度台上字第371號裁判要旨所揭示之要件為：㈠行為人須為公務員。

㈡須為執行職務行使公權力之行為。

㈢須係不法之行為。

㈣須行為人有故意過失。

㈤須侵害人民之自由或權利。

㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件。

）而原告於行政程序所爭執之重點乃在於原告公司所有系爭位於臺南市○里區○里段2180-2號土地為特定農業丁種建築用地，能否依非都市土地使用管制規則第35條之1申請變更編定為甲種建築用地。

然該案業於98年4月9日經最高行政法院98年度判字第379號判決，駁回原告之上訴，形式上業已確定。

因認，原告提起本件訴訟與原告前開行政程序之申請，應屬不同之二事，依前開裁判及法條所示，本院認尚無停止本件民事訴訟程序之必要，合先敘明。

㈡、原告提起本件國家賠償事件之請求，有無理由。１、按國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」

，因之國家負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員。

㈡須為執行職務行使公權力之行為。

㈢須係不法之行為。

㈣須行為人有故意過失。

㈤須侵害人民之自由或權利。

㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。

（最高法院90年度台上字第371號裁判要旨參照）。

２、本件原告主張所有之位於臺南市○里區○里段2180-2號土地為特定農業丁種建築用地，可依非都市土地使用管制規則第35條之1申請變更編定為甲種建築用地之行政處分經過為：

⑴、依95年3月30日臺南縣政府府地價字第0950063445號函。結論：否准原告之請求。

⑵、依95年8月2日台內訴字第0950074548號內政部訴願決定書（案號：0000000000）。

結論：訴願（指原告）駁回。

⑶、依96年1月23日高雄高等行政法院95年度訴字第887號判決。結論：原告之訴駁回。

⑷、依98年4月9日最高行政法院98年度判字第379號判決。結論：上訴（指原告）駁回。

⑸、從上述兩造所經歷之行政處分、訴願、行政訴訟之過程中（即95年3月30日被告最初之行政處分至98年4月9日最高行政法院判決日止），形式上業經最高行政法院判決確定。

而最高行政法院於該案並認定：．．．被上訴人（指被告）否准上訴人（指原告）變更土地編定之申請，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人主張何以不足採等情，業已論斷甚詳，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無抵觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

（見最高行政法院判決書第9頁第1行至第6行），是從上開行政爭議案件之處理過程中，尚難據以推論本件被告95年3月30日之行政處分，有何不法及故意或過失，應可認定。

３、又按「國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。

又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。

本件被上訴人所屬公務員係適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。

縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失。」

（最高法院92年度台上字第556號裁判要旨、72年度台上字第1879號裁判參照）。

查：

⑴、本件被告係於95年3月30日以府地價字第0950063445號函否准原告之請求，而原告另以97年9月11日內政部內授中辦地字第0970724173號開會通知單及內政部97年10月2日內授中辦地字第0970724347號函附之研討記錄為爭執，然查被告為本件行政處分之時間為95年3月30日，內政部研討記錄時間為97年9月23日，且該研討結論，仍存有甲案及乙案之爭，並各自有其處理方式，此亦有原告提出上開函在卷可按，以被告為處分後之研討記錄，縱足以推出被告當時處分之不妥，依前開最高法院92年度台上字第556號裁判要旨所揭示之理由（公務員適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，應為法所容許。

縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失），亦難據以推論被告所為之行政處分必構成職務上之侵權行為。

⑵、又國家賠償法第5條規定「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」

，因之關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，此在國家賠償亦應有適用。

另按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。

其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。

前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條亦有明定。

本件原告既已依循前開所述之訴願及行政訴訟尋求法律上之救濟，其結論同為「否准」，亦難論被告有何故意或過失之不法行為。

⑶、又按被告所為之前開否准行政處分，係屬適用「不確定之法律概念」於具體之事實，所為之判斷結果，應屬政府機關基於公權力行使之行政處分。

況且被告上開行政處分，亦經各審級暨終審最高行政法院之判決所同認，亦難認被告95年3月30日當時所為行政處分，係屬不法之行為。

⑷、又損害賠償之請求要須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。

並依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

本件原告主張因被告之行政處分之不法行為致其權利（10萬元）受損害，依上開舉證責任之規定，自應由原告就此部分負舉證證明其權利受損害。

惟本件雖據原告提出請求，惟未據原告提出其有受具體10萬元損失之證據，是原告請求10萬元之損失，亦屬無據。

４、綜上所述，原告本於國家賠償之法律關係，訴請被告賠償10萬元，為無理由，應予駁回。

四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之23、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（依民事訴訟法第436條之24第2項之規定，對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 周信義