柳營簡易庭民事-SYEV,100,營簡,365,20120515,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
100年度營簡字第365號
原 告
即反訴被告 戴昆生
訴訟代理人 朱秀平
被 告
即反訴原告 楊忠正
訴訟代理人 楊榮良
林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落台南市下營區○○○段3141地號中如附件之台南市麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示3141-1A斜線部分面積123平方公尺所放置之舊貨櫃及雜物遷移，將土地交還原告。

本訴之訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔。

反訴原告之反訴駁回。

反訴之訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由反訴原告負擔。

本判決第1項得假執行；

但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳拾參萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

又反訴之標的，應與本訴之標的及被告防禦方法相牽連，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

本件原告請求被告返還土地，被告則以系爭土地非共同道路用地為抗辯，並於本訴言詞辯論終結前，反訴請求原告移轉土地所有權登記，被告反訴標的與其於本訴之防禦方法自相牽連，應堪認定。

是依前揭反訴規定，本件被告提起之反訴，亦為合法，先予敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

經查，本件本訴原告原起訴請求「被告應將原告所有坐落於台南市下營區○○○段3141號地號，如地籍圖謄本紅線所示位置，面積約66平方公尺（以實測面積為準）之地上圍牆拆除並遷移地上物，將土地交還原告。

訴訟費用由被告負擔。

原告願供擔保請准宣告假執行。」

，嗣於訴訟進行中，原告以書狀更正訴之聲明為請求「被告應將原告所有坐落台南市下營區○○○段3141-1A地號面積123平方公尺如后台南市麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分所放置之舊貨櫃及雜物遷移，將土地交還原告及共有人陳春、陳元國、吳登財做為回復共同道路使用。

訴訟費用由被告負擔。

原告願提供擔保請准予假執行。」

，經核原告變更聲明前後之標的，係就原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張，非為訴之變更或追加，自應准許，併此敘明。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、原告起訴主張略以：

（一）坐落台南市下營區○○○段3141及3141-1地號土地係原告所有，被告於原告所有茅港尾段3141-1A之土地上未經原告同意，並無任何法律權源擅自放置舊貨櫃而侵害原告之所有權，原告依民法第767條規定訴求排除侵害。

又將系爭之供道路用地全部堵塞妨害共有人原告及陳春、陳元國、吳登財之道路使用權，依民法第818條規定排除侵害。

（二）59年6月陳元國、戴老見、洪和項、馮朱言、陳春5人出資向姜林澤購買3141地號及3142地號，買完後有測量每一個人使用，戴老見、陳元國使用2筆土地東側，而洪永順、馮朱言、陳春使用西側之3142土地之面積，不足其持分5分之1，5人將每人之持分5分之1提供做共同通路按5人與出賣人姜林澤59年6月24日土地買賣契約書第四條約定事項「1.承辦人各持五分之一承買其位置如下，但斜線表示共同道路寬三公尺各人取得額界址均經分割確定」，因此5人每人提供5分之1土地做為共同道路之用，嗣後被告所有之土地經法院拍賣後原有道路土地經麻豆地政事務所複丈結果點交給承買人吳登財使用，又因台南縣與台南市合併結果地籍圖有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移至現在即麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分為5人共同道路使用（此可傳訊證人陳春、吳登財證明系土地為5人共同使用道路用地），嗣因馮朱言所有部分已於76年9月16日賣給陳春，戴老見所有部分由原告繼承，洪永順所有部分賣給被告楊忠正，但楊忠正部分於99年5月25日經法院拍賣結果喪失所有權而移轉登記予吳登財，因此被告為無權占有且本件系爭斜線部分123平方公尺之道路共同使用權為原告及共有人陳春、陳元國及吳登財4人共同使用，被告已經法院拍賣而喪失所有權及道路使用權，由買受人吳登財繼受取得，原告以代位權規定代位共有人陳春、陳元國、吳登財行使權利。

（三）對被告抗辯之主張：1.被告自認原合資購買系爭土地茅港尾段3141、3142地號之陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春5人於59年6月24日各人取得額界址均經分割確定(見被告101年1月4日答辯狀第2頁第8行至17行)既然分割確定，原告係繼承被繼承人戴老見之分割所得之土地，當時被告尚未佔用系爭土地，被告主張其於62年8月23日向洪永順購買3141及3142地號有關洪永順應有部分之三分之一，但系爭土地並非洪永順所有，既然洪永順、陳元國、戴老見、馮朱言、陳春5人已於59年6月24日業已分割，被告雖於嗣後之62年8月23日向洪永順購買洪永順之應有部分之三分之一，但系爭土地並非洪永順於59年6月24日分割後所占用，因此被告抗辯其繼受洪永順而與洪永順有買賣關係並非無權占用為無理由。

2.被告基於與洪永順之土地買賣而買受洪永順之3141及3142地號之應有部分三分之一土地，但被告自認62年8月23日向洪永順購買時，洪永順、戴老見、陳元國、馮朱言、陳春業已分割確定位置，但3141地號洪永順於確定位置時係陳元國分割取得於66年11月22日以買賣登記予戴老見，被告楊忠正之出賣人洪永順並無分割而佔用3141地號之事實，可見分割後洪永順所分得為3142地號，而將3142地號移轉登記予被告，因此雖然被告與其出賣人洪永順之買賣契約雖然記載出賣3141地號，但分割確定後洪永順實際上並無佔用3141地號，否則洪永順為何未將3141地號土地移轉登記予被告，可見洪永順分割時未分得3141地號，再者被告所有土地業經法院於99年5月25日拍賣移轉登記予案外人吳登財，因此被告經法院拍賣後若仍佔用使用，顯然為無權占有，土地所有權人原告仍得排其侵害。

3.系爭3141地號內面積123平方公尺被告抗辯並非戴老見當年買受及使用之土地，而屬於當年分配給洪永順的土地的一部分，戴老見經陳元國借名登記之3141地號土地應繼受陳元國對於借名人移轉返還土地所有權之義務云云，被告之抗辯係不實，因系爭3141地號內面積123平方公尺並非全部為洪永順所有，洪永順之應有部分僅5分之1供做共同道路用地，陳元國移轉登記給戴老見之土地並非借用陳元國名義登記土地，因洪永順之3142地號及3142-1地號再加上系爭3141地號之123平方公尺即洪永順所分得之面積比其他4人分得面積多了3座多顯然不恰當及不公可見被告之供述不實。

4.關於系爭道路用地123平方公尺為5人共同道路用地，並非被告所辯使用之東側或西側使用共同道路用地，被告目前使用之位置為當年分配給洪永順的土地之一部分即為3142及3142-1地號及系爭3141地號系爭之123平方公尺之應有部分5分之l，並非123平方公尺之全部面積，既然馮朱言之土地賣給陳春，洪永順賣給被告時系爭道路用地已喪失使用權，被告經法院拍賣後由吳登財買受被告之土地，被告對其所附之系爭路使用權當然亦已喪失其使用權，若被告有權使用系爭土地其權利僅5分之1而己。

5.按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用之權利。

如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或任意使用收益，即屬侵害他共有人之權益，最高法院62年台上字第1803號著有判例。

系爭土地之舊貨櫃及雜物原放置被告所有3142地號及3142-1地號土地上，因被告之土地被法院拍賣於強制執行時，被告未經共同人同意將舊貨櫃遷移至系爭土地上致該道路全部堵塞完全不能通行，而妨害所有人道路通行使用利益，被告楊忠正及另一共有人馮朱言之土地已出賣而喪失系爭道路共同使用權，若被告對系爭土地仍有使用權，依首揭判例，被告全部堵塞道路致不能通行而侵害共有人原告及陳春、陳元國、吳登財等共有人權利，應遷移其舊貨櫃及雜物回復道路可通行原狀供各共有人通行。

又按民法第818條所定各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使收益權而言。

故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收要難謂非不當得利最高法院55台上字第1949號著有判例，被告楊忠正於62年8月2日向洪永順購買5人合買而分得之5分之l土地860.6平方公尺之3分之1，即面積共約286.8平方公尺，而系爭土地123平方公尺之共同道路用洪永順所負擔之面積為5分之1，而洪永順賣給被告及陳春、馮朱言各3分之1，而洪永順交付被告之系爭斜線道路共有使用之面積為其5分之1之3分之1即15分之1即8.2平方公尺交付被告使用，但被告竟將系爭斜線部分土地全部堵塞，致5人合買之共有人現無法做共同道路使用，依首揭判例對所有共有人難謂非不當得利，原告兼以共有人之代位身份訴求被告應將系爭土地交還原告及所有共有人陳春、吳登財、陳元國。

（四）對證人證詞之主張：1.證人陳元國證稱：「戴老見向我拿證件自己找代書辦理」確係不實在，因66年10月17日將3141地號辦理過戶時，戴老見與陳元國二人曾訂立土地買賣所有權移轉契約書，然後委託土地代書去辦理所有權登記並非陳元國所證係戴老見自己向其拿證件去辦的，現居住於茅港段3141地號附近者為原告及共有人陳春、陳元國、吳登財4人共同使用，被告楊忠正並未住在3141地號附近。

2.被告楊忠正使用土地就是分配3142地號給洪永順的土地為被告所自認，且為5人與姜林澤買賣契約書約定事項附圖及土地所有權登記給洪永順地號可證，因此洪永順不足之5分之1係提供做道路共同通行用地之3141地號借名陳元國名義登記，洪永順對道路用地之應有部分僅5分之1，並非對系爭道路用地之所有權及使用權為洪永順全部所有，因此陳元國、馮朱言、陳春於101年2月1日證述，楊忠正使用的土地就是分配給洪永順的土地之證述未完全說明清楚。

（五）並聲明：被告應將原告所有坐落台南市下營區○○○段3141-1A地號面積123平方公尺如后台南市麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分所放置之舊貨櫃及雜物遷移，將土地交還原告及共有人陳春、陳元國、吳登財（於最後辯論期日已更正為交還原告）做為回復共同道路使用。

訴訟費用由被告負擔。

原告願提供擔保請准予假執行。

證物：土地謄本、相片13張、所有權移轉契約書、鈞院99年司執字第5797號民事執行處函等影本。

二、被告抗辯略以：

（一）首先，謹就原坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號、面積0.1990公頃，及同地段3142地號、面積0.2313公頃土地，自59年6月間起，歷來土地及所有權人之登記異動情形，說明如下：1.緣59年6月間，當時坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號、面積0.1990公頃，及同地段3142地號、面積0.2313公頃土地所有權全部，係訴外人姜林澤所有，嗣於59年6月24日，訴外人陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春5人共同出資141999元向姜林澤購買上開2筆土地，簽訂「土地買賣契約書」，五位合資承買人並於土地買賣契約書第四條「約定事項」特別約定：⑴承買人各持分五之分一，承買其位置如下：（土地買賣契約書之附圖，已標示五位承買人各自承買之特定位置）。

但附圖標示斜線部分，表示共同道路寬3公尺。

又各人取得額界址均經分割確定，如承買面積與現實地有出入者，其差額以0.1公頃新台幣33000元正計算相互補償。

⑵限于土地重劃規定未便以承買人全體名義登記，經一致推由陳元國及洪永順為代表人向主管地政機關申請所有權取得登記，俟日後按各人持分額辦理過戶登記，一切登記費用悉均分負擔。」

等語。

又，上開「土地買賣契約書」並記載「承買人陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春」、「出賣人姜林澤」，並分別蓋章確認。

2.關於陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春五位雖共同出資合買茅港尾段3141地號、3142地號2筆土地，每人均出資5分之1，而各承買人於合買土地之初，即已約定各人承買之特定位置，並標示於土地買賣契約書之附圖，戴老見、陳元國承買的土地，位於茅港尾段3141地號內，而洪永順、馮朱言、陳春承買的土地，大部分位於茅港尾段3142地號內，另有一部分位於3141地號內，5位合買人各人承買取得之位置，當初即經過測量、分割確定，並於土地設置界址，各自管理使用，因此，土地買賣契約書第四條「約定事項」乃特別載明「各人取得額界址均經分割確定。」

等語。

3.59年6月間之茅港尾段3141地號、面積1990平方公尺，3142地號、面積2313平方公尺，兩筆合計4303平方公尺，若以5人出資相等而均分合買之土地面積，平均每一份額面積為860.6平方公尺，但由於5位合買人約定留設「共同道路寬3公尺」，位於3142地號土地之左上側（已標示於土地買賣契約書之附圖），該私設共同道路位於洪永順所承買的土地位置之左側，且戴老見、陳元國2人與洪永順、馮朱言、陳春3人所分配各人承買的土地位置間之界線，均為直線，因此，5位合買人實地使用之面積並不全等於860.6平方公尺，而略有增減，因此，5位合買人乃於土地買賣契約書另約定：「又各人取得額界址均經分割確定，如承買面積與現實地有出入者其差額以0.1公頃33000元正計算相互補。」

等語，以供日後找補之依據。

4.之後，出賣人姜林澤於59年7月24日依5位合買人之約定，將坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號、面積1990平方公尺土地，移轉所有權登記予陳元國；

將同地段3142地號、面積2313平方公尺土地，移轉所有權登記予洪永順，惟，茅港尾段3141地號雖移轉登記予陳元國名下，茅港尾段3142地號雖移轉登記予洪永順名下，此乃依5位合買人之特別約定，5人共同推由陳元國及洪永順代表與出賣人辦理土地過戶登記。

就茅港尾段3141地號土地而言，洪永順、戴老見、馮朱言、陳春係借用陳元國名義之借名登記關係；

就茅港尾段3142地號土地而言，馮朱言、陳春係借用洪永順名義之借名登記關係。

但各買受人就其承買之位置則仍各自管理、使用，並各以界標或建造圍牆，以示區隔。

5.嗣於62年8月23日，洪永順將其與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春共同出資向姜林澤購買並經5位合買人分割確定位置之土地，以81500元，轉賣予被告楊忠正，洪永順並將其與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人共同與姜林澤所簽訂之土地買賣契約書，黏貼附於其與楊忠正之土地買賣契約書，作為附件。

準此，被告楊忠正基於與洪永順之土地買賣契約，已繼受取得洪永順就茅港尾段3141地號、3142地號土地對原合買人戴老見、陳元國、馮朱言、陳春所得主張之權利。

6.關於茅港尾段3141地號、地目田、面積1990平方公尺土地，姜林澤於59年7月24日移轉所有權登記予陳元國，嗣63年10月28日，該筆土地因分割登記而分割出3141-2地號（面積647平方公尺）、3141-1地號（面積796平方公尺）、3141地號（面積547平方公尺），之後，3141-2地號與3141 地號2筆田地，於64年1月13日地目變更為建地，而3141-1地號仍為田地，嗣66年11月22日，陳元國以買賣方式，將茅港尾段3141地號、面積547平方公尺之土地，移轉所有權登記予戴老見，陳元國另於90年11月22日將茅港尾段3141-1地號之土地，以買賣方式，將各持分10000分之1966移轉所有權登記予戴老見之兒子戴昆生、戴崑寶。

又，戴老見名下之茅港尾段3141地號土地，於93年11月9日因分割登記而分割出3141-4地號（面積90平方公尺）、3141-3地號（面積103平方公尺）及3141地號（登記面積354平方公尺，實際測量面積367平方公尺），嗣96年12月21日，戴老見將名下3141-4地號，以買賣方式移轉所有權登記予媳婦楊靜媚，將3141-3地號，以買賣方式移轉所有登記予兒子戴崑寶，另原告戴昆生則於98年10月28日因分割繼承登記而取得茅港尾段3141地號。

7.關於茅港尾段3142地號、地目田、面積2313平方公尺土地，姜林澤於59年7月24日移轉所有權登記予洪永順，洪永順於62年8月23日將其承買位置之部分，轉賣予楊忠正，嗣洪永順於62年10月18日將3142地號所有權移轉登記予楊忠正、馮朱言、陳春應有部分各3分之1，嗣茅港尾段3142地號土地於63年10月28日因分割登記，分割出茅港尾段3142-2地號（面積438平方公尺）、3142-1地號（面積1420平方公尺），及3142地號（面積455平方公尺）。

之後，3142-2地號與3142地號2筆田地於64年１月13日地目變更為建地，而3142-1地號仍為田地。

嗣76年9月16日，馮朱言將其承買位置之部分，轉賣予陳春，馮朱言並將其茅港尾段3142-2地號、3142-1地號、3142地號登記之應有部分各3分之1以買賣方式移轉所有權登記予陳春，因此，截至76年9月16日，茅港尾段3142-2地號、3142-1地號及3142地號三筆土地，係登記楊忠正應有部分各3分之1、陳春各應有部分3分之2。

嗣77年6月1日，楊忠正、陳春就茅港尾段3142-2地號、3142-1地號、3142地號分割共有物，而就3142-2地號（面積438平方公尺）全部登記予陳春；

就3142地號（面積455平方公尺）全部登記予楊忠正，另就3142-1地號（面積1420平方公尺）則登記楊忠正應有部分355分之79、陳春應有部分355分之276。

嗣登記於楊忠正名下之3142地號全部及3142-1地號應有部分355分之79之土地，則於99年5月25日因法院拍賣而移轉所有權登記予吳登財。

8.以上，茅港尾段3141地號、3142地號自59年6月間起歷來土地買賣及土地登記異動情形，有土地買賣契約書及地籍圖謄本、舊式登記簿謄本、土地登記第二類謄本、土地異動索引可查。

（二）次查，依台南市麻豆地政事務所100年11月18日、所測量字第1000010598號函所檢送100年10月27日複丈成果圖所示，被告楊忠正目前固使用茅港尾段3141地號內斜線部分面積123平方公尺之土地，惟被告使用該部分土地，並非無權占用。

經查：1.被告楊忠正使用該部分之土地，係緣自訴外人洪永順與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人於59年6月間共同合資向姜林澤購買當時茅港尾段3141地號及3142地號2筆，經5位合買人協議分配之洪永順承買位置之土地，被告於62年8月23日向洪永順買受洪永順與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人合買而分得之承買位置之土地，經洪永順交付被告使用，而被告延續使用洪永順所交付該特定位置之土地迄今，而上開台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖所示之斜線部分、面積123平方公尺土地，亦屬於洪永順與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人合買而分得之承買位置之土地之一部分。

2.被告楊忠正向洪永順購買土地，而繼受取得洪永順基於與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春合買土地之買賣契約所約定對於其他合買人之權利。

3.原告戴昆生係戴老見之繼承人，於98年10月28日因繼承之法律關係，而將茅港尾段3141地號繼承登記予原告名下，則原告依法應繼受其被繼承人戴老見基於與洪永順、陳元國、馮朱言、陳春5人合買土地之土地買賣契約書之約定。

4.綜上，被告楊忠正使用如台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺之土地，係基於與洪永順間之買賣契約，而洪永順與原告之被繼承人戴老見，及訴外人陳元國、馮朱言、陳春5人因合買土地而約定由洪永順承買並使用該特定位置之土地，準此，被告使用該處土地，係有正當權源，並非無權占有，即甚顯然。

（三）原告稱：「嗣後被告所有之土地經法院拍賣後原有道路土地經麻豆地政事務所複丈結果點交給承買人吳登財使用。

」乙節，此處原告所稱「原有道路」，即為陳元國、陳春、馮朱言、洪永順、戴老見5人與出賣人姜林澤於59年6月24日所簽訂土地買賣契約書第4條約定事項第1款所約定「斜線表示共同道路寬3公尺」之私設道路，該處土地，依上開約定事項雖稱為「共同道路」，但實際上主要是供馮朱言使用，此情業據證人陳元國、陳春、馮朱言證實在卷，而其他4位合買人之承買位置（即使用位置），已分別有各自對外聯絡公路之通路，並無需使用該「斜線部分」之道路，實際上亦未使用該段通路，之後，馮朱言將其承買之土地，讓售並交付予陳春，但陳春亦未使該「斜線部分」之通路。

又，原告主張：「又因台南縣與台南市合併結果地籍圖略有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移至現在即麻豆地政事務所，100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分為5人共同道路使用土地。」

等語，被告否認之。

查，台南縣與台南市合併為直轄市之結果，對於系爭土地之地籍圖，根本不會發生任何影響，原告所稱：「因台南縣與台南市合併結果，地籍圖略有變更」乙節，殊與事實不合，原告所稱：「又因台南縣與台南市合併結果籍圖略有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移至現在即麻豆地政事務所，100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分為5人共同道路使用土地。」

乙節，惟台南縣與台南市合併為直轄市之結果，亦絕不會發生「將原有5人共同使用道路變更遷移至現在即麻豆地政事務所，100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分為5人共同道路使用土地」之情形，因此，原告所稱上情，毫無根據。

（四）又原告主張：「被告楊忠正使用土地就是分配3142地號給洪永順的土地為被告所自認，且為5人與姜林澤買賣契約書約定事項附圖及土地所有權登記給洪永順地號可證」云云，被告否認之。

經查：1.被告從未主張「被告楊忠正使用土地僅就是分配3142地號給洪永順的土地而已」之事實，而是主張5位合買人將3141地號借用陳元國名義登記，3142地號借用洪永順名義登記，而3142地號由洪永順、馮朱言、陳春3人使用，3人使用面積不足持分5分之1之部分，也使用到3141地號之一部分，此據證人陳元國於101年2月1日證稱：「（洪永順、陳春、馮朱言使用土地西側3142地號不足持分5分之1，如何處理？）使用不足5分之1，3141地號又分出一部分給西側3人使用」、「（3142地號有三個人使用每人不足5分之1，是否他們有一部分所有權藉陳元國名義登記在3141地號上？）不足使用之3人確實有部分所有權借用我的名義登記在3141地號。」

、「（3141地號有撥一部分給西側3人使用範圍有多寬？）差不多台尺一丈二。」

等情可證，且證人陳春、馮朱言亦均證稱：證人陳元國之證述內容正確等語。

易言之，被告從未主張：洪永順僅有購得及使用3142地號內之土地。

至於5位合買人與姜林澤間之土地買賣契約第4條「約定事項」第2款所記載「...推由陳元國及洪永順為代表人向主管地政機關申請所有權取得登記」乙語，僅係表示洪永順亦為借名登記契約之出名人之一而已，雖然3142地號土地暫以洪永順名義辦理登記，但並不能因此就認定洪永順所購買的土地僅局限於3142地號之內，即甚顯然。

事實上，洪永順購買及使用的土地，尚包括本案被告目前所使用位於3141地號內之系爭面積123平方公尺之土地。

關於該部分土地原為洪永順買受及使用，之後洪永順出賣並交付楊忠正繼續使用迄今之事實，亦經證人陳元國、馮朱言、陳春結證屬實。

2.其次，原告主張：「...因此洪永順不足之5分之1係提供做道路共同通行用地之3141地號借名陳元國名義登記」云云，殊與事實不合，被告否認之。

蓋依5位合買人之約定，即依該土地買賣合約書第4條「約定事項」第1款所記載附圖「斜線部分」表示共同道路寬3公尺，顯然係位於3142地號之西側（左上方），並非位於3141地號之內。

因此。

原告主張系爭面積123平方公尺土地作為共同通行用地乙節，已屬錯誤，其進而據以主張：「洪永順對道路用地之應有部分僅5分之1，並非對系爭道路用地之所有權及使用權為洪永順全部所有」云云，惟系爭面積123平方公尺之土地，從來就不是共同通行用地，而是由洪永順使用全部，之後交給被告繼續使用全部，從而，原告之主張，殊有錯誤。

3.再者，原告主張：「...因系爭3141地號內面積123平方公尺並非全部為洪永順所有，洪永順應有部分僅5分之1供做共同道路用地」云云，被告否認之。

系爭3141地號內面積123平方公尺並非供做共同道路用地，原告之主與與事實不合，且毫無根據，已如前述。

關於3141地號內之系爭面積123平方公尺土地位置，原先為鴨寮1棟及菇寮1棟，由楊忠正使用，及楊忠正的使用範圍就是洪永順的土地，楊忠正買受繼續使用，確實使用範圍都一樣之事實，業據證人陳元國證實在卷。

（五）原告另主張：「...因系爭3141地號內面積123平方公尺並非全部為洪永順所有，洪永順之應有部分僅5分之1供做共同道路用地，陳元國移轉登記給戴老見之土地並非借用陳元國名義登記土地。」

云云，被告否認之，且戴老見取得3141地號之土地，確借用陳元國名義登記之3141地號之一部分，殆無疑義。

其次，原告主張：「...因洪永順分得之3142地號及3142-1地號再加上系爭3141地號之123平方公尺，即洪永順所分得之面積比其他4人分得面積多了3厘多，顯然不恰當及不公平，可見被告之供述不實。」

云云，惟查：1.59年6月間，姜林澤出賣予5位合買人之3141地號（1990平方公尺）、3142地號（2313平方公尺），合計4303平方公尺，若以5等分分配，則每一份面積為860.6平方公尺。

,而3142地號由共永順、馮朱言、陳春3人使用，若以3等分分配，西側每一份面積僅771平方公尺，顯不足860.6平方公尺，因此使用3142地號之3人，也同時使用3141地號之一部分土地，此項事實，經證人陳元國、馮朱言、陳春證實在卷。

2.被告楊忠正於62年10月18日由洪永順移轉登記3142地號部分，係62年間之3142地號（面積2313平方公尺）之持分3分之1，之後，3142地號分割為3142-2地號（438平方公尺）、3142-1地號（1420平方公尺）、3142地號（455平方公尺），後來楊忠正登記取得3142地號全部及3142-1地號持分355分之79，登記之面積共計為771平方公尺。

若再加上先由洪永順買受及使用而後來移交被告楊忠正繼續使用之位於3141地號內之系爭123平方公尺土地，合計洪永順當年受分配894平方公尺，固較5等分之每一份額860.6平方公尺，多33.4平方公尺，惟此部分即屬於5位合買人於土地買賣合約書第4條「約定事項」第1款所記載「如承買面積與現實地有出入者其差額以0.1公頃新台幣33000元正計算相互補償」約定之適用問題。

易言之，在買賣之初，5位合買人即已預先約定若有差額之找補方式，可供遵循。

反之，若依原告所稱洪永順僅分得3142地號及3142-1地號（按：以上二筆持分之登記面積合計771平方公尺，已如前述），若僅加上系爭123平方公尺之5分之1，則僅有795.6平方公尺，非但較每人持分5分之1短少65平方公尺，且與系爭面積123平方公尺土地之特定位置，係由洪永順單獨使用之事實不合，而系爭面積123平方公尺土地，目前確為被告楊忠正全部使用，而原告亦主張系爭面積123平方公尺之土地目前全部由被告使用之事實，因此，原告主張：洪永順對於系爭123平方公尺之土地，僅有5分之1權利云云，殊為誤解。

又，原告指稱「洪永順分得之面積比其他4人分得面積多了3厘多」云云，殊有錯誤。

按土地1甲=0.97公頃=9700平方公尺=10分=100厘，1厘=97平方公尺，3厘=291平方公尺，惟洪永順所受分配之買受面積僅多出差額33.4平方公尺，而非差額291平方公尺，況就此項差額，合買人已在土地買賣契約中預先約明關於土地差額互相補償之方法，可供遵循，因此，該差額部分之土地，自仍屬洪永順所買受之土地甚明。

（六）原告再主張：「惟5人向姜林澤購3141及3142地號土地時約定系爭土地做為道路用地，如陳元國及陳春未使用系爭道路用地為何購買土地時要如此約定。」

云云，原告於此處所稱「系爭土地」，應係指被告目使用之系爭123平方公尺土地而言，就此，被告否認之。

5位合買人固有約定以部分土地作為共同道路，但共同道路則係位於3142地號內之西北側，詳如土地買賣合約書附圖之斜線位置所示，而非位於3141地號內之系爭面積123平方公尺土地之位置。

又，原告主張：「關於系爭道路用地123平方公尺為5人共同道路用地」云云，被告否認之，其次，原告主張：「被告目前使用之位置為當年分配給洪永順的土地之一部分即為3142及3142-1地號及系爭3141地號之123平方公尺之應有部分5分之1，並非123平方公尺之全部面積。」

云云，被告否認之。

查，洪永順當年係使用系爭3141地號內面積123平方公尺土地之全部，而非僅使用5分之1，而被告亦延續洪永順使用位置而繼續使用系爭3141地號內面積123平方公尺土地之全部，業據證人陳元國證實在卷。

（七）原告陳稱：「關於以陳元國借名登記部分為5人提供做道路用地之3141地號部分，並非3141地號全部為洪永順所有而借用陳元國名義登記」云云，惟5位合買人約定之共同道路係位於3142地號內，並非位於3141地號內，已如前述，且被告僅主張3141地號內之系爭面積123平方公尺為洪永順所承買之位置而借用陳元國名義登記，被告並未主張3141地號全部為洪永順所有而借用陳元國名義登記，原告上開主張，尚屬誤解。

（八）依證人陳元國、陳春、馮朱言之證詞，本件可以確定下列事實：1.59年6月間，陳元國、陳春、馮朱言有與洪永順、戴老見5人共同向姜林澤購買下營鄉○○○段3141、3142地號土地，並簽訂土地買賣契約書，買完之後有測量每一個人使用範圍，並有釘界址，戴老見、陳元國使用2筆土地東側，而洪永順、馮朱言、陳春使用西側，洪永順、馮朱言、陳春使用西側之3142地號之面積不足其持分5分之1，因此3141地號又撥出一部分給西側三人使用，該範圍之寬度差不多台尺一丈二，戴老見、陳元國使用之東側與洪永順、馮朱言、陳春使用之西側，使用的界線係取一直線，經過10年每個人就使用之範圍都蓋起圍牆，其中原告、被告使用土地間有一道磚牆，係被告楊忠正蓋的，中段的圍牆是陳春蓋的，蓋圍牆之前每個人使用的範圍都已經確定下來，每一個人都照他使用的範圍蓋圍牆。

2.前開土地買賣契約書約定事項第4條第1款所記載「斜線表示共同道路3公尺」，是要留給馮朱言使用，而「個人取得額界址均經分割確定」，其意思為使用範圍就是買受的範圍，不然怎麼會自行蓋圍牆。

約定事項第4條第1款所記載「如承買面積與現實地有出入者，其差額以0.1公頃33000元計算相互補償」之意義，係因為當時請測量師來測量分配一樣多，怕有誤差，如果可以合法登記，日後可以合法登記後有誤差，約定以此方式找補；

約定事項第4條第2款所記載「5人推派陳元國、洪永順為所有權登記」乙節，確實是借名登記，3141地號借用陳元國名義登記，3142地號借用洪永順名義登記，3142地號有3個人使用，每人使用面積不足其持分5分之1，該3人確實有部分所有權係借用陳元國名義登記在3141地號土地。

3.楊忠正跟洪永順購買的土地，其中系爭土地部分以前確實有鴨寮及菇寮各一棟，由楊忠正使用。

楊忠正使用範圍就是以前洪永順使用的範圍，確實使用範圍都一樣。

楊忠正使用的土地就是分配給洪永順的土地，楊忠正使用的範圍就是洪永順的土地，楊忠正買受後繼續使用。

4.陳元國將3141地號辦理部分土地所有權登記給戴老見，辦理過程係戴老見向陳元國拿證件自己找代書辦理。

證人陳春與馮朱言亦均證稱：楊忠正使用的土地就是分配給洪永順的土地，且證人陳元國之證述內容正確。

（九）陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春5人共同向姜林澤購買茅港尾段3141地號及3142地號，購買後，每個人均擁有自己使用之特定位置，該特定位置即為各人所買受的土地，戴老見亦已擁有自己使用的特定位置。

目前被告即所使用位於3141地號內面積123平方公尺之系爭土地，並非戴老見當年買受及使用之土地，而屬於當年分配給洪永順的土地的一部分，即洪永順所買受土地的一部分，楊忠正於62年間向洪永順買受土地後，繼續使用迄今。

戴老見經陳元國移轉登記目前之3141地號土地，應繼受陳元國對於借名人移轉返還土地所有權之義務，而原告即反訴被告則因繼承戴老見而登記3141地號土地於其名下，自應繼承戴老見對於借名人移轉返還土地所有權之義務。

（十）原告將訴之聲明擴張為「被告應將...遷移，將土地交還原告及共有人陳春、陳元國、吳登財做為共同道路使用。

」；

於事實理由欄亦主張「將系爭之供道路用地全部堵塞妨害共有人原告及陳春、陳元國、吳登財之道路使用權，依民法第818條規定排除侵害」、「原告以代位權規定代位共有人陳春、陳元國、吳登財行使權利」、「被告全部堵塞道路致不能通行而侵害共有人原告及陳春、陳元國、吳登財等共有人權利，應遷移其貨櫃及雜物回復道路可供通行原狀供各共有人通行」等情，準此，由原告即反訴被告上開主張可知，原告即反訴被告業已自認戴老見雖形式上登記為系爭3141地號土地之所有權人名義，但實質上仍屬於合買人之借名登記關係，其他合買人仍可依當年土地買賣契約之約定而主張權利之事實，因而才會主張被告即反訴原告使用系爭面積123平方公尺之土地，係「共有人原告及陳春、陳元國、吳登財等共有人權利」。

經查，被告即反訴原告楊忠正目前所占用之系爭面積123平方公尺土地，係楊忠正當年向洪永順購買土地之一部分，由洪永順交付使用迄今之事實，業據證人陳元國、陳春、馮朱言結證在卷，已如前述。

易言之，系爭面積123平方公尺之土地，其中原為鴨寮1棟及菇寮1棟，由洪永順移交給楊忠正使用，該土地從未作為道路使用，而原告即反訴被告及陳元國、陳春及吳登財也從未使用過系爭面積123平方公尺之土地。

準此，原告即反訴被告於本次書狀主張依民法第767條及第818條之規定而擴張請求訴之聲明第一項，顯無理由。

(十一)被告即反訴原告楊忠正由洪永順移轉所有權登記之土地，僅限於借用洪永順名義登記之3142地號部分，至於買受及使用3141地號而借用陳元國名義登記之土地，則非先前法院強制執行拍賣之標的，被告即反訴原告就3141地號內之土地之權利，並不會因名下由洪永順移轉登記之3142地號土地部分被法院拍賣而喪失。

準此，原告即反訴被告於反訴部分一再主張「反訴原告楊忠正對於其向洪永順購買土地之所有權已消失，已無資格主張任何權源」云云，殊有誤解。

況被告即反訴原告於本案係主張對於3141地號之權利，而證人陳元國、馮朱言、陳春亦均證稱：使用兩筆土地西側之三人（即洪永順、馮朱言、陳春），就3142地號部分因使用面積不足其持分5分之1，故合買人約定從3141地號撥出寬度約台尺一丈二供西側三人使用等情，且被告即反訴原告楊忠正目前使用之位置，即為當年分配給洪永順的土地之一部分，準此，被告即反訴原告自有權使用並依法主張權利。

(十二)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。

如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

證物：62年8月23日之土地買賣所有權移轉契約書及黏貼附件、59年6月24日簽訂之土地買賣契約書、姜林澤與洪永順於59年6月24日另行簽訂之契約書、62年9月13 日簽訂之土地買賣所有權移轉契約書、地籍圖謄本、舊式土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本、土地異動索引、台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖等影本。

貳、反訴部分

一、反訴原告起訴主張略以：

（一）依坐落台南市下營區○○○段3141地號土地之登記謄本，登記面積為354平方公尺，而依台南市麻豆地政事務100年11月18日所測量字第1000010598號所檢送之100年10月27日複丈成果圖所示，茅港尾段3141地號土地面積則為367平方公尺，則土地登記謄本所登記之面積有誤，應由台南市麻豆地政事務所辦理面積更正登記，合先陳明。

（二）反訴原告楊忠正占用上開台南市麻豆地政事務所複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺之土地，並非無權占有，且係基於與洪永順之買賣契約關係，繼受取得出賣人洪永順就其於59年６月24日與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人共同合資向姜林澤購買當時茅港尾段3141地號、面積1990平方公尺，及3142地號、面積2313平方公尺土地之權利。

依洪永順、戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5位合買人之約定，推由洪永順、陳元國代表辦理土地所有權移轉登記，其中茅港尾段3142地號由姜林澤移轉登記為洪永順名義；

茅港尾段3141地號由姜林澤移轉登記為陳元國名義，均屬5位合買人約定借用洪永順、陳元國名義辦理過戶登記之借名登記關係，且各承買人所承買之特定位置，均經5位合買人分割確定，之後，陳元國於66年11月22日將已分割登記後之當時3141地號土地（面積547平方公尺），移轉登記為戴老見名義，之後3141地號再經分割出茅港尾段3141地號、3141-3地號及3141-4地號，而反訴被告戴昆生則於98年10月28日因繼承戴老見，而就目前茅港尾段3141地號（登記面積354平方公尺，實測面積367平方公尺）辦理繼承登記於其名義。

（三）反訴原告楊忠正目前所使用如上開台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖所示茅港尾段3141地號內斜線部分、面積123平方公尺之土地，當年係由洪永順承買取得該特定位置之所有權，而就當時茅港尾段3141地號土地借用陳元國名義登記，而反訴原告楊忠正之後向洪永順買受該特定位置之土地，亦繼續借用陳元國名義登記所有權，之後陳元國將3141地號土地、面積547平方公尺，移轉登記為戴老見名義。

戴老見接受陳元國移轉登記之土地，既包含反訴原告借用陳元國名義登記之土地（即上開複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺土地），則戴老見應繼受陳元國對於反訴原告負有於借名契約關係終止後應移轉登記返還所有權之義務，而反訴被告因繼承戴老見之義務，而對於反訴原告負有於借名契約關係終止後應移轉登記返還所有權之義務。

（四）本件反訴原告謹以本書狀繕本之送達，向反訴被告為終止借名契約關係之意思表示。

又，目前之茅港尾段3141地號土地，登記面積雖為354平方公尺，惟經台南市麻豆地政事務所於100年10月27日實際測量結果，土地面積為367平方公尺，則本件反訴原告請求反訴被告移轉土地所有權登記，自應以實測面積為基準，而請求移轉該筆土地所有權應有部分367分之123。

（五）59年6月間，洪永順、戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人共同合資向姜林澤購買3141地號及3142地號2筆土地，當時2筆土地面積合計為4303平方公尺，若以五等分平均，每一份面積應為860.6平方公尺，洪永順於62年10月18日雖將茅港尾段3142地號土地、面積2313平方公尺之應有部分三分之一移轉登記予反訴原告楊忠正，惟該應有部分換算面積僅為771平方公尺，並不足860.6平方公尺。

至於反訴原告就茅港尾段3142地號受洪永順移轉所有權登記之持分面積771平方公尺，加上目前使用上開複丈成果圖所示斜線部分面積123平方公尺，合計894平方公尺，雖超出兩筆土地合計面積以五人平均之面積860.6平方公尺，而多出33.4平方公尺。

惟就此問題，當初5位合買人業於土地買賣契約書第四條「約定事項」預先約明：「如承買面積與現實地有出入者其差額以0.1公頃新台幣3萬3仟元正計算相互補償」，可供遵循，併此敘明。

（六）反訴被告辯稱：「反訴原告係民國62年8月3日向洪永順購買3141及3141地號土地之三分之一，但反訴原告對其向洪永順自62年8月23日起以買賣關係為原告而請求所有權移轉登記亦依法第125條規定其請求權已罹時效而消滅，因此反訴原告之請求為無理由」云云，惟查，洪永順對於3141地號之買受人權利部分，亦係先借用陳元國名義辦理過戶登記，而反訴原告楊忠正向洪永順購買其承買之特定位置土地（包含本件系爭面積123平方公尺土地），而繼受其基於合買契約之權利，自得向陳元國主張借名契約之權利，而陳元國將包含系爭面積123平方公尺之土地，移轉登記予戴老見之名義，自應由戴老見繼受陳元國所負於借名契約終止後應移轉返還土地之義務，而反訴被告因繼承關係而繼承戴老見，自應繼承戴老見所負於借名契約終止後應移轉返還土地之義務。

本件反訴原告係於101年1月4日以反訴狀第四段主張以書狀之送達向反訴被告表示終止借名契約關係，並請求移轉返還系爭面積123平方公尺土地之所有權，因此，請求權時效應自101年1月4日起算。

（七）並聲明：反訴被告應將坐落台南市下營區○○○段3141地號、面積367平方公尺土地之所有權應有部分367分之123移轉登記予反訴原告。

反訴訴訟費用，由反訴被告負擔。

二、反訴被告抗辯略以：

（一）反訴原告與反訴被告及反訴被告之被繼承人戴老見間並無任何關係系爭土地之買賣契約行為或任何法定權源，反訴原告主張其向洪永順承買，反訴原告應向其出賣人洪永順訴求所有權移轉登記，而向反訴被告訴求系爭土地所有權移轉登記之顯欠法律上保護要件；

反訴原告承認『依洪永順、戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5位合買人之約定，推由洪永順、陳元國代表辦理土地所有權移轉登記，其中茅港尾段3142地號登記為洪永順名義、茅港尾段3141地號登記為陳元國名義辦理過戶登記之借名登記之借名登記關係，且各承買人所承買之特定位置，均經5位合買人分割確定，之後陳元國於66年11月22日將已分割登記之當時3141地號移轉登記為戴老見名義』(見反訴原告反訴起訴狀第2頁事實理由二、第8行起至末第1行及第3頁第1.2行)，既然66年11月22日反訴原告承認已分割確定，反訴被告之被繼承人所佔用位置並非反訴原告之出賣人洪永順所佔用位置土地，因此反訴原告未向其出賣人洪永順請求而向反訴被告訴求所有權移轉登記不無不當。

（二）反訴原告對系爭土地之出賣人為洪永順，並非反訴被告之被繼承人戴老見，但洪永順與戴老見59年6月24日雖合資購買系土地，但於66年11月22日已分割確定(反訴原告自認)因此反訴原告不得行使代位權，何況反訴原告係於62年8月23日向洪永順購買3141及3142地號土地之三分之一，但反訴原告對其向洪永順自62年8月23日起以買賣關係為原告而請求所有權移轉登記，亦依民法第125條規定其請求權已罹時效而消滅，因此反訴原告之請求為無理由；

又59年6月24日戴老見、陳元國等5位購買茅港段3141地號3142地號後，雖約定由洪永順、陳元國代表辦理戴老見、馮朱言、陳春為信託登記，但62年9月13日信託登記(反訴原告所稱借名登記)業已解約，由反訴原告楊忠正與馮朱言、陳春登記取得3142地號，反訴原告並未取得3141 地號，因此自62年9月13日起解約借名登記迄今已逾15年依民法125條規定反訴原告之請求權已逾15年而時效消滅，

（三）反訴原告於62年8月23日向洪永順購買茅港尾段3142地號之應有部分三分之一移轉登記予反訴原告後，反訴原告因欠下營鄉農會債務經鈞院99年度司執字第5797號(東股)拍賣，由案外人吳登財買受，而反訴原告楊忠正對於其向洪永順購買土地之所有權業已消失，已無資格主張任何權源，此有鈞院99年度司執字第5797號民事執行函可稽。

（四）並聲明：請求判令反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

叁、法院之心證：

一、本訴部分：

（一）原告主張其係坐落台南市下營區○○○段3141地號土地（下稱系爭土地）所有權人及被告確係以貨櫃與雜物等占用系爭土地即如臺南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖之3141─A斜線部分之土地等情，業據原告提出地籍圖謄本、土地登記簙謄本與照片十三張等物，並經本院依職權於100年10月27日會同當事人及臺南市麻豆地政事務所人員到場勘驗明確；

並由該地政事務所製成土地複丈成果圖一份在卷可證。

被告對於上揭事實亦不爭執。

但辯稱：被告楊忠正使用如台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺之土地，係基於與洪永順間之買賣契約，而洪永順與原告之被繼承人戴老見，及訴外人陳元國、馮朱言、陳春5人因合買土地而約定由洪永順承買並使用該特定位置之土地，準此，被告使用該處土地，係有正當權源，並非無權占有云云。

是以，本件應究明者乃被告占有該土地是否有占有之正當權源？

（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

又按各共有人對於第三人。

民法第七百六十七條定有明文。

經查，第三人洪永順與原告之被繼承人戴老見，及訴外人陳元國、馮朱言、陳春等5人因合買系爭地，並協議個人之占用分管位置，原由洪永順依約定占用上揭3141─1A斜線部分123平方公尺。

嗣被告楊忠正於62年8月23日向洪永順買得洪永順合買部份，並受讓洪永順分管占用之上揭3141─1A斜線部份。

洪永順並於62年10月18日將茅港尾段3142號土地分別登記為被告楊忠正、馮朱言與陳春各應有三分之一。

77年6月1日被告楊忠正與陳春因分割而單獨取得茅尾港段3142號土地等情。

固據被告楊忠正自陳在卷。

依此買賣登記之過程判斷，可認定洪永順與原告之被繼承人戴老見與陳元國、洪永順、馮朱言及陳春等人之分管占用契約，屬債權之法律關係。

被告於62年8月23日向洪永順購買受讓系爭土地時，乃係受讓他人之債權，屬債權之移轉。

按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。

但法律另有規定者，不在此限。」

民法第二百九十七條第一項定有明文。

是以，被告楊忠正受讓洪永順之土地分管占用債權時，二人即應對共同約定之其他相對人戴老見等人，為債權讓與之通知。

詎料，被告楊忠正，對此部份俱未舉證證明。

是以，被告主張已受讓合買人洪永順之權利一節，與民法前揭規定不合，即被告並未有效受讓洪永順之權利。

其主張本於受讓洪永順之合買占用契約約定而占用系爭之3141─1A斜線部份土地，即無合法正當之占有權源。

被告既係無權占有，原告本於上揭民法第七百六十七條之所有物返還請求權，請求被告拆除遷移貨櫃及土地上之雜物，即有理由應予淮許。

二、反訴部分：

（一）本件反訴原告主張基於與洪永順之買賣契約關係，繼受取得出賣人洪永順就其於59年６月24日與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人共同合資向姜林澤購買當時茅港尾段3141地號、面積1990平方公尺，及3142地號、面積2313平方公尺土地之權利。

戴老見接受陳元國移轉登記之土地，既包含反訴原告借用陳元國名義登記之土地（即上開複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺土地），則戴老見應繼受陳元國對於反訴原告負有於借名契約關係終止後應移轉登記返還所有權之義務，而反訴被告因繼承戴老見之義務，而對於反訴原告負有於借名契約關係終止後應移轉登記返還所有權之義務等情。

惟查，被告楊忠正於62年8 月23日向洪永順購買受讓系爭土地時，乃係受讓他人之債權，屬債權之移轉。

其等之債權轉讓因未依法為轉之通知而未生效一節，已詳如上揭本訴理由欄（二）所述。

是以，反訴原告以借名契約關係終止後之移轉登記返還所有權請求權，請求反訴被告返還移轉登記茅港尾段3141號土地全部面積367平方公尺中之123平方公尺予反訴原告，其訴即乏依據，為無理由。

（二）況且，反訴原告於101年1月4日具狀主張「關於茅港尾段3141地號、地目田、面積1990平方公尺土地，姜林澤於59年7月24日移轉所有權登記予陳元國，嗣63年10月28日，該筆土地因分割登記而分割出3141-2地號（面積647平方公尺）、3141-1地號（面積796平方公尺）、3141地號（面積547平方公尺），之後，3141-2地號與314 1地號2筆田地，於64年1月13日地目變更為建地，而3141 -1地號仍為田地，嗣66年11月22日，陳元國以買賣方式，將茅港尾段3141地號、面積547平方公尺之土地，移轉所有權登記予戴老見，陳元國另於90年11月22日將茅港尾段3141-1地號之土地，以買賣方式，將各持分1000 0分之196 6移轉所有權登記予戴老見之兒子戴昆生、戴崑寶。

又，戴老見名下之茅港尾段3141地號土地，於93年11月9日因分割登記而分割出3141-4地號（面積90平方公尺）、3141 -3地號（面積103平方公尺）及3141地號（登記面積354平方公尺，實際測量面積367平方公尺），嗣96年12月21日，戴老見將名下3141-4地號，以買賣方式移轉所有權登記予媳婦楊靜媚，將3141-3地號，以買賣方式移轉所有登記予兒子戴崑寶，另原告戴昆生則於98年10月28日因分割繼承登記而取得茅港尾段3141地號。」

等話；

據此自認之事實，可知五人原於合買契約中約定「限于土地重測規定未便以承買人全體名義登記，經一致推由陳元國及洪永順為代表人向主管地政機關申請所有權取得登記俟日後按各人持分辦理過戶登記。」

之借名契約。

於63年10月28日，該筆土地已因分割登記，而分割出3141-2地號（面積647平方公尺）、3141-1地號（面積796平方公尺）、3141地號（面積547平方公尺），3141-2地號與314 1地號2筆田地，於64年1月13日地目變更為建地，而3141 -1地號仍為田地，嗣66年11月22日，陳元國以買賣方式，將茅港尾段3141地號、面積547平方公尺之土地，移轉所有權登記予戴老見。

即於66年11月22日即已無「限於土地重測」之不能登記情形，陳元國乃因條件成就解除借名契約而登記給戴老見。

至遲其等之借名契約已於此時終止，此時反訴原告即得以行使其返還登記之請求權，卻遲至本件反訴才起訴請求，顯已逾十五年之時效規定期間而喪失其請求權。

是以，如反訴被告所主張59年6月24日戴老見、陳元國等5位購買茅港段3141地號3142地號後，雖約定由洪永順、陳元國代表辦理戴老見、馮朱言、陳春為信託登記，但62年9月13日信託登記(反訴原告所稱借名登記)業已解約，由反訴原告楊忠正與馮朱言、陳春登記取得3142地號，反訴原告並未取得3141地號，因此自62年9月13日起解約借名登記迄今已逾15年依民法125條規定反訴原告之請求權已逾15年而時效消滅等語。

其得行使請求權之時點雖有誤載62年9月13日（此為楊正忠向洪永順買受土之地之時間），惟其作時效抗辯，亦應認有理由，反訴原告之反訴為無理由，應予駁回。

併予敘明。

三、本件訴訟費用為本訴裁判費元（第一審裁判費2540元、土地複丈費用4045元、證人旅費1288元），反訴訴訟費用為4850元，分別判決如主文第2項、第4項所示。

四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

五、結論：本件原告之本訴為理由，反訴之原告反訴為反訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項、第3項，判決如主文。

判決如主文。

中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 朱中和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
書記官 周信義