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臺灣臺南地方法院民事判決
102年度營重訴字第1號
原 告 庚○○
己○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 劉烱意律師
複代理人 丁○○
被 告 華南商業銀行麻豆分行
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
乙○○
陳宗平
上列當事人間請求確認保證書無效等事件，經本院於民國102年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告己○○、戊○○與被告間於民國八十四年五月十八日所成立之連帶保證契約不存在。
被告不得執臺灣臺南地方法院九十一年一月六日八十六南院鵬執明字第一一三五八號債權憑證對原告己○○、戊○○為強制執行。
被告應給付原告己○○新臺幣玖萬壹仟叁佰玖拾陸元，及分別自如附表所示編號1 ，編號19至31欄所示金額及利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第三項得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾伍萬貳仟壹佰肆拾元，由被告負擔新臺幣壹拾陸萬柒仟玖佰伍拾捌元，餘由原告己○○負擔新臺幣玖佰捌拾貳元，原告庚○○負擔新臺幣捌萬叁仟貳佰元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。
查本件原告起訴時原請求：㈠確認原告於民國（下同）84年間與被告簽立之保證契約無效。
㈡被告不得執台南地方法院92年度執明字第29490號債權憑證執行原告之財產。
㈢被告應給付原告己○○新臺幣（下同）236,466元，及自如附表利息起算日欄位所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
嗣於101年6月6日具狀變更訴之聲明為：㈠確認原告於84年5月18日與被告簽立之最高限額6千萬元之保證契約無效；
㈡臺灣台北地方法院100年度執福字第841200號、臺灣臺南地方法院95年度執字第16468號及臺灣臺北地方法院93年度執助字第3575號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；
㈢被告應給付原告己○○236,466元，及自如附表利息起算日欄位所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
經查：原告均係基於就同一基礎事實即保證行為是否無效為爭執，且於訴訟程序進行中，兩造均得續行沿用已提出之攻擊防禦方法，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定及說明，自應准許原告所為訴之變更，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。
本件被告抗辯其執有臺灣台南地方法院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證（原執行名義：臺灣台南地方法院84年度促字第14866號支付命令及確定證明書、84年度促字第15644號支付命令及確定證明書），對原告有2,170萬元本金、利息、違約金、費用等之債權存在，並據此聲請強制執行，被告就上述債權憑證所示對原告之債權是否存在，即足以影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，亦在此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人蘇榮賢為原告三人之父，於78年間成立暉驊實業有限公司（下稱暉驊公司），暉驊公司於84年間向被告借款，被告遂要求原告三人擔任借款之連帶保證人，並由訴外人蘇榮賢於84年5 月18日代為簽訂保證書（下稱系爭連帶保證契約），嗣暉驊公司未能按期繳息償還借款，積欠被告債務金額為2,170萬元及美金552,043.7元（下稱系爭借款），原告三人遭被告向本院以92年度執明字第29490號聲請強制執行。
其中原告己○○存放於合作金庫銀行新營分行之存款5,115元於92年12月間已遭執行，且自95年6月起，每月薪資亦遭被告聲請移轉命令扣取薪資之3分之l。
㈡被告應返還原告己○○相當於先前扣抵清償借款之金錢：本件連帶保證債務如經確認無效，原告己○○將得依不當得利規定，請求被告返還向其扣取如附表所示之款項，共計236,466元。
㈢原告三人與被告簽訂之系爭連帶保證契約無效：⒈原告庚○○部分：原告庚○○於系爭連帶保證契約簽訂時雖已成年，惟原告庚○○並未於任何相關文件上簽名，係訴外人蘇榮賢以其名義簽訂。
按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條定有明文。
原告庚○○並未授權任何人以其名義簽訂系爭連帶保證契約，亦未承認兩造間保證書之效力，則原告庚○○與被告間簽定之系爭連帶保證契約，應屬無效。
⒉原告己○○、戊○○部分：⑴按民法第79條之立法理由及同法第1088條第2項之規定意旨，可知限制行為能力人之法定代理人於決定是否允許或承認限制行為能力人與他人所訂立之契約時，應以保護限制行為能力人之利益為主要依歸，限制行為能力之未成年子女所為之無償行為例如簽訂保證書等，縱獲得其法定代理人之事前允許或事後承認，顯與民法第79條及第1088條第2項保護限制行為能力人利益之立法精神牴觸，應認無效。
⑵原告己○○於00年0月0日出生，原告戊○○於67年6月24日出生，系爭連帶保證契約於84年簽訂時，原告己○○、戊○○年僅18歲及17歲，被告竟要求原告己○○、戊○○須擔任連帶保證人，顯與原告己○○、戊○○當時之年齡、身分不當，且系爭保證書上之簽名非原告己○○、戊○○親簽，乃訴外人蘇榮賢以原告己○○、戊○○之名義與被告簽訂，訴外人蘇郭甘即原告三人之母，亦因擔任該借款之連帶保證人，同時於系爭保證書上簽名，固尚無從可認原告己○○、戊○○之法定代理人有意見不同之處。
惟該保證書對原告己○○、戊○○而言，實非純獲法律上之利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需之物，且原告己○○、戊○○當時年紀尚輕，顯無理解系爭連帶保證契約約款內容、意義及法律效果之可能甚明。
縱使原告己○○、戊○○為系爭保證契約之簽署經法定代理人同意，然擔任連帶保證，係屬於負擔債務之行為，原告己○○、戊○○並未獲得任何利益，原告己○○、戊○○之法定代理人同意之舉無異徒增原告己○○、戊○○成年後可能面臨債務需清償之風險，使原告己○○、戊○○負擔法律上義務，非享受法律上權利。
依民法第79條、第1088條第2項規定，應認原告與被告間簽定之系爭連帶保證契約無效。
⑶父母非為子女之利益而以未成年子女之名義為保證及簽發票據等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效，否則即有悖於保護未成年子女之目的。
而原告己○○、戊○○現均已成年，於簽立系爭保證書時，對於保證書應負擔之法律上義務無所知悉，致受有不利益之情事，原告己○○、戊○○既未承認系爭連帶保證契約之效力，則原告己○○、戊○○與被告間簽定之系爭連帶保證契約，應屬無效。
⑷再者，法律為保護未成年子女之利益，雖明文由父母為法定代理人，但限制行為能力之未成年子女所為之法律行為，父母應共同以法定代理人之身份為事前允許或事後之認諾，藉以保護子女之最佳利益，期以避免父或母之一方，單方面做出率斷之行為，進而損害未成年子女之利益。
故父或母單方以法定代理人之身分行使之允諾，應認為無效。
而訴外人蘇榮賢即原告己○○、戊○○之父為取得被告信任，未慎重考量原告己○○、戊○○之利益，即代為簽定系爭保證書，致原告己○○、戊○○成年後須清償鉅額債務，對原已入不敷出之生活而言，實為不可承受之重。
依民法第1086條及第1089條第1項規定，應認原告與被告間簽定之系爭連帶保證契約無效。
⑸被告公司為金融業者，於核撥貸款或約定保證等業務應具相當專業水平，對當時尚屬限制行為能力人之原告二人，顯無擔保訴外人暉驊公司龐大借款連帶保證人之能力，難認不知。
被告僅因原告之二人法定代理人同意，竟容由訴外人蘇榮賢代簽系爭連帶保證契約，復為形式上之對保行為，自應承擔允為此舉，日後依法認該契約無效之高度風險，而無將此等風險諉由原告承擔之理。
⑹復觀之系爭連帶保證契約所記載：原告己○○、戊○○所擔保者，係訴外人暉驊公司於現在及將來，對被告所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金6千萬元為限額，且願與訴外人暉驊公司連帶負全部償付責任等語，顯然原告己○○、戊○○由法定代理人代理與被告簽署而擔保之內容、範圍，均與其自身之權利無涉。
準此，更可認定原告己○○、戊○○之法定代理人並非為其利益簽署系爭連帶保證契約，故此簽訂系爭連帶保證契約之法律行為，依前說明，原告己○○、戊○○之法定代理人自無同意或承認之權限，縱自居為法定代理人代為簽名表示同意該保證行為，亦已逾越法律明文及立法意旨，難謂非濫權行為且違反強制規定，依民法第71條之規定，自始當然無效。
原告己○○、戊○○現均已成年，對簽署系爭連帶保證契約行為，事後未予追認，復起訴向本院表明拒絕之意思表示，據此，系爭保證契約應認無效。
㈣又支付命令之核發並非如一般訴訟程序通知兩造出庭應訊，雖法律明文規定，未於法定期間合法對支付命令提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，然於本案中即突顯對於未成年人之保護不周情事：於84年支付命令於核發時，原告己○○、戊○○尚未成年，原告庚○○雖已成年，但支付命令均是由原告三人之父母代為收受，原告三人並不知情。
且原告三人在外就學，究否知悉支付命令之送達及法律意義，甚有可疑。
該確定之支付命令若能生效而拘束原告三人，實在有違人民法感情。
原告三人於系爭連帶保證契約成立及支付命令核發時年輕識薄，尚屬法律應特別保護之限制行為能力人。
㈤最高法院見解之變更，是否構成本案提起債務人異議之訴之「消滅或妨礙債權人請求事由」?⒈按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第l項、第2項之規定自明。
⒉父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效，最高法院第53年台上字第2611號判例可資。
然此項見解，因與民法第1088條第2項但書規定之意旨不符，業經最高法院91年度第13次民事庭會議決議不再援用，並於91年11月15日公告廢止在案。
換言之，本案執行名義於85年1月成立後，最高法院實務見解已於91年後傾向落實未成年人之保障，雖實務見解之變更是否構成「有消滅債權人即被告請求之事由發生」，法未明文規定，惟民事，法律所未規定者，依習慣；
無習慣者，依法理。
既然我民事法律無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。
若法律規定不明，得依誠實信用原則或情事變更原則進一步探究、解釋而為判斷。
故最高法院第53年台上字第2611號判例之廢止等同有消滅債權人即被告請求之事由發生，原告依強制執行法第14條第1項提起本件債務人異議之訴，應有理由。
⒊除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文。
惟確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院73年台上字第3292號判例參照。
既然未於法定期間合法對支付命令提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，則命債務人為給付之支付命令，僅就給付請求權之存在有既判力，至於該請求權發生之法律上原因，如買賣契約、保證契約或消費借貸契約等，甚或該法律關係之基礎事實，其成立或存在與否，然因非訴訟標的，該等法律上原因或基礎事實之判斷並不發生既判力，其後同一當事人，就該請求權發生之法律上原因或基礎事實，提起請求確認成立、不成立或存在、不在之訴訟，並不違反既判力之規定，參照臺灣高等法院100年度抗字第777 號民事裁定，故本件原告提起確認保證契約無效之訴應屬合法。
㈥對於被告抗辯之陳述：⒈依本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，其上記載「台灣台南地方法院95年度執字第16468號（扣薪案件）囑託嘉義地院95執助170號執行債務人己○○薪資結果，移轉命令發文日期：95年6月15日。
第三人：華濟醫院，執行費金額：新台幣0元。」
，而非記載執行無效果，且原告己○○遭華濟醫院和款期間為95年6月至96年10月，與移轉命令發文日期相符，故被告否認有收取扣得薪資之詞，明顯不實。
⒉原告己○○有投保勞保資料，被告亦因勞保資料而循線聲請核發移轉命令，若訴外人華濟醫院未扣取薪資或未移轉薪資，被告應該會追究訴外人華濟醫院之責，原告己○○所檢附華濟醫院薪資明細單，足資證明遭華濟醫院扣款一事為真。
㈦為此聲明：⒈確認原告於84年5月18日與被告簽立之最高限額6千萬元之保證書無效；
⒉臺灣台北地方法院100年度執福字第841200號、臺灣臺南地方法院95年度執字第16468號及臺灣臺北地方法院93年度執助字第3575號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；
⒊被告應給付原告己○○236,466元，及自如附表利息起算日欄位所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
⒋訴訟費用由被告負擔；
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠訴外人暉驊公司於84年5月17日起，陸續向被告借款9筆共計2,170萬元，及3筆美金借款共計美金552,043.7元，並由訴外人蘇榮賢、訴外人蘇郭甘及原告三人於84年5月18日共同簽訂系爭連帶保證契約予被告，承諾連帶保證訴外人暉驊公司對被告現在及將來所負之借款以6,000萬為限額，保證人負連帶清償之責任。
㈡系爭連帶保證契約中保證人之簽訂係以公司股東為主，依被告公司當時借款內部規定，公司借款公司只要董事、監察人或股東三分之二以上為連帶保證人，都可借款。
原告三人及訴外人蘇榮賢、訴外人蘇郭甘當時均為訴外人暉驊公司之股東，因此由被告公司行員即證人謝世源完成對保程序，並由原告三人及訴外人蘇榮賢、訴外人蘇郭甘親自簽訂系爭連帶保證契約，故系爭連帶保證契約係由原告庚○○親自簽訂自始無誤。
㈢訴外人蘇榮賢即原告己○○、戊○○之父，亦為訴外人暉驊公司負責人，顯具社會地位，自78年9月即與銀行授信往來，必深知簽訂系爭連帶保證契約定當負保證清償債務之責，故縱使原告己○○、戊○○當時未成年，但系爭連帶保證契約簽訂時，訴外人蘇榮賢即原告己○○、戊○○之法定代理人，亦在場共同對保，自不會放任原告己○○、戊○○妄自簽訂不加以阻止，故原告己○○、戊○○之簽訂行為自必在其法定代理人允許下簽訂。
㈣又依被告公司借款內部規定，連帶保證人與借款不同，借款人須徵信，保證書上的連帶保證人無需徵信，只要是公司的董、監事、股東都可在保證書上作保，股東有出資，故認為有財力。
原告己○○、戊○○當時為訴外人暉驊公司之股東，其股份分別占全體股份10分之1 和30分之1 ，自當對公司經營成果享有一定權利及義務，而借款係為幫助原告己○○、戊○○所投資之公司營運所須，顯見借款之用途係以保護原告己○○、戊○○利益為依歸，自不能在公司營運順利時享有權利，倒閉時即主張保證無效而不負連帶清償之責。
㈤被告於訴外人暉驊公司逾期還款後，即依法對全體借保人聲請核發支付命令，而原告三人並未主張異議，被告取得支付命令確定後依法執行並換發債權憑證並無不法。
再者，被告雖於95年6 月對原告己○○於華濟醫院薪資執行取得移轉命令，但華濟醫院並未將扣得薪資移送被告。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠原告主張訴外人蘇榮賢為原告之父，系爭連帶保證契約於84年5月18日簽訂之日，原告己○○、戊○○尚未成年，嗣暉驊公司未能按期繳息償還系爭借款而積欠被告債務，嗣被告向本院聲請發支付命令，經本院分別於84年12月11日以84年度促字第14 866號、同年月22日以84年度促字第15644號支付命令確定在案，並因執行無效果而換發本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證等事實，有原告戶籍謄本2份（本院卷第20頁、第22頁）、保證書1份（本院卷第52頁）、支付命令及確定證明書2份（本院卷第55-60頁）、債權憑證1份（本院卷第61頁）在卷可證，該部分之事實並為被告所不爭執，自可信為真實。
經查：⒈按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條第1項定有有明文。
又發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項亦有規定；
另民事訴訟法第521條第1項固規定債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，但該支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，如支付命令未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定，且該支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，該支付命令即失其效力。
查被告固曾就其債務人暉驊公司及其餘借款人之借款及連帶保證債務，向本院聲請84年12月11日以84年度促字第14866號、同年月22日以84年度促字第15644號支付命令，然該時債務人即原告己○○、戊○○均為限制行為能力人，並無訴訟能力，依據上述民事訴訟法送達之規定，該支付命令應並列原告己○○、戊○○之法定代理人，並以原告己○○、戊○○之法定代理人為支付命令之送達對象，然經檢視本院84年12月11日以84年度促字第14866號、同年月22日以84年度促字第15644號支付命令內容，均未並列原告己○○、戊○○之法定代理人，足認該支付命令係以當時未成年之原告己○○、戊○○本人為送達，故不生合法送達之效力，則該支付命令不能合法送達已超過三個月，依民事訴訟法第515條第1項之規定，上述支付命令已失效，不生確定判決之效力，因此，原告己○○、戊○○與被告間就系爭連帶保證債務，自不存在確定判決效力存在，故原告提起本訴，並無一事不再理原則之違背。
⒉至於原告己○○、戊○○與被告間所成立之系爭連帶保證之法律行為是否無效，分述如下：⑴按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所為之單獨行為，無效；
限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第78、第79條定有明文。
而參諸民法第78條之立法理由「限制行為能力人智識尚未充分發達，其所為之單獨行為，自應使其得法定代理人之允許，方為有效，始足以保護其利益」；
民法第79條之立法理由「謹按法律對於限制行為能力人之利益，常思所以保護之。
故規定限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。
雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益。」
；
另民法第1088條第2項「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。
但非為子女之利益，不得處分之」規定之意旨，可知限制行為能力人之法定代理人於決定是否允許或承認限制行為能力人所為單獨行為或與他人所訂立之契約時，應以保護限制行為能力人之利益為主要依歸，限制行為能力之未成年子女所為之無償行為，例如保證契約等，縱獲得其法定代理人之事前允許或事後承認，然因與民法第79條及第1088條第2項保護限制行為能力人利益之立法精神牴觸，應認為無效。
⑵再按，最高法院認該院53年台上字第2611號判例關於「父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效。」
之要旨，因與91年6月26日修正民法第1088條第2項規定之意旨不符，於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止前開判例，由此益證父母為未成年子女之法定代理人，其同意未成年子女成立保證契約，應屬不利益於未成年子女之行為，不能認為有效。
⑶經查，本件原告己○○、戊○○簽訂連帶保證契約時未滿20歲，未婚且尚為就學中之學生，應屬限制行為能力人；
又上述簽訂連帶保證契約借款人為暉驊公司，顯見上述借款，均係供暉驊公司經營周轉，要非原告己○○、戊○○所使用；
而原告己○○、戊○○之父母蘇榮賢、蘇郭甘雖同為共同連帶保證人，縱使原告己○○、戊○○於簽訂連帶保證契約時，確經其父母即法定代理人同意，然原告所簽訂之連帶保證，既係使原告己○○、戊○○無對價而負擔連帶清償責任，對原告己○○、戊○○極為不利；
況且原告己○○、戊○○於簽訂連帶保證契約當時，均屬未成年，對於暉驊公司之商業運作，並無實際之經營能力存在，實無強行要求原告己○○、戊○○同為借款連帶債務人之必要，是以，即使原告己○○、戊○○之法定代理人有同意原告己○○、戊○○擔任系爭借貸債務之連帶保證人，顯然是對原告己○○、戊○○不利益之行為，揆諸上開說明，本件原告己○○、戊○○所訂立之連帶保證契約，不能認為有利於原告，應為無效，是原告主張與被告之連帶保證關係不存在，應為可採。
⒊綜上所述，本件原告己○○、戊○○主張其簽訂系爭連帶保證契約時，為限制行為能力人，因擔任系爭借款之連帶債務人，屬於單純負擔之行為，對原告己○○、戊○○並無利益，是縱使原告己○○、戊○○簽訂連帶保證契約時，確有經過法定代理人之同意，因與民法第1088條第2項之規定意旨相悖，難認有效，從而，原告主張其與被告間有關84年5月18日所成立之系爭連帶保證契約關係不存在，為有理由。
㈡按強制執行，依下列執行名義為之：⒈確定之終局判決。
⒉假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。
⒊依民事訴訟法成立之和解或調解。
⒋依公證法規定得為強制執行之公證書。
⒌抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。
⒍其他依法律之規定，得為強制執行名義者。
強制執行法第4條第1項規定甚明。
⒈本件系爭債權已經被告聲請本院84年度促字第14866號支付命令及84年度促字第15644號支付命令，被告並因執行後所得數額不足清償系爭債權而執有本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，被告並曾經以上開執行名義對原告己○○強制執行等情，前已述及。
惟上開支付命令既因該時債務人即原告己○○、戊○○均為限制行為能力人，並無訴訟能力，而支付命令未送達原告己○○、戊○○之法定代理人，致支付命令失其效力，故原告己○○、戊○○與被告間就系爭連帶保證債務，並不存在確定判決之效力，因此被告因執行後所得數額不足清償系爭債權而執有本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，自亦非強制執行法第4條第1項內容得為對原告己○○、戊○○強制執行之執行名義。
⒉此外，異議之訴，訴訟標的乃為強制執行之異議權，其訴為形成之訴，而非撤銷訴訟。
從而，原告固主張臺灣台北地方法院100年度執福字第841200號、臺灣臺南地方法院95年度執字第16468號及臺灣臺北地方法院93年度執助字第3575號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等語，其中臺灣台北地方法院並無100年度執福字第841200號案件等情，有函文1份附卷可佐（本院卷第148頁），另綜合全卷內容探求原告之真意，乃對本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證所為強制執行程序之異議權。
⒊綜上所述，本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，既非強制執行法第4條第1項內容得為原告己○○、戊○○對強制執行之執行名義，被告自不許依上開執行名義對原告己○○、戊○○為強制執行。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
民法第179條前段定有明文。
主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年台上字第2019號判決參照）。
從而，原告己○○既依不當得利之法律關係主張被告應給付原告己○○236,466元，及自如附表利息起算日欄位所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，則依上開說明，自應就被告無法律上之原因而受利益乙節，負舉證責任。
經查：⒈原告己○○主張92年12月份於合作金庫銀行新營分行之存款5,115元，及自100年3月任職於訴外人易陞公司之薪資計86,281元為被告強制執行等情，業據原告己○○提出本院執行命令1份及匯款單13紙為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。
⒉至原告己○○固提出華濟醫院薪資明細表16紙，惟觀之上開薪資明細表內容僅記載華濟醫院於薪資明細表記載強制扣款及其金額，並未能證明聲請強制執行之對象為何及華濟醫院確實有將薪資明細表記載強制扣款之金錢交付被告。
又訴外人華濟醫院自97年4月起迄今已停業多年，無法提出原告己○○遭強制執行之相關資料等情，並有華濟醫院函覆1份附卷可佐（本院卷第162頁），故原告主張被告受有此部分之不當得利云云，並無法舉證以實其說，自難採憑。
⒊從而，原告己○○主張被告強制執行存款5,115元及薪資86,281元，受有合計91,396元之不當得利，及分別自如附表所示編號1，編號19至31欄所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求即屬無憑，應予駁回。
㈣原告庚○○部分：⒈經查，原告庚○○為00年0月00日出生，至84年5月18日簽訂系爭連帶保證契約時已年滿20歲等情，有戶籍謄本及保證書1份附卷可佐（本院卷第21頁、第53頁）。
按滿20歲為成年，有完全之行為能力。
民法第12條規定甚明。
故原告庚○○自得不經其父母之事前之允許或事後之承認，而單獨為意思表示，於系爭連帶保證契約上簽名。
又被告就其債務人暉驊公司及其餘借款人之借款及連帶保證債務，向本院聲請84年12月11日以84年度促字第14866號、同年月22日以84年度促字第15644號支付命令時，即認原告庚○○本人未親自受送達，亦因依民事訴訟法第137條送達於具辨別事理能力之同居人或受僱人即發生效力。
故上開本院84年度促字第14866號、84年度促字第15644號支付命令業經合法送達並確定，應可認定。
⒉另據證人謝世源到庭具結證述：系爭連帶保證契約書是我經手處理的，當時我已經從事對保業務長達7 年，相當有經驗。
我當時有確實核對連帶保證人身分證相片和到場的當事人一致，對保人欄也經過原告本人簽名等語（本院卷第109-110 頁）。
自堪認原告庚○○確實於系爭連帶保證契約書上簽名無訛。
至原告庚○○之父蘇榮賢固到庭陳述：系爭連帶保證契約未對保云云。
然證人蘇榮賢為原告庚○○之父，乃屬至親，且證人蘇榮賢為系爭連帶保證契約所擔保債權之債務人，迄今尚未能清償債務全部，故就系爭連帶保證契約之法律關係乃具有利害關係，而證人謝世源現雖仍為被告之員工，然就兩造間系爭連帶保證契約及所擔保之債務均無利害關係，故自以證人謝世源之證述內容較為可採。
從而，原告庚○○主張其並未簽名於系爭連帶保證契約書上，亦未授權任何人以其名義簽訂系爭連帶保證契約云云，即難採信。
至原告庚○○固請求鑑定系爭連帶保證契約書筆跡之真正，惟系爭連帶保證契約書乃84年間所書立，迄今已近20年，依原告庚○○之主張其當時既就讀於私立大同專業學校，自難有需其親自簽名，類如於銀行開戶之經濟行為文件可供比對鑑定，況證人謝世源已到庭具結證述明確，因認原告庚○○此部分調查證據之請求，即無必要。
⒊從而，原告庚○○請求確認原告於84年5月18日與被告簽立之最高限額6千萬元之保證書無效及不許被告以本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證對原告庚○○為強制執行，均屬無據。
四、綜上所述，原告己○○、戊○○主張其與被告間有關84年5月18日所成立之系爭連帶保證債務關係不存在，及被告不得執本院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，對原告己○○、戊○○為強制執行，暨被告應給付原告己○○不當得利91,396元，及分別自如附表所示編號1，編號19至31欄所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求即屬無憑，應予駁回。
五、本件原告己○○請求如主文所示第3項勝訴部分，本院命被告給付部分未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告得假執行，原告三人就逾此部分請求供擔保以宣告假執行，於法不合，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；
法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；
民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。
經核本件訴訟費用為第一審裁判費252,140元，本院審酌兩造勝敗比例，爰判決兩造訴訟費用之負擔如主文第7項所示。
七、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，故不再逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 黃莉莉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 高世玉
附表：
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│編號│扣款時間 │利息起算日 │扣款處 │金額（新臺幣）│
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│ 01 │ 92 年12月│93年1 月1 日│合作金庫銀行│ 5,115元 │
│ │ │ │新營分行 │ │
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│ 02 │ 95 年6 月│95年7 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 03 │ 95 年7 月│95年8 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 04 │ 95 年8 月│95年9 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 05 │ 95 年9 月│95年10月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 06 │ 95 年10月│95年11月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 07 │ 95 年11月│95年12月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 08 │ 95 年12月│96年1 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 09 │ 96 年1 月│96年2 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 10 │ 96 年2 月│96年3 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,817元 │
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│ 11 │ 96 年3 月│96年4 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 12 │ 96 年4 月│96年5 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 13 │ 96 年5 月│96年6 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 14 │ 96 年6 月│96年7 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 15 │ 96 年7 月│96年8 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 16 │ 96 年8 月│96年9 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 17 │ 96 年9 月│96年10月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 18 │ 96 年10月│96年11月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 19 │100 年3 月│100年4月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 20 │100 年4 月│100年5月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 21 │100 年5 月│100年6月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 22 │100 年6 月│100年7月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 23 │100 年7 月│100年8月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 24 │100 年8 月│100年9月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 25 │100 年9 月│100年10月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 26 │100 年10月│100年11月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 27 │100 年11月│100年12月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 28 │100 年12月│101年1月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 29 │101 年1 月│101年2月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 30 │101 年2 月│101年3月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 31 │101 年3 月│101年4月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│合計│ │ │ │ 236,466元 │
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