柳營簡易庭民事-SYEV,103,營簡,158,20141128,2

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
103年度營簡字第158號
原 告 黃惠霞
訴訟代理人 李文慶
李耿誠律師
黃懷萱律師
被 告 陳玉崑
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地內如臺南市佳里地政事務所103年4月16日複丈日期103佳地二法字第17000號土地複丈成果圖即附圖所示Ｂ部分（面積8.54平方公尺）之地上物拆除，並將其土地交還予原告。

暨自民國102年11月21日起至交還除附圖所示CDE部分土地外之土地之日止，按月給付原告新臺幣捌拾壹點伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣玖仟捌佰元由被告負擔新臺幣肆仟玖佰元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告以新臺幣壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告請求判決「被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地內如附圖甲部分（詳細位置面積以實測為準）之地上物拆除，回復原狀，將土地交還予原告，暨自民國（下同）102年11月21日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）165元。

本件願供擔保，請准宣告假執行。」

，嗣於訴訟進行中，原告於言詞辯論期日變更訴之聲明為請求「被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地內如臺南市○里地○○○○000○地○○○○00000號土地複丈成果圖即附圖所示A部分（面積112.37平方公尺）、B部分（面積8.54平方公尺）、CDE部分（面積3.5平方公尺）之地上物拆除，回復原狀，將土地交還予原告，暨自102年11月21日起至交還土地之日止，按月給付原告165元。

本件願供擔保，請准宣告假執行。」

，核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，揆諸首揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張略以：

㈠、緣原告有一坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），詎被告於系爭土地上有一未保存登記之建物（下稱系爭地上物），被告顯係無權占有，原告迭向被告請求拆除系爭地上物交還土地，並於103年1月10日委請律師予以函催，惟被告均置不理。

原告爰依民法第767條之規定請求被告拆屋還地。

㈡、查，系爭土地乃原告所有，被告占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，至於系爭土地之地目為「建」，被告於系爭土地有一建物供其使用，故關於相當租金不當得利之計算，仍應依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報價額年息百分之10為限，故原告請求被告給付相當租金之不當得利，自102年11月21日起至交還土地之日止，按月給付原告165元【（247.81×80×1）×10%÷12＝165】。

㈢、對被告抗辯之主張：１、證人陳昭名103年7月17日言詞辯論時，證稱：「…房子後來登記給堂弟陳俊安。」

「（問：證人是否有親眼看過你父親出資蓋系爭房屋？）我父親跟我講過上面的話之後，不太可能知悉他拿出錢跟我交代作何用途。」

、「（問：是否見過父親有提出任何書面資料，證明證人父親確實有出資興建系爭房屋？）我不太清楚，他的作為我不太可能詳細知道過程。」

等語。

由證人證詞可知，證人對系爭地上物係由誰出資興建並不知情，且證人與其父之對談距今已40年之久，依常理人之記憶不可能如此清晰，再者，證人未依法具結，有虛偽陳述之可能，另，被告於同日陳述：「房子從來沒有登記給陳俊安」，則證人證詞與被告所述並不相符合，顯見證人陳述不實在而不足以採信。

是以，被告並未舉證證明系爭土地係由被告之兄長陳玉林以半買半送之方式出售予被告之子陳俊安，更未舉證證明系爭地上物係由陳玉林出資所建造，故系爭地上物是否確實由陳玉林所出資建造，實有疑問，是以，被告之理由並不可採。

２、系爭土地於拍賣前乃陳俊安所有，而系爭地上物非由陳玉林出資興建，倘系爭地上物如被告所述為被告所有，則與民法第425條之1第1項規定要件不合，故本件已不符合民法第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件，自無民法第425條之1之適用。

３、被告辯稱其就系爭地上物有繳稅云云，惟，被告於103年5月20日答辯狀及103年4月1日勘驗筆錄自稱「現場無門牌建物之門牌為玉港里13鄰灰港127之4號」，而被告所提之房屋稅籍證明書所示系爭地上物係坐落於「臺南市○○區○○里0鄰○○○00號」，而鈞院不動產權利移轉證書所示「系爭土地上有無門牌之二層樓建物座落」，顯見被告繳納房屋稅標的所坐落之鄰里與被告居住之鄰里不僅不同，兩者門牌號碼亦不相同，且與鈞院不動產權利移轉證書所示之二層樓建物之門牌更不相同。

故，被告繳納房屋稅標的並非系爭土地上之建物，被告所提之房屋稅籍證明書不得作為本件判斷之依據。

㈣、並聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地內如臺南市○里地○○○○000○地○○○○00000號土地複丈成果圖即附圖所示A部分（面積112.37平方公尺）、B部分（面積8.54平方公尺）、CDE部分（面積3.5平方公尺）之地上物拆除，回復原狀，將土地交還予原告，暨自102年11月21日起至交還土地之日止，按月給付原告165元。

並願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告抗辯則以：

㈠、原告指稱被告之子陳俊安及居住在臺南市○○區○○里○○○000○0號房屋（即系爭地上物）之住戶乃無權占用其所標買取得所有之系爭土地乙節，並非事實。

１、茲查，系爭地上物為未保存登記建物，乃原土地所有人陳玉林（被告之兄長）於40多年前出資所建，陳玉林於系爭地上物建築完成後，因知被告經商不利，兄長陳玉林為免被告及妻女（被告之養女陳麗娟為兄長陳玉林之女）流離失所，邀同被告帶同妻女返鄉，並將其出資所建之未保存登記之系爭地上物贈與被告與妻女居住之用，並將房屋稅籍登記被告名義，以保全被告顏面。

嗣經多年，於83年6月間，陳玉林並以半買半送之方式將系爭地上物座落之基地出售被告之子陳俊安。

依上事實可知，系爭土地與系爭地上物原屬陳玉林所有，而系爭地上物為贈與予被告而居住40多年，依民法第425條之1之法理，顯然於系爭地上物之可用年限內，對地上物所座落之基地所有人推定有租賃關係存在，被告並非無權占有甚明。

２、由證人陳昭名證言可知，從證人之父陳玉林處得知系爭地上物確實由其父陳玉林所出資興建，而原告僅以證人之部分細節未全部知悉為由，即認證人證言不實，尚屬有誤。

㈡、系爭地上物為民國60年所興建，亦有稅籍證明書及繳款書為證，被告為納稅義務人。

而臺南市○○區○○里○○○000○0號係被告現在居住之處所，而同里灰港54號亦於同一村里內。

㈢、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、得心證的理由：

㈠、按民法第767條第1項前段規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」

又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定。」

（最高法院82年度台上字第1441號裁判要旨參照）。

經查：１、系爭臺南市○○區○○段000地號土地為原告所有，業據原告提出土地登記簿本在卷可按，被告亦不爭執，原告為系爭土地所有權人，自足認定。

２、又被告主張系爭臺南市○○區○○里○○○000○0號房屋有事實上處分權，為有權占有使用之事實，業為原告所爭執，依前開裁判要旨所示，自應由被告負舉證責任。

查：

⑴、系爭429地號土地於83年6月30日由出賣人陳玉林以買賣之方式移轉登記予訴外人陳俊安（戶籍登載為高雄市地址），此有臺南市佳里地政事務所103年9月11日所登記字第0000000000號函附之土地登記簿謄本及地籍異動索引在卷可按，又系爭127之4號房屋（加強磚造房屋，折舊年數39年，一為面積101.80平方公尺，一為面積17.60平方公尺）被告為納稅義務人，亦經被告於103年11月17日補提出之臺南市政府稅務局房屋稅籍證明書所載，是系爭127之4號房屋之納稅義務人應為被告，足與陳玉林曾設籍之臺南市○○區○○里○○○00號房屋為不同之地點及建物暨課稅房屋，應堪認定。

⑵、又證人陳昭名到庭證述：「我讀國中的時候約民國62、3年間，我因為鼻竇炎問題父親載我去看病，看病路上父親告訴我說，因為被告生意失敗，我有一個親妹妹為被告收養，父親說不忍心看自己的弟弟及妹妹在外生活困苦，自己家中有土地，興建房屋給叔叔及妹妹住，希望我們長大後不要跟他們計較，以後你們兄弟姊妹有什麼事情要互相幫忙，不要讓人家看不起。

原先房子是我父親出資興建，房子後來登記給堂弟陳俊安，半買半送登記給他。

陳俊安是被告的兒子。

房子目前登記為被告名字。

為什麼登記給被告我不清楚。」

、「（原告訴訟代理人問：證人是否有親眼看過你父親出資蓋系爭房屋？證人答）我父親跟我講過上面的話之後，不太可能知悉他拿出錢跟我交代是作何用途。」

、「（原告訴訟代理人是否見過父親有提出任何書面資料，證明證人父親確實有出資興建系爭房屋？證人答）我不太清楚。

他的作為我不太可能詳細知道過程。」

等語（見本院103年7月17日筆錄），證人陳昭名業已證述其父出資興建系爭房屋及移轉之始末，雖有陳述登記部分與實況有些不符，但因時間久遠，實不可能完全無誤，證人陳昭名就系爭房屋為其父興建一節，與前開課稅房屋為加強磚造房屋，折舊年數39年亦相近，尚難謂其證述有故意虛假之詞，況且其證述與被告現地住居之情相符，是證人陳昭名證述系爭房屋為其父陳玉林所建，尚足採信。

⑶、另按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」

民法第425條之1第1項定有明文。

又「系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅將土地讓與被上訴人之被繼承人，嗣由被上訴人共同繼承取得系爭土地所有權，系爭房屋所有權則由上訴人繼承取得，應認被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地，有租賃關係，其租賃期限係至房屋不堪使用時為止。

系爭房屋經鑑定結果，已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，被上訴人得請求返還系爭土地，上訴人嗣後雖將系爭房屋修繕，自不能使既已消滅之租賃關係回復。」

（最高法院92年度台上字第1052號裁判決要旨參照。

）。

系爭系爭127之4號房屋即如附圖所示Ａ部分建物，業據本院履勘現場製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按，並經臺南市佳里地政事務所製有複丈日期103年4月16日土地複丈成果圖在卷可憑，該建物主體主要位於系爭429地號土地上，仍屬可獨立使用之建物（見本院103年4月1日筆錄所附照片），因之，依上所述，被告辯稱陳玉林將土地與系爭127之4號建物移轉於不同之人即被告及陳俊安二人，應屬可採。

亦即被告應為臺南市○○區○○里○○○000○0號房屋（指附圖Ａ部分建物）之事實上處分權人，應可認定。

本件此部分，自有民法第425條之1第1項之適用。

⑷、依上所述，原告係於102年11月7日因拍賣單獨取得系爭土地所有權，自有民法第425條之1之適用，從而，原告主張被告無權占有，訴請被告拆除系爭建物（如附圖所示Ａ部分）並將其土地交還，為無理由，應予駁回。

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。

查：

⑴、臺南市○○區○○段000地號土地內如附圖臺南市佳里地政事務所複丈日期103年4月16日土地複丈成果圖所示CDE部分係屬圍牆，占用系爭429地號土地之面積為3.5平方公尺，然查該圍牆，顯係與同段430地號土地上建物之圍牆，此有本院103年4月1日勘驗現場之現場照片在卷可按，未據原告舉證該圍牆為被告所建，是原告逕請求被告拆除鄰地建物之圍牆，自屬無據。

⑵、又如附圖土地複丈成果圖所示Ｂ部分主體係位於同段428地號土地上，此有附圖在卷可按，該建物越界部分僅有8.54平方公尺，為越界之建築，而被告亦不否認該房屋為其所有，並占有使用（見本院103年4月1日勘驗筆錄），因之，原告請求被告拆除如附圖所示Ｂ部分之建物，並將其土地返還原告，自屬有據。

㈢、又按系爭土地乃原告所有，被告占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，故關於相當租金不當得利之計算，仍應依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報價額年息百分之10為限，本件斟酌當地之地理位置，及其繁榮程度，故原告請求被告給付相當租金之不當得利（除如附圖所示CDE部分，面積3.5平方公尺非被告所占用，應扣除外，其餘土地部分計244.31平方公尺），自102年11月21日起至交還土地之日止，按月給付原告81.5元【（244.31×80×1）×5%÷12≒81.5】，為有理由，應予准許。

至原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

㈣、綜上所述，原告本於民法第767條及不當得利之法律關係，訴請被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地內如臺南市○里地○○○○000○地○○○○00000號土地複丈成果圖即附圖所示B部分（面積8.54平方公尺）之地上物拆除，並將土地交還予原告，暨自102年11月21日起至交還除附圖所示CDE部分土地外之土地之日止，按月給付原告81.5元，為有理由，應予准許。

至原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

又本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行。

並依同法第392條第2項規定，依被告聲請定被告預供擔保後，得免為假執行。

至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為9800元（即第一審裁判費1000元、土地複丈及建物測量費8800元），而原告之請求為一部有理由，一部無理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 周信義