柳營簡易庭民事-SYEV,103,營簡,305,20141210,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
103年度營簡字第305號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
張明賢
被 告 潘宏禹即潘新復
高麗秋
張有成
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告潘宏禹與高麗秋間就附表所示不動產，於民國83年2月22日設定擔保金額新臺幣參拾萬元之債權不存在。

被告高麗秋應將如附表所示之不動產於民國83年2月22日向臺南市佳里地政事務所，以收件字號83年佳地字第002719號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

確認被告潘宏禹與張有成間就附表所示不動產，於民國83年4月27日設定擔保金額新臺幣貳拾肆萬元之債權不存在。

被告張有成應將如附表所示之不動產於民國83年4月27日向臺南市佳里地政事務所，以收件字號83年佳地字第006283號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖拾元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

有民事訴訟法第247條第1項可資參照。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

經查本件原告以被告潘宏禹與被告高麗秋間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）83年2月22日以臺南市○里地○○○○○地○○000000號收件字號辦理之第一順位抵押權擔保債權總金額新臺幣（下同）30萬元、存續期間自83年2月4日起至83年3月4日、清償日期：83年3月4日之抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）所擔保之債權不存在，另被告潘宏禹與被告張有成就系爭不動產於83年4月27日以臺南市○里地○○○○○地○○000000號收件字號辦理之第二順位抵押權擔保債權總金額24萬元、存續期間自83年4月22日起至83年7月22日、清償日期：83年7月22日之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）所擔保之債權不存在，且被告間就系爭不動產所為設定系爭第一、二順位抵押權（下共稱系爭抵押權）之物權行為，有害及原告對被告潘宏禹之債權，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，雖未經被告到庭或提出書狀爭執，惟系爭抵押權既已辦理設定登記，具有公示作用，且原告之前聲請對系爭不動產強制執行以獲償原告對被告潘宏禹之債權，業經本院民事執行處以系爭第一順位、第二順位抵押權所分別擔保之優先債權存在而認其拍賣無實益及撤銷查封終結執行程序乙節，有原告提出之土地登記謄本、本院民事執行處函、債權憑證各1件在卷可稽，顯見原告就被告間設定系爭第一順位、第二順位抵押權抵押權所分別擔保之30萬元、24萬元債權之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張不存在之系爭抵押權所擔保之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益（本件之訴訟標的金額為489166元），是原告提起本件確認之訴要屬合法，先予敘明。

二、又本件被告潘宏禹即潘新復、高麗秋、張有成經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張略以：

㈠、爰原告對被告潘宏禹已取得鈞院所核發之95年度執字第33433號債權憑證在案，被告潘宏禹應清償原告566305元及依執行名義應清償之利息、違約金，惟原告屢經催討，被告潘宏禹皆未清償，當原告查調被告潘宏禹之財產資料時，得知其將名下如附表所示之系爭不動產分別於83年2月22日設定30萬元之第一順位普通抵押債權予被告高麗秋、於83年4月27日設定24萬元之第二順位普通抵押債權予被告張有成，系爭不動產因設定有抵押債權54萬元以致強制執行無實益而撤銷，故系爭抵押權之存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

又原告起訴主張被告潘宏禹與高麗秋、潘宏禹與張有成間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關孫不存在之消極確認之訴，則依最高法院42年度台上字第1031號、19年度上字第385號、42年度台上字第170號裁判要旨，被告等如欲主張系爭抵押權存在，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告潘宏禹與高麗秋、被告潘宏禹與張有成間之抵押權應不生效力。

㈡、又系爭第一順位抵押權之清償日期為83年3月04日，迄今已逾20年，而系爭第二順位抵押權之清償日期為83年7月22日，迄今已逾19年，則系爭抵押債權均已逾15年而時效消滅，且於消滅時效完成後，5年間復未行使抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦應消滅。

故，原告爰依民法第113條、125條、880條、242條、767條之規定，請求確認被告潘宏禹與高麗秋、潘宏禹與張有成間之抵押權擔保之債權不存在，並代位被告潘宏禹請求被告高麗秋及張有成塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。

㈢、並聲明：確認被告潘宏禹與高麗秋間就附表所示不動產，於83年2月22日設定擔保金額300000元之債權不存在。

被告高麗秋應將如附表所示之不動產於83年2月22日向臺南市佳里地政事務所，以收件字號83年佳地字第002719號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

確認被告潘宏禹與張有成間就附表所示不動產，於83年4月27日設定擔保金額240000元之債權不存在。

被告張有成應將如附表所示之不動產於83年4月27日向臺南市佳里地政事務所，以收件字號83年佳地字第006283號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告潘宏禹即潘新復、高麗秋、張有成未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。

三、得心證之理由：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。

換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

準此，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，應由被告等就債權存在乙情，負舉證之責。

經查，本件被告等對於原告主張之系爭抵押權不存在事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項規定，對原告主張之前述事實即應視同自認。

是本院依上開證據調查結果，堪信原告主張為真實。

㈡、又按，民法第125條規定「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

及民法第128條前段亦規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」

，本件被告間之抵押權所擔保之債權，其清償期分別為83年3月4日、83年7月22日，此有原告提出之系爭不動產登記簿謄本在卷可按，則系爭抵押權所擔保之債權，分別自83年3月4日、83年7月22日起算至98年3月3日、98年7月21日止，已滿十五年，依民法第125條及第128條之規定，被告高麗秋、張有成分別對被告潘宏禹即潘新復之30萬、24萬元債權，自因十五年之時效之經過而消滅（本件原告係於103年7月16日提起本件訴訟），而被告等復未提出其他足以證明本件債權請求權之時效有中斷之事由，因之，原告代位被告陳清作主張被告高麗秋、張有成就本件系爭抵押權所擔保之30萬元、24萬元債權部分已罹於時效而消滅一節，自屬有據。

㈢、再按民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，本件系爭不動產設定抵押權所擔保之債權存續期間分別為83年2月4日至83年3月4日、83年4月22日至83年7月22日，而該債權請求權分別於98年3月3日、98年7月21日已逾15年之時效而消滅，已如前述，又該抵押權依民法第880條之規定「…『如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者』，其抵押權消滅。」

，因之，本件系爭抵押權應分別至103年3月3日、103年7月21日，即符合民法第880條規定，『如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者』系爭抵押權始歸於消滅。

是以，本件系爭抵押權既已滿民法第880條規定之五年，原告主張系爭抵押權消滅一節，為有理由。

㈣、從而，原告本於民法第113條、125條、880條、242條、767條之規定，請求確認被告間之抵押權擔保之54萬元債權不存在，為有理由，應予准許，又原告本於民法第242條規定，代位被告潘宏禹請求被告高麗秋、張有成塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。

四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為5290元（即第一審裁判費5290元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第五項所示。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 周信義
附表
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│編│土      地      坐      落    │地│面    積│權   利 │備考│
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│號│縣  市│鄉鎮市區│段  │地  號│目│平方公尺│範   圍 │    │
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│1 │臺南市│西港區  │檨子│10-19 │建│   531  │ 3分之1 │所有│
│  │      │        │林  │      │  │        │        │權人│
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│2 │臺南市│西港區  │檨子│10-55 │道│   30   │ 3分之1 │潘宏│
│  │      │        │林  │      │  │        │        │禹  │
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│3 │臺南市│西港區  │檨子│10-58 │道│   26   │ 3分之1 │    │
│  │      │        │林  │      │  │        │        │    │
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