柳營簡易庭民事-SYEV,104,營簡,282,20160822,2

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
104年度營簡字第282號
原 告 陳嘉明
訴訟代理人 陳鴻德
複代理人 蔡豐徽律師
被 告 陳啟任
訴訟代理人 王燕玲律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，經本院於民國105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張略以：

㈠、原告與被告係臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，然被告在系爭土地尚未地分割、未得全體共有人同意，亦無任何占有權源下，於民國（下同）99年間在如臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示編號I部分土地（面積127平方公尺）上興建一未辦理保存登記之RC地上物（下稱系爭建物）使用，被告之行為已使原告共有權利受有損害，爰依民法第767條、第821條及最高法院72年度台上字第1552號判決意旨，請求被告拆除系爭建物。

㈡、系爭土地之全體共有人從未就系爭土地達成分管契約，共有人之共有持份係分散於土地每一成份，並無由其一共有人獨自劃定某特定範圍土地而單獨管理及使用。

１、被告稱：兩造間就系爭土地有分管協議，原告先祖分管836地號土地，而被告先祖分管系爭土地云云，然，現存於系爭土地之舊有三合院座落範圍之土地，僅僅是被告（六房）、大房、二房、三房先祖自行佔據使用，而原告先祖（四房）與陳順堅先祖（七房）僅因土地都被蓋滿三合院而無法再蓋，才只使用土地東側剩餘空地，職是，實無法以被告先祖先行占用土地興建三合院就逕行推論兩造間存有分管契約。

２、被告辯稱：「兩造間有分管協議，並由原告及陳土塊（四房孫）、陳順堅（七房孫）分管836地號土地而建造房屋使用，同段854地號土地（即系爭土地）則由被告（六房孫）與大房、二房、三房子孫建屋使用」，然，836地號土地共有人39名，而系爭土地共有人僅有19位，兩地重疊共有僅9人，如何協議分管？倘若真有分管契約存在，豈會僅有部分共有人占有系爭土地而為使用收益，甚者，各土地共有人所管領之土地究竟坐落於何處，亦未見被告提出證據以實說，是可證系爭土地並無分管契約存在。

３、依被告自認：「五房陳訓裕因二戰而失蹤，其妻攜兒改嫁沒有回來」等事實，足以證明，五房陳訓裕名下七分之一共有持分並未經其妻兒辦理繼承，從而，客觀上就不可能成立全體共有人同意之分管契約。

甚者，既五房陳訓裕已因二戰而亡，豈有可能於66年7月22日，再以買賣為原因，辦理過戶登記予六房陳進旺等兄弟，因之，被告辯稱：「五房陳訓裕因二戰失蹤而未於系爭854地號共有持分」、「兩造先祖所有836地號及854地號土地，雖經繼承登記為兩造共有，惟早依房份對於上揭二筆土地為分管之約定，並依分管約定而為建造房屋，其中，大房陳模、二房陳治乾、三房陳雜、六房陳進旺分管854地號土地建屋使用，四房陳四及七房陳尾吉分管836地號土地建屋使用，數十年無爭議」云云，並不足採。

４、被告稱：「伊之先祖從67年3月30日即已於編號I部分土地興建平房，故經共有人同意而興建該RC建物」云云，然原告否認編號I部分是被告先袓所使用，且兩造間並無分管契約存在，依最高法院95年度臺上字第765號判決、99年度臺上字第1553號判決、89年度臺上字第585號決、83年度臺上字第1377號判決意旨參照，被告應舉證之。

㈢、從房屋稅函覆資料所示門牌號碼「臺南市麻豆區姓陳寮1號之1」房屋是老舊三合院，莫拉克颱風淹水後，該三合院並無拆除，而被告與其家人自始居住於臺南市麻豆區小埤頭53號之6（依被告另案分割共有物起訴狀所附謄本所示），直到99年間，才未經原告等共有人同意，拆除上址三合院旁之豬舍而另行興建系爭建物，是被告所謂伊於分管土地上，因颱風淹水，故拆除房屋並於原址上重建房屋云云，顯無足採。

１、就被告所提出「莫拉克水災損失申報照片」上註記舊住家、舊車庫云云，原告否認其真實性，蓋從麻豆地政事務所複丈成果圖所示，編號D是磚造鐵皮倉庫，編號G是磚造舊豬舍，兩者均無門牌號碼，且無記載編號D是舊車庫、編號G是被告「舊住家」，倘若現址系爭建物是被告舊有住家，自應有門牌號碼或用電資料，然事實上門牌號碼姓陳寮1號之1是指編號H之舊有三合院建物，客觀上系爭建物I並無存在所謂門牌號碼姓陳寮1號之1等情事。

２、由「72年12月使用執照申請書及增建竣工照片」，可證：

⑴、原告現使用之姓陳寮1號之2房屋，其門前與西側舊豬舍是相通，即經由前門廊右拐就能進到西側舊豬舍；

⑵、舊豬舍前方以L型磚牆與外面道路相隔，僅保留與原告前門廊相通之通道，足見該豬舍直至72年12月間仍是原告在使用；

⑶、從照片所示建物西側及後側可知，舊豬舍後方是原告露天堆肥使用，並無興建被告所謂舊住家，故而，被告所提出98年莫拉克風災照片及其自行之標注，並不足採。

３、由67年3月2日臺南縣政府建設局建築管理課許可陳四興建自用農舍位置暨配置圖，證明：系爭建物所座落之基地係於67年3月2日像由原告祖父陳四（四房）興建農舍使用，是以，被告辯稱：「伊親人於50年在該址三合院居住並從67年航照圖可看出，是伊祖父陳進旺（六房)使用系爭舊農舍，直至98年間因莫拉克颱風而淹水，才拆除舊農舍而重蓋新建物等語，實不足信。

４、又上述舊三合院依照法院拍賣公告所示，是陳金庭使用左側伸手，而右側伸手有獨立電錶，更徵該三合院右側伸手才是陳金庭與被告等共有人之舊有住家，顯見被告所檢附之照片，其上註記所謂舊住家，乃子虛烏有。

㈣、原告主張拆除系爭建物，並無權利濫用。１、被告於系爭土地上興建系爭建物時，因無法取得全體土地共有人之「土地使用同意書」而申請建照，故而，臺南市政府已將系爭建物列為待拆違建，原告本於系爭土地共有人之身分，訴請被告拆屋，乃係正當權利之行使，與權利濫用有別。

２、系爭建物於98年10月9日前並不存在，直至99年9月間才由被告興建，而被告陸續私接水電及裝潢後，隨即提起另案分割共有物之訴（鈞院102年度營簡字第204號），並主張：「因伊有建物座落於編號I部分土地，故法院應優先分配該編號I部分土地給伊」云云。

然查，被告上開行為顯係利用司法對於既存建物座落地段之土地會優先分配給建物使用人之原則，遂在另案訴訟提起前，先蓋好新建物，再以司法程序主張伊有優先受配該臨路地段土地。

故而，本件係被告濫用權利在先，並自承違建無誤在後，被告之所為實屬可議。

㈤、退萬步言，縱認兩造間存有分管契約存在，以排除法觀之，被告先祖（六房）及大房、二房、三房所管領之系爭土地範圍只有三合院房屋所座落之土地範圍，剩下東側原先舊有倉庫及豬舍等土地範圍則供原告先祖（四房）分管使用，只是於70年無償提供被告先祖使用。

詎料，被告卻又變本加厲，於99年間，未經原告等分管人同意，逕自拆除舊有豬舍，並新蓋RC建物，故原告自得訴請被告拆除上開建物。

㈥、並聲明：被告應將坐落於臺南市○○區○○段000地號土地上如臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示編號I部分之地上物（面積127平方公尺）拆除。

二、被告抗辯則以：

㈠、查系爭土地與同段836地號土地，原均為兩造之先祖所有，雖經繼承登記後為兩造與其他共有人所共有，惟早已依房份對於前揭兩筆土地為分管之約定，並依分管約定於所分管之位置建造房屋，故其中四房份即被告與共有人陳文冬、陳暐霖、陳命宗、陳福至、陳益排、陳明龍、陳俊宏、陳慶松等人有建物坐落於系爭土地，另二房份即原告與共有人陳順堅、原共有人陳土塊（已歿）之祖輩，則係於所分管之同段836地號土地上建造房屋，居住數十年，無所爭議，故被告原所有坐落於系爭土地上之「臺南市○○區○○里○○○0號之1」房屋，本即為被告之祖父陳進旺所建造，被告及家人居住於此長達數十年，嗣因98年8月8日莫拉克颱風，導致房屋嚴重泡水，無法再行居住，被告始將原房屋拆除，於原分管位置重建系爭建物。

故被告於共有土地上之分管位置重建房屋，應屬有據。

㈡、被告係原居住之處，拆除重建系爭房屋，業如前述，而原告所居住之「臺南市○○區○○里○○○0號之2」一址，乃位於系爭建物隔壁，二者相距不過咫尺，對於被告於該位置建造系爭建物之過程知之甚明，且系爭建物建造期間長達約年餘，非一日可蹴幾而成，惟此期間未見原告與其他共有人有任何不同意之表示，實應同受此一默示同意之拘束而不得請求拆除系爭建物，始稱公允。

㈢、此外，被告本即為系爭土地之共有人，權利範圍為2352分之161，應有部分面積約為217平方公尺，現時所占用如編號I部分所示面積僅127平方公尺，顯未逾前依應有部分比例換算所得之面積。

況系爭土地目前業已於鈞院另案進行分割共有物訴訟，該案中，除原告外，並無其他共有人主張欲分配系爭建物所在之位置，且系爭土地尚有其他無建築物或地上物之閒置空地，得公平分配予無地上物之原告，原告並無特殊應分配至該系爭建物所在位置之必要性，故若被告於分割後取得現時所占用土地範圍，其他共有人就系爭土地之權益實未有何減損，是原告提起本訴請求拆除系爭建物云云，自屬權利濫用，應予駁回。

㈣、否認原告於105年7月6日所檢附原證十一之真正。被告否認該文件為公文，印章日期與圖章是分開的，且該文件僅為建築許可，若建築完成，應該也要有使用許可，但原告之前提出之使用許可即原證九，並非系爭土地，而係另一間農舍。

若原告主張房子為伊所有，應要有建築使用執照，且該圖上面寫興建農舍，系爭土地於56年就編定為建築用地，不可能申請農舍。

㈤、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、臺南市○○區○○段○000 地號土地（即重劃前港子尾段274-1 地號土地，下稱系爭土地）於民國（下同）56年10月5 日登記於陳模（大房）、陳治乾（二房）、陳雜（三房）、陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳進旺（六房）、陳尾吉（七房）名下，持分各1/7 。

㈡、系爭土地共有人陳訓裕的1/7持分，於66年7月22日以買賣為原因分別由陳命宗、陳文冬、陳宗記（上三人為大房陳模之子）各自取得1/84；

陳金雁、陳繁光、陳武（上三人為二房陳治乾之子）各自取得1/84；

陳雜（三房）取得3/84；

陳進旺（六房）取得3/84。

㈢、陳訓裕（五房）於日據時期被日本國徵派至南洋參戰未歸，其配偶與子女未使用系爭土地。

㈣、系爭土地依臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示，編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ａ3由陳暐霖、陳命宗（大房）共同使用；

編號Ｂ由陳文冬（大房）使用；

編號Ｃ、Ｄ由陳福至（三房）使用；

編號Ｅ、Ｅ1由陳益排（二房）使用；

編號Ｆ、Ｇ由陳益排、陳武、陳能通、陳天補（二房）使用；

編號Ｈ由陳明發、陳俊宏、陳金童、陳啟任（六房）使用；

編號Ｉ由陳啟任（六房）使用。

陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳尾吉（七房）之子孫現未占有使用系爭房地。

㈤、被告於系爭現地所蓋二層樓房未取得系爭土地全體共有人土地使用同意書，興建複丈成果圖標示I之未辦保存登記RC建物（下稱系爭建物）。

四、兩造爭執事項：

㈠、系爭土地各共有人間有無成立分管契約？如有，共有人各自分管範圍？證據為何？如無分管契約，則被告使用系爭建物座落之特定土地範圍，其法律依據為何？

㈡、原告訴請被告拆除系爭建物，有無違反誠信原則？被告興建系爭建物，俟復另提訴訟分割，主張優先受配I部分土地，該興建系爭建物之前行為是否違反誠信原則？

五、得心證之理由：

㈠、系爭土地各共有人間有無成立分管契約？如有，共有人各自分管範圍？證據為何？如無分管契約，則被告使用系爭建物座落之特定土地範圍，其法律依據為何？查：１、系爭土地於56年10月5日登記於陳模（大房）、陳治乾（二房）、陳雜（三房）、陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳進旺（六房）、陳尾吉（七房）名下，持分各1/7，為兩造所不爭執，亦即系爭土地為共有之土地。

而系爭土地依臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示（見附圖），編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ａ3由陳暐霖、陳命宗（大房）共同使用；

編號Ｂ由陳文冬（大房）使用；

編號Ｃ、Ｄ由陳福至（三房）使用；

編號Ｅ、Ｅ1由陳益排（二房）使用；

編號Ｆ、Ｇ由陳益排、陳武、陳能通、陳天補（二房）使用；

編號Ｈ由陳明發、陳俊宏、陳金童、陳啟任（六房）使用；

編號Ｉ由陳啟任（六房）使用。

陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳尾吉（七房）之子孫現未占有使用系爭房地，亦為兩造所不爭執。

２、又按「分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。

至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。」

、「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」

（最高法院57年台上字第2387號判例、89年臺上字第1228號裁判要旨參照，83年台上1377號亦同）。

又按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」

（最高法院48年臺上字第1065號判例要旨參照）。

本件兩造或其他共有人均未提出系爭土地有分管契約之明確書證，惟系爭土地現地已經如附圖所示之共有人建屋於系爭土地上（包括被告拆屋重建之如附圖所示，編號Ｉ部分，此部分業經其他共有人於本院102年度營簡字第204號分割共有物案件陳述），因之，上開狀況是否得視為共有人之間有《．．．倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在》之情形，認有默示分管契約之存在。

查：

⑴、如附圖編號Ｉ部分現由被告陳啟任（六房）使用。而被告在編號Ｉ改建成新樓房之前，該地是否有建物，業經本院102年營簡字第204號分割共有物案件之其他共有人即陳命宗及陳暐霖之訴訟代理人蔡玉華、陳俊宏、陳明龍、陳慶松訴訟代理人、陳文冬、被告陳福至等人分別陳述「有建物，就是陳啟任在那裡住。」

等語（見上開案件105年7月28日筆錄），復經提示編號I部分未拆前之照片（見被告104年11月11日庭呈答辯㈠狀所附相片）是否為被告新建建物拆除前之狀況，亦據前開等人分別陳述「是的。」

等語（見同上105年7月28日筆錄），顯然被告就編號I部分之新建物係在拆除舊建物之磚造房屋後而重建，自足認定。

⑵、又系爭土地已於56年10月5日就登記為陳模（大房）、陳治乾（二房）、陳雜（三房）、陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳進旺（六房）、陳尾吉（七房）名下，各持分1/7，而系爭土地依附圖臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示，編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ａ3由陳暐霖、陳命宗（大房）共同使用；

編號Ｂ由陳文冬（大房）使用；

編號Ｃ、Ｄ由陳福至（三房）使用；

編號Ｅ、Ｅ1由陳益排（二房）使用；

編號Ｆ、Ｇ由陳益排、陳武、陳能通、陳天補（二房）使用；

編號Ｈ由陳明發、陳俊宏、陳金童、陳啟任（六房）使用；

編號Ｉ由陳啟任（六房）使用。

陳四（四房）、陳訓裕（五房）、陳尾吉（七房）之子孫現未占有使用系爭房地。

依系爭土地現場所蓋建物除有經翻修外，誠屬老舊之磚造平房，而上開共有人間於各自使用之範圍，均未據各共有人提出就上開老舊磚造平房之使用有紛爭之事件，因之，在被告於編號I位置蓋用新RC建物之前，尚難認共有人間就系爭土地之使用位置有不同意見。

⑶、又如附圖編號Ｉ之位置，業據被告提出98年颱風災害損失申報之現場照片，被告舊住家之旁確實有原告之樓房存在，自足證明被告確係在編號I部分有建物及使用該範圍之土地，是被告此部分之抗辯，尚足採信。

３、因之，依上所述，系爭土地之共有人間實際上已有約定各自使用範圍，且對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已達三十年之久，依前揭最高法院裁判要旨，應認共有人間有默示分管契約之存在。

㈡、原告訴請被告拆除系爭建物，有無違反誠信原則？被告興建系爭建物，俟復另提訴訟分割，主張優先受配I部分土地，該興建系爭建物之前行為是否違反誠信原則？經查：１、按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」

（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。

本件被告使用系爭共有土地之編號Ｉ部分，既如前所述，認共有人間有默示分管契約之存在，則被告使用編號Ｉ部分之共有土地，自非無權使用（最高法院79年度台上字第2336號裁判要旨參照「民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。

故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。

共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有」），亦無權利濫用之適用。

２、另被告新建建物未經合法程序，自屬違章，應由權責單位處理，非本事件之審理範圍；

至被告新建建物使用系爭共有土地之編號I位置，係拆除原地之舊建物而重建，仍屬使用默示分管契約之約定範圍，與兩造間另案之分割共有物事件，審酌要項不同，應為不同之判斷。

自與誠信原則無涉。

３、綜上所述，原告本於共有權利受有損害，依民法第767條、第821條，請求被告應將坐落於臺南市○○區○○段000地號土地上如臺南市麻豆地政事務所複丈日期101年5月20日之複丈成果圖所示編號I部分之地上物（面積127平方公尺）拆除，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
書記官 曹瓊文