柳營簡易庭民事-SYEV,105,營簡,246,20160818,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
105年度營簡字第246號
原 告 莊錦祥
訴訟代理人 何紫瀅律師
被 告 劉偉仲
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國105年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔。

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

經查，本件原告原起訴請求「被告陳偉仲應將原告莊錦祥所有坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（面積分別為7118平方公尺、143平方公尺及173平方公尺），權利範圍均為48分之1，設定權利範圍為全部，由臺南市佳里地政事務所於民國（下同）82年收件，字號82佳地字第003878號，存續期間自82年9月8日至82年12月8日，權利價值新臺幣（下同）20萬元之抵押權設定登記予以塗銷」，嗣於訴訟進行中，原告以書狀更正訴之聲明為請求被告應係「劉」偉仲，經核原告變更聲明前後之標的，核屬係就誤繕之被告姓名更正，非為訴之變更或追加，自應准許，先予敘明。

二、原告起訴主張略以：坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告前於民國（下同）82年設定共同擔保債權總金額新臺幣20萬元予被告，並辦理如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，又系爭抵押權登記之清償日期為82年12月8日，則無論原告對被告有無負有債務，請求權應自清償日82年12月8日之翌日起算15年，該請求權已因消滅時效而於97年12月9日完成，而被告亦未於消滅時效完成後5年內（即102年12月9日）實行抵押權，依民法第880條之規定，被告之抵押權業已消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權等語。

並聲明：如主文第一項所示。

三、被告抗辯則以：原告並未清償系爭債務，被告當初找不到原告，故認為系爭債務尚存，可等原告處理，不知時效規定。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠、按「請求權，因15年間不行使而消滅」；又消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第125條前段、第128條前段、第880條定有明文。

又「此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同」（最高法院89年台上字第1476號裁判要旨參照）。

經查：１、原告主張82年間被告於系爭土地上設有抵押權，然該抵押權業已罹於時效，而請求塗銷抵押權登記，業據其提出與其所述相符之土地登記第一類謄本各一份（均為影本）為證；

被告對於原告主張之事實並不爭執，僅抗辯不知時效、亦不知可經由法律途徑解決。

本院依上開證據調查結果，堪信原告主張為實。

２、系爭抵押權所擔保之債權清償日期登記為82年12月8日，則系爭抵押權所擔保之債權至遲於97年12月9日後因罹於時效而消滅，而抵押權人又未於該債權消滅時效完成後5年內即102年12月9日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。

㈡、再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉（民法第765條規定參照），是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

查系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，而被告為抵押權人，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭不動產所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。

㈢、從而，原告依所有權除去妨害請求權之法律關係起訴，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為2100元（即第一審裁判費2100元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 曹瓊文
附表
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│編號│ 土地                       │地│面積│權利範圍│設定權利│
│    │                            │目│（平│        │範圍    │
│    │                            │  │方公│        │        │
│    │                            │  │尺）│        │        │
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│1   │臺南市○○區○○段000地號   │建│143 │48分之1 │48分之1 │
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│2   │臺南市○○區○○段000地號   │建│7118│48分之1 │48分之1 │
├──┼──────────────┼─┼──┼────┼────┤
│3   │臺南市○○區○○段000地號   │建│173 │48分之1 │48分之1 │
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│備註：系爭抵押權設定內容                                        │
│1.登記抵押權人為劉偉仲。                                        │
│2.設定義務人為莊錦祥。                                          │
│3.臺南市○里地○○○○00○○地○○00000號收件，82年9月10日登記。│
│4.擔保債權總金額：新臺幣200000元。                              │
│5.存續期間：82年9月8日至82年12月8日。                           │
│                                                                │
└────────────────────────────────┘