柳營簡易庭民事-SYEV,105,營簡,68,20160706,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
105年度營簡字第68號
原 告 周美華
被 告 方迎
歡迎影視傳播股份有限公司
兼 上
法定代理人 吳東明
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

原告原對被告方迎及吳東明為起訴請求，嗣於訴訟進行中，具狀追加歡迎影視傳播股份有限公司為被告，核其性質應係屬訴之變更，惟其變更之訴與原訴之基礎事實同一，且所援引之攻擊防禦方法相同，無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之上揭規定，應認其變更於法尚無不合，應予准許。

二、原告起訴主張略以：

㈠、緣被告方迎、吳東明共同經營歡迎影視傳播股份有限公司（下稱被告公司）及廣迎科技股份有限公司（下稱廣迎公司），被告吳東明為被告公司及廣迎公司之負責人，被告等知其等事業經營不善，為取得現金而邀原告出資成為經銷商，稱原告可享有電視上網機租賃用戶之經營權，獲取每位承租用戶之月租獎金每台新臺幣（下同）100元及廣告紅利50元，原告遂於民國（下同）101年1月15日與被告公司簽立經銷商合約（即歡迎影視傳播股份有限公司辦事處合約書，下稱系爭合約），並支付被告公司15萬元之經銷權利金，又被告公司更於經銷商會議中向原告稱承租用戶若依指示打開被告公司任何網頁，且每日保持開機狀態，每月即回饋承租用戶600元或900元之廣告紅利共12期，原告遂於招攬客戶時轉知於客戶，嗣後原告分別於101年6月及同年10月招攬客戶黃昱嘉、詹調良承租裝機，詎料被告公司僅給付少數幾期獎金紅利後，即拒不支付，原告為維護個人及公司信譽，遂先行墊付被告公司應給予承租用戶詹調良之廣告紅利金2700元，事後原告向被告等人請求代墊之紅利與自身獎金，屢經催討，被告等均置之不理，原告方知受編。

㈡、本件被告等人隱瞞其等事業經營不善，已處於無資力狀態，然為取得現金而向原告佯稱廣迎公司具專業研發技術且取得多項專利、為大利電視台開發之數位機上盒具有業界唯一技術，未來市佔率極高等語，原告因而陷於錯誤與被告締結經銷商合約，並支付15萬元之經銷權利金及代墊廣告紅利2700元，原告因此而受有損害，是以，被告吳東明、方迎顯係以詐欺之方式對原告為共同侵權行為，又被告吳東明基於被告公司負責人身分，詐騙原告投資被告公司之行為，應認係被告吳東明執行被告公司職務之行為時，加損害於原告，被告公司應與吳東明連帶負損害賠償之責，爰依民法第185條、第184條、第28條、公司法第23條第2項之規定，提起本件訴訟等語。

㈢、被告涉犯刑事詐欺案件，經臺灣臺南地方法院檢察署為不起訴處分，原告不服聲請再議後，俟經臺灣高等法院臺南高分院檢察署通知被告詐欺乙案已發回續查，可知高檢署認被告等之行為應為有理由，是自不能因被告等曾受不起訴處分，即認被告等無詐欺之罪，且目前該刑事案件尚進行中。

㈣、對被告抗辯之主張：１、被告辯稱於經銷商會議中說明：「若公司無法發放廣告紅利，就是將承租人的上網機變為承租人擁有，也就是上網機的承租權變為所有權，如果消費者無法接受請經銷商不要邀約客戶加入」等語，並提出上網機介紹影片光碟，惟原告從未聽聞，被告亦不曾於經銷商會議中提出說明與上網機介紹影片，此光碟影片係嗣後製作而成者，且被告諉稱未妥善保存經銷商會議之記錄，是可見係被告臨訟藉詞託顧，故被告未能舉證已實其說，應不可採。

２、被告佯稱其具有業界唯一技術，於偵查中表示賺錢管道須依靠GOOGLE點擊廣告回饋金，益徵被告根本不具業界唯一技術，又被告於偵查中提出之GOOGLE ADSense頁面記載結算收益美元147.36元，折算後僅4千餘元，根本不足支付被告每月諸多經銷商之獎金及客戶紅利，可證被告於簽立經銷商合約之時，早已陷於無資力，故意示以不實之事，顯係圖權利金而詐欺原告。

３、被告證一之合約中說機上盒價值16800，但與經銷商合約書證一第5頁之4500金額不符，且賠償金額不代表機上盒價值，又機上盒對承租戶及經銷商而言係無效益的。

原告有多次表達要退還，證二、證三裡被告所講之機上盒是屬於被告公司，證三亦提及被告公司若未依約履行，用戶可申請退租，並未提到被告公司若無法依約履行，機上盒即屬承租戶所有，證二、證三裡被告所講的只有當被告公司無法履行合約時，所有權屬於被告公司，且客戶可依約申請退租，公司收到機上盒取消合約就可退還未到期之金額，並非如被告所言沒有履行合約，機上盒為承租戶所有。

被告言於101年4月為google廣告，後google變更策略，原告之承租戶係6月、10月加入，被告8月就知google變更策略，但在合約書中都沒有提到被告公司若未履行合約時，機上盒為承租戶，很明顯為故意隱瞞。

且直至102年8月，被告等仍有招攬經銷商。

４、於經銷商會議中，原告聽到的都沒有說自動點廣告之技術是google，且在會議中，經銷商有說未履行合約獎金沒有發放，被告說對技術很有信心，所以獎金一定會如期發放，口頭上承諾視同法律。

㈤、並聲明：被告應連帶給付原告153900元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息。

三、被告等抗辯則略以：

㈠、被告公司有專利號碼I280518有線/無線雙重傳訊保全系統、M272172警民聯防保全系統、M287980主動式預警保全系統、M313918節費之遠端訊息傳訊裝置、M322680巡邏照相系統、M262783防癱瘓監控端保全裝置、M287978有線式防癱瘓保全系統、M287979無線式防癱瘓保全系統、M322587自動偵測對外通訊的保全系統等專利，足認被告具有專業研發技術且取得多項專利。

又原告故提出臺灣高等法院臺南分院檢察署104年上聲議字第896號處分書，惟該次發回偵查後，臺灣臺南地方法院檢察署仍為不起訴處分，足認被告等並無原告佯稱之詐欺行為。

㈡、原告所主張廣告紅利部分，因當時係處於測試階段，被告公司曾於經銷商會議與各經銷商討論此事，並於會議中表示「若公司無法發放廣告紅利，就是將承租人的上網機變為承租人擁有，也就是上網機的承租權變為所有權，如果消費者無法接受請經銷商不要邀約客戶加入」等語，故關於廣告紅利部分應非有具體定案之約定。

１、就經銷商會議紀錄部分，因被告未能妥善保存，故未能提出經銷商會議書面紀錄，惟由網站所得搜尋資料「going tv上網機簡介」影片，可知在影片中6:10提及「若未履行每月返還款項，用戶即刻擁有going tv上網機的所有權」等語。

２、原告又稱被告公司提出光碟影片係嗣後製作而成，並無法佐證被告於經銷商會議中有上開說明等語，惟就一般經驗法則，公司對於經銷商制度原則上應採取一致性制度，倘若被告公司未於經鎖商會議中有所說明，自不可能斷然推出，而若未將「上網機的承租權變成所有權」為條件予以擔保，經銷商亦不可能同意領取自動點擊廣告回饋金之方案，原告難委為不知。

㈢、被告公司原推出之方案係承租戶應每月繳納300至500元月租費，嗣後更輔導招攬廣告商收取廣告費，將賺取廣告費回餚予經銷商及消費者，但因渠等未能招商，被告始推出自動點擊廣告方案，亦即繳納9400元，並辦理GOOGLE自動點擊廣告設定流程，即可每月領廣告回餚金，由上開方案改變，即可得知承租戶每月應繳納月租費，以500元方案論之，第一年加計裝機費約繳納7000元，事後每年則為6000元，但該方案】僅需一次性繳納9400元，若非得原告認同，則黃昱嘉、詹調良應每月繳納月租費始符合原承租合約精神，但黃昱嘉自101年10月起至102年8月止，每月領取600元廣告回饋金，詹調良則自101年11月起至8月止，每月領取900元廣告回饋金，足證原告認同自動點擊廣告方案。

㈣、機上盒價值問題，先前機上盒有壹個16800，而原告早期簽的合約書是若無法處理，會退還4500，並不相同的，機上盒經過好幾代演化，價值會不一樣，因被告公司經營時，會因應大環境變化調整，剛開始經銷商承攬的用戶，須給付500或300元給被告公司，每個月原本要給付500元，這是壹個新的商業模式，就像現行羊毛出在狗身上租來付錢，被告公司點廣告方式也是用這樣模式，小米就是如此，這是現在盛行的商業模式，後來因為市場上有E電視免費的問題，導致經銷商無法運作，被告才會改變運作模式，被告沒有故意過失。

㈤、被告公司所為雲端發展係希冀創造不同之營業模式，經銷商投資時均已詳細說明投資風險，惟任何事業均有風險，原告僅因投資未如預期，率爾提出刑事詐欺告訴及民事訴訟，顯欠缺事理之明，應予駁回原告之訴，以維權益等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠、按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號、100年度台上字第328號判決參照）。

又民事訴訟法第277條前段規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

、「就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。」

（最高法院72年度台上字第4225號及70年度台上字第2550號裁判要旨參照）。

本件原告所主張被告方迎、吳東明隱瞞被告公司陷於無資力之狀態而為取得現金，佯稱被告公司具專業研發技術與取得多項專利、且其開發之機上盒具有業界唯一技術、未來市佔率極高，經銷商可獲取承租用戶之月租獎金及廣告紅利等語，致原告誤信而與被告公司締結系爭合約等事實，然此已為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，依上開舉證責任分配之說明，自應由原告就此（即被告等有施以詐術）有利於己之事實，負舉證之責任。

經查：１、原告主張被告方迎、吳東明等對伊有詐欺之行為，並向臺南地方法院檢察署提出告訴，業經該署檢察官曾以102年度偵字第13174號、103年度偵字第9920號、9921號、9922號及103年度偵字第11184號暨103年度偵續字第328號為不起訴處分，後因告訴人（即本件原告）聲請再議，現並持續偵查中為兩造所不爭執，但查，被告方迎、吳東明並未經刑事法院判決有罪確定，且原告亦未提出其他判決資料，足以認定被告等已因詐欺犯行，經法院為有罪判決之證據，是自難認定被告方迎、吳東明已有刑事之詐欺犯為，形式上自足認定。

２、本件原告主張被告方迎、吳東明隱瞞被告公司已處於無資力狀態，卻依然邀原告成為經銷商，其等實有詐欺之意，經查：

⑴、按廣告文宣為達到吸引客戶之目的，常會以誇大、聳動、引誘消費者眼光之文字，吸引消費者前來詢問，此為社會常見，因之，本件被告等以業界唯一技術、未來市佔率極高等之非具體、不確定用語吸引原告投資，應認為行銷手法之一種，況且被告等確實有專利號碼I280518有線/無線雙重傳訊保全系統、M272172警民聯防保全系統、M287980主動式預警保全系統、M313918節費之遠端訊息傳訊裝置、M322680巡邏照相系統、M262783防癱瘓監控端保全裝置、M287978有線式防癱瘓保全系統、M287979無線式防癱瘓保全系統、M322587自動偵測對外通訊的保全系統等專利，此亦據被告提出專利證書在卷可按（見被告105年3月18日答辯二狀之證物專利證書），尚難認被告等主觀具有訛詐之不法意圖。

⑵、本件被告公司有實際經營，兩造並不爭執，而被告公司給付原告每月獎金1650元【用戶黃昱嘉部分：（100+50）×11期】及1350元【用戶詹調良部分：（100+50）×9期】，給付前述佣金後即未再支付，此為原告所承認而被告等亦不爭執，又一般公司經營型態各異，營業不佳之原因亦屬多端，而原告就此並未能提出其他確實可靠之證據，尚難僅憑被告僅支付幾期佣金後不再支付之事實，即認被告方迎、吳東明有詐欺之故意。

另公司於營運不佳時，經營者並非不得以新投資者之資金挹注而改善營運模式或財務狀況，且此舉並非為一般公司所罕見之經營模式，故若原告認公司營運狀況為契約之重要之點，以原告之年齡及社會經驗以觀，於交易洽談之時，應會對此提出疑問，而原告就此部分並未提出被告方迎、吳東明有刻意隱瞞或捏造被告公司財務狀況之舉，以使原告陷於錯誤，因之，原告主張被告有詐欺意圖，亦不足採信。

⑶、另查被告方迎、吳東明業以提供財務資料明細、財務報表、會計傳票、Google明信片為據，亦據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於103年度偵續字第328號不起訴處分書可稽，足證被告二人確實有經營廣迎公司及歡迎公司，亦可認定。

因之，原告指被告等未如締約所諾而給付佣金，或經銷商後可獲取承租用戶之月租獎金100元及廣告紅利50元等情，致伊之投資金額受損，亦僅係被告公司等有債務不履行問題而已，原告自可依據與被告等間之契約關係主張權利，尚難以被告公司等未履行締約內容，而遽認被告等於締約時已有詐欺之故意。

⑷、又被告未自Google領取廣告回饋金，然亦據被告二人提供Google ADSense頁面確實記載有筆結算收益美元147.36的紀錄，且證人許順吉稱：被告吳東明問及賺錢管道，伊因而介紹全球最大的廣告託播媒體Google給被告吳東明，並幫被告吳東明申請Google帳號，取得Google的ADSense後，讓被告吳東明提供網站空間給Google置放託播廣告，消費者點擊廣告後，Google會定時寄含有一組密碼的書面明信片給被告吳東明，被告吳東明登入網站輸入該組密碼，經Google確認後，Google即會支付廣告費給被告吳東明。

被告吳東明於101年4月間開始做，不料到同年8月間，Google改變往常既定政策，要求需有www開頭的一級網域才可以申請ADSense，可是網站主若要申請www開頭的網域，需另外支付管理費用，而且一個人只能申請一個，另外Google還要求須等2個月前置作業的試作期，外加6個月的經營期後，Google才願意支付廣告費給網站架設者，若被告吳東明要符合Google的新規定，必須重新付費申請www網域，還需經過8個月才能取得Goog1e所支付的廣告費，對被告吳東明來說根本緩不濟急等語（見前開103年度偵續字第328號不起訴處分書）。

亦難認被告等有詐欺等不法意圖及犯行。

⑸、綜上所述，原告所舉之相關文件均尚難證明其所主張，因之，原告主張被告方迎、吳東明有詐欺之故意而致其受有損害之事實，尚屬無據。

３、復按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。

民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。

至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。

若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第一百八十八條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。

可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑（最高法院95年台上字第338號裁判意旨參照）。

再按侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100年台上字第1594號裁判意旨參照）。

本件原告既未能舉證證明被告方迎、吳東明有何詐欺行為或意圖，無從認被告方迎、吳東明有詐欺侵害原告精神表意自由之侵權行為，且原告復未能舉證證明被告吳東明有何執行職務所加於原告之損害，是原告主張被告等應連帶負賠償責任，顯與上開規定之要件不符，原告之主張，自屬無據。

㈡、從而，原告依民法第184條、第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被告等連帶給付153900元及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書記官 曹瓊文