柳營簡易庭民事-SYEV,106,營簡,182,20170711,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
106年度營簡字第182號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
張明賢
被 告 劉豐華
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告劉豐華應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

本件原告主張其係訴外人即債務人蔡顯明之債權人，而蔡顯明所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權擔保債權新臺幣（下同）60萬元（下稱系爭抵押權）予被告之債權是否存在，於原告法律上之債權人是否獲清償之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告提起本件確認訴訟，有確認利益。

又本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：㈠原告對訴外人即債務人蔡顯明已取得本院核發之105年度司執字第34746號債權憑證在案，訴外人蔡顯明應清償原告111,718元及遲延利息，屢經催討，訴外人蔡顯明皆未清償。

又訴外人蔡顯明於民國82年10月7日將系爭土地設定系爭抵押權予被告，致原告於本院106年度司執字第1299號強制執行案件，因執行無實益而不能受償。

訴外人蔡顯明於未完全清償債務前，所有財產即為其債務之總擔保，是其設定予被告之系爭抵押權已有妨礙原告債權之獲償。

㈡又系爭抵押權存續期間及清償日期僅至82年12月5日，迄至97年12月5日止，本於該債權所生之請求權因15間不行使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，故系爭抵押權業已消滅。

又訴外人蔡顯明怠於行使回復原狀之權利，原告既為訴外人蔡顯明之債權人，爰依民法第242條、第767條規定，代位起訴請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢並聲明：如主文第1項所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明陳述。

四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。

準此，本件原告以系爭抵押權所擔保之系爭借款不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，則自應由被告就借貸合意及借款交付乙情，負舉證之責。

㈡又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別規定甚明。

本件被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依據上揭規定，對原告主張之事實即應視同自認。

是原告主張系爭抵押權之設定及其擔保債權不存在，並依民法第242條訴請代位訴外人蔡顯明請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

㈢綜上，原告主張訴外人蔡顯明與被告間所設定之系爭抵押權有害及原告之債權為可採，原告本於民法第242條規定代位訴外人蔡顯明請求被告應塗銷上開抵押權登記核屬有據，應予准許。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為1,220元（即第一審裁判費1,220元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告等應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。

六、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
柳營簡易庭 法 官 曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 黃婷玉
附表：
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│編號│  土      地      標      示  │地目│  面      積  │設定權利範圍│
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│ 01 │臺南市○○區○○段00000地號   │ 建 │33.00平方公尺 │ 全部       │
│    │                              │    │              │            │
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│抵押權設定內容：                                                        │
│1.收件年期、字號：民國82年鹽登字第014454號                              │
│2.登記日期：民國82年10月7日                                             │
│3.權利人：劉豐華即劉志誠                                                │
│4.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣60萬元。                            │
│5.存續期間：民國82年10月6日至82年12月5日                                │
│6.清償日期：民國82年12月5日                                             │
│7.利息（率）：依照各個契約約定                                          │
│8.遲延利息（率）：依照各個契約約定                                      │
│9.違約金：依照各個契約約定                                              │
│10.債務人及債務額比例：蔡顯明                                           │
│11.設定義務人：蔡顯明                                                   │
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