柳營簡易庭民事-SYEV,106,營簡,206,20170719,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
106年度營簡字第206號
原 告 李清輝
訴訟代理人 陳文彬律師
被 告 全歐汽車股份有限公司
法定代理人 吳勝國
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告全歐汽車股份有限公司應將臺南市○○區○○○段○000000000地號土地，經臺南市白河地政事務所以白地字第6188號收件，登記日期為民國七十九年十月八日，所設定之擔保債權總金額新臺幣新臺幣參拾肆萬捌仟柒佰陸拾捌元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣參仟柒佰伍拾元由被告負擔。

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關廢止登記者，準用之；

而股份有限公司之清算除本法（公司法）或章程另有規定或股東會另選清算人外，應以董事為清算人；

且公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；

清算人如有數人時，得推定1人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；

並於執行了結現務或清償債務之職務，有代表公司為訴訟上一切行為之權，此觀諸公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項、第334條、第85條第1項及84條第2項規定自明。

準此，可知經中央主管機關為廢止登記後之股份有限公司，應行清算程序，除有前述例外情形，應以該公司之董事為清算人，如清算人有數人且未推定一人或數人代表公司時，各清算人各有代表公司與第三人為法律行為，及為執行了結現務或清償債務職務，有代表公司為訴訟上一切行為之權限。

查本件被告全歐汽車股份有限公司（下稱被告公司）已由臺北市商業處於民國（下同）93年10月8日以府建商字第09303531200號函廢止其公司登記在案，該公司最後變更登記事項卡所載之董事為林宗貴、劉照南、吳勝國等3人，廢止登記後應進入清算程序，而被告公司迄今未選任或推定何人為清算人完成清算程序，有全歐公司變更登記事項卡在卷可參，則依上開說明，被告公司本應以其全體董事即吳勝國等3人為清算人即其法定代理人。

惟上開董事中之林宗貴、劉照南分別於100年3月25日、92年11月28日死亡，此有個人基本資料查詢結果之戶籍謄本在卷可稽。

是本件訴訟應由吳勝國擔任被告公司之法定代理人，代表被告公司與第三人為法律行為，及為執行了結現務或清償債務之職務，為訴訟上一切行為之權限，先此敘明。

又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張略以：

㈠、緣原告於105年9月30日繼承臺南市○○區○○○段○000000000地號土地（下稱系爭土地），而於79年間，原所有權人因與被告有業務往來，即被要求提供系爭土地設定新臺幣348768元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告作為擔保，存續期間為79年10月1日至81年10月1日，是以，既系爭抵押債務之清償日期為81年10月1日，原所有權人應已清償完畢，退步言，倘未清償系爭抵押權所擔保之債權債務關係，被告之請求權已罹於時效，而被告亦未於時效消滅起5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅，故原告爰依民法第767條中段之規定，提起本訴請求等語。

㈡、並聲明如主文第一項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。

四、得心證之理由：

㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。

此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照）。

又民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（參照最高法院89年度台上字第1219號判決）。

㈡、經查，原告前開主張之事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、戶籍謄本、公司變更登記事項卡等資料為證，核與所述情節大致相符，自堪信為真實。

依系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自79年10月1日起至81年10月1日止，清償日期為81年10月1日，則該債權之請求權亦至遲於96年10月1日後因罹於時效而消滅，被告公司又未於該債權消滅時效完成後5年內即101年10月1日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。

原告主張系爭抵押權已因5年除斥期間經過未予實行而消滅，應認有據。

㈢、又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文。

是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

本件系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告公司迄未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，被告公司當然有排除義務。

原告請求被告公司就系爭抵押權應予塗銷，為有理由。

㈣、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定之法律關係，請求被告公司應將如主文第一項所示之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為3750元（即第一審裁判費3750元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 曹瓊文