柳營簡易庭民事-SYEV,106,營訴聲,20,20171211,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事裁定
106年度營訴聲字第20號
聲 請 人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
相 對 人 黃明新
相 對 人 黃
上列當事人間請求塗銷抵押權事件（106年度營簡調字第593號），聲請人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠相對人黃明新對聲請人負有債務，聲請人業已取得臺灣台北地方法院106年度司票字第1861本票裁定暨確定證明書，遂持上開執行名義於106年4月13日向本院民事執行處聲請強制執行相對人黃明新名下所有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），被告黃明新於103年10月21日就系爭土地設定第一順位最高限額抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），擔保債權總金額為最高限額70萬元，惟相對人黃明新顯無請求抵押權人塗銷各該抵押權之事實存在，又上揭各該抵押權顯有妨害相對人黃明新就系爭土地之所有權，相對人黃明新迄今怠於行使權利，爰依民法第242條、第767條第1項之規定，請求相對人間就系爭土地所設定之系爭第一順位抵押權應予塗銷，併依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請發給已起訴之證明等語。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第5項前段定有明文。

本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」，及同法第401條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力」，據上規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受確定判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。

惟此條項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。

故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利」做為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。

若原告起訴主張為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失、變更無須登記者，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為取得、設定、喪失、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。

三、經查，聲請人所提起本院請求106年度營簡調字第593號塗銷抵押權之訴訟，其係以民法第242條之代位權作為訴訟標的之權利，經核該權利之性質係屬債權，且其取得、設定、喪失、變更依法毋庸登記，則揆諸前揭說明，自無上開發給起訴證明規定之適用。

是聲請人聲請發給已起訴之證明，核與民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，於法不合，應予駁回，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
書記官 曹瓊文