柳營簡易庭民事-SYEV,107,營簡,552,20190320,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
107年度營簡字第552號
原 告 台新資產管理股份有限公司

法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 王瑄琪
謝智翔
陳倩如
被 告 陳泰源

陳仁杰

陳谷皇


陳詩婷

陳英國

陳邱嫌

陳英俊

陳秀金

陳秀銀

陳月里

上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳泰源與被告陳仁杰、陳谷皇、陳詩婷、陳英國、陳英俊、陳秀金、陳秀銀、陳月里、陳邱嫌間，就附表所示之抵押權不存在。
被告陳仁杰、陳谷皇、陳詩婷、陳英國、陳英俊、陳秀金、陳秀銀、陳月里、陳邱嫌應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由被告負擔。

事實及理由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。

查原告於訴訟進行中，於民國（下同）108 年3月6日庭期以言詞撤回對陳合詩之起訴，是此部分既經原告為訴之撤回，因請求已不存在，本院毋庸就此再為裁判（最高法院64年台上字第149 號判例意旨參照），合先敘明。

又本件被告陳泰源、陳詩婷、陳秀金及陳邱嫌經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由一造辯論而判決。

二、原告起訴主張略以：

㈠、被告陳泰源向原告申請信用卡，計至民國（下同）107 年11月6日止，欠款尚餘新臺幣（下同）477,478元及其利息未為清償，經查調被告陳泰源相關資料，發現被告陳泰源所有臺南市○○區○○○段0000地號土地、權利範圍：432分之33（下稱系爭土地），於61年時曾設定5,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人陳春風，惟陳春風已於89年11月21日死亡，又系爭抵押權自設定時起，迄今已逾20年，而原告就上開不動產聲請強制執行時，被告陳仁杰、陳谷皇、陳詩婷、陳英國、陳英俊、陳秀金、陳秀銀、陳月里、陳邱嫌亦未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押權應已不存在，僅是未為塗銷。

然被告等未塗銷抵押權之行為，將致害及原告聲請拍賣系爭土地時執行無實益（迄今加計利息後，金額已高達2,269,848 元），而此不安之狀態，可由確認判決除去，是原告自有提起確定抵押權不存在之法律上利益。

㈡、本件被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告等人所掌握，因此被告等人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告等人舉證較諸原告為合理且簡單。

再者，私人間買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。

查本案被告陳仁杰等人並未對被告陳泰源就抵押債權進行追索，系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效後至今又已逾5 年未曾行使抵押權，則系爭抵押權應歸消滅，故系爭抵押權設定應予塗銷。

又系爭抵押權既已應塗銷，則原告為被告陳泰源之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告陳泰源怠於行使其權利，不請求提消系爭抵押權設定登記，原告為保權益，爰依法提起本訴請求等語

㈢、並聲明：如主文第一、二項所示。

三、被告方面：

㈠、被告陳仁杰、陳谷皇、陳詩婷、陳英國、陳英俊、陳秀金、陳秀銀、陳月里及陳邱嫌等人抗辯則以：１、本案被告陳仁杰等九人均為陳春風之繼承人，權利人陳春風與債務人陳順治於61年9 月13日以系爭土地設定抵押權，用以擔保陳順治所借之5,000 元債務，並約定利息為每百元日息五分，且土地所有權人陳泰源亦無否認本債務與抵押權之存在，即應視為該債務仍然存在。

２、是否主張消滅時效之請求權及得否參與優先分配權利之權利在債務人陳順治（含陳泰源及其繼承人）與權利人（含陳春風及其繼承人）之間，當義務人陳泰源沒有主張之情形下，原告無法代位或超越義務人陳泰源與案外人（債務人陳順治之繼承人）而代位向他項權利人直接主張。

３、又系爭土地所有權人陳泰源、債務人陳順治之繼承人等皆不主張及提出塗銷抵押權之申請，對於該債務亦不主張時效權利，且本案系爭標的業已於臺灣臺南地方法院107 年度司執正字第64621 號拍賣程序進行中，則原告對於塗銷該抵押權之請求，在拍定後之價金分配程序中主張即可，並無就其代位塗銷抵押權利予以保護之必要。

４、陳春風是被告等人之父親，業已於61年間去世，陳順治係向陳春風借款，並提供土地抵押，嗣陳春風過世，土地由陳泰源繼承，被告等人有向陳泰源追討債權，惟因陳泰源入監十餘年，沒有能力清償債務，故被告等人不同意塗銷系爭抵押權。

㈡、被告陳泰源經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。

四、得心證之理由：

㈠、按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

次按抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號法律問題意旨參照）。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度臺上字第170號判例意旨參照）。

是抵押權乃作為擔保債權之物權，抵押權之成立，以抵押債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，亦即抵押權應從屬於其所擔保之抵押債權而存在。

本件原告主張之事實，業據其提出本院執行處103年度司執字第73152號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本暨異動索引、本院執行處107年8月29日南院武107司執正字第64621號函文、被告等人戶籍謄本暨繼承系統表等資料影本為證，而被告陳仁杰等九人以前揭情詞置辯，故系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，應由被告陳仁杰等九人負舉證責任。

經查：１、本件被告陳仁杰等九人僅空言辯稱系爭抵押權係因陳順治向被告等九人之先父陳春風借款，為供擔保5,000 元債權而設定之抵押權，嗣因陳順治過世後由陳泰源繼承，惟因陳泰源入監十餘年，故沒有錢可供清償云云，然系爭抵押權之存續期間僅至62年3 月10日，迄今已長達四十餘年，則被告陳仁杰等九人有無向被告陳泰源積極追償，並非無疑，而被告陳仁杰等九人就其向被告陳泰源追索未果乙節亦未提出其他有利事證以實其說；

另被告陳泰源已於相當時期受合法之通知，卻未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項本文準用同條第1項之規定，應視同自認，是本院綜合上開事證，尚難認如附表所示之系爭抵押權所擔保之債權存在。

２、退步言之，縱認本件系爭抵押權所擔保之債權存在，惟本件系爭抵押權擔保之債權存續期間為61年9月11日至62年3月10日，則擔保之債權請求權即於77年3 月10日起已逾15年之消滅時效，又系爭抵押權之權利人陳春風亦未於時效消滅之5年除斥期間內行使系爭抵押權，嗣於89年11月21日死亡，係屬抵押權已逾五年除斥期間後，發生抵押權人死亡之情形，則依前開說明，陳春風之繼承人即被告陳仁杰等九人不僅無繼承其抵押權可言，並負有塗銷抵押權登記之義務。

㈡、另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段均定有明文。

查本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，且已罹於除斥期間等節，均如前述，則被告陳泰源自得請求被告陳仁杰等九人塗銷系爭抵押權登記，惟被告陳泰源怠於行使此項權利，而原告為被告陳泰源之債權人，為保全債權而代位被告陳泰源請求被告陳仁杰等九人塗銷系爭抵押權之登記，洵屬有據。

㈢、綜上所述，系爭土地擔保之系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，則原告請求確認如主文第一項所示之系爭抵押權不存在，並請求被告陳仁杰、陳谷皇、陳詩婷、陳英國、陳英俊、陳秀金、陳秀銀、陳月里及陳邱嫌應將前項抵押權設定登記予以塗銷，於法有據，均應予准許。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為5,180元（即第一審裁判費5,180 元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 吳宣穎
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│附表                                                      │
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│編號│抵押物                │面積          │設定權利範圍│
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│1   │臺南市麻豆區北勢寮段  │1,491平方公尺 │432分之33   │
│    │2897地號土地          │              │            │
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│抵押權內容：                                              │
│1.收件年期、字號：61年、南麻字第007575號                  │
│2.登記日期：61年9月13日                                   │
│3.權利人：陳春風                                          │
│4.擔保債權總金額：5,000元正                               │
│5.存續期間：61年9月11日至62年3月10日                      │
│6.清償日期：依照契約約定                                  │
│7.利息（率）：每百元日息五分                              │
│8.遲延利息（率）：依照契約約定                            │
│9.違約金：依契約約定                                      │
│10.債務人及債務額比例：陳順治                             │
│11.設定權利範圍：432分之33                                │
│12.證明書字號：061南麻字第000976號                        │
│13.設定義務人：陳順治                                     │
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