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臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
108年度營簡字第23號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 謝智翔
被 告 朱振奇
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人即債務人陳漢東以其所有坐落臺南市○○區○○段000○00000○000地號土地（下合稱系爭土地），於民國86年6月18日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）34萬元，存續期間分別自76年10月3日至78年10月2日之抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告。
被告為系爭抵押權人，自設定登記後未對債務人陳漢東追索，且系爭抵押債權之清償日迄今已逾民法第125條規定之消滅時效，而消滅時效完成後又已逾5年除斥期間未曾行使抵押權，故依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。
又債務人陳漢東前向原告申請現金卡、信用卡使用，自94年9月8日後即未再依約繳款，陳漢東尚積欠原告223,369元及利息未為清償，而原告業已取得執行名義，自得依民法第242條、880條之規定提起本件訴訟。
㈡並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：請求駁回原告之訴。
三、本院得心證之理由：㈠本件原告主張之前開事實，業據其提出本院債權憑證、土地登記謄本等資料為證，復為被告所不爭執，並經本院依職權向臺南市麻豆地政事務所調閱系爭土地抵押權設定登記相關資料，然經該所回覆因逾15年保存期限已銷毀，此有臺南市麻豆地政事務所107年12月7日所登字第1070121385號函附卷可參。
是本件原告所主張之事實，堪信為真正。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條定有明文。
又此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照）。
而所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉；
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第765條、第767條第1項分別定有明文。
是民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例參照）。
㈢經查：系爭抵押權登記設定存續期間為76年10月3日至78年10月2日，此有系爭土地登記謄本可佐，則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於93年10月2日罹於時效，被告未於債權消滅時效完成後5年內即98年10月2日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。
又系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，而被告未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙債務人陳漢東對系爭土地所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。
從而，原告代位債務人陳漢東請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條規定，代位債務人陳漢東請求被告應將如附表所示之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；
民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。
經核本件訴訟費用為1,440元（即第一審裁判費1,440元），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
柳營簡易庭 法 官 曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 黃玉真
附表：
┌──┬───────────────┬──┬───────┬──────┐
│編號│ 土 地 標 示 │使用│ 面 積 │設定權利範圍│
│ │ │分區│ │ │
├──┼───────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 01 │臺南市○○區○○段00000地號 │鄉村│5平方公尺 │ 16分之1 │
│ │ │區 │ │ │
├──┴───────────────┴──┴───────┴──────┤
│抵押權設定內容： │
│1.收件年期、字號：民國86年南麻字第006950號 │
│2.登記日期：民國86年6月18日 │
│3.權利人：朱振奇 │
│4.擔保債權總金額：新臺幣340,000元 │
│5.存續期間：民國76年10月3日至78年10月2日 │
│6.清償日期：民國78年10月2日 │
│7.利息（率）：月息壹分計算 │
│8.遲延利息（率）：空白 │
│9.違約金：月息壹分五厘計算違約金 │
│10.設定權利範圍：16分之1 │
│11.債務人及債務額比例：陳漢東 │
│12.設定義務人：陳漢東 │
├──┬───────────────┬──┬───────┬──────┤
│ 02 │臺南市○○區○○段000地號 │鄉村│161平方公尺 │ 4分之1 │
│ │ │區 │ │ │
├──┴───────────────┴──┴───────┴──────┤
│抵押權設定內容： │
│1.收件年期、字號：民國86年南麻字第006950號 │
│2.登記日期：民國86年6月18日 │
│3.權利人：朱振奇 │
│4.擔保債權總金額：新臺幣340,000元 │
│5.存續期間：民國76年10月3日至78年10月2日 │
│6.清償日期：民國78年10月2日 │
│7.利息（率）：月息壹分計算 │
│8.遲延利息（率）：空白 │
│9.違約金：月息壹分五厘計算違約金 │
│10.設定權利範圍：4分之1 │
│11.債務人及債務額比例：陳漢東 │
│12.設定義務人：陳漢東 │
├──┬───────────────┬──┬───────┬──────┤
│ 03 │臺南市○○區○○段000地號 │鄉村│451平方公尺 │ 32分之9 │
│ │ │區 │ │ │
├──┴───────────────┴──┴───────┴──────┤
│抵押權設定內容： │
│1.收件年期、字號：民國86年南麻字第006950號 │
│2.登記日期：民國86年6月18日 │
│3.權利人：朱振奇 │
│4.擔保債權總金額：新臺幣340,000元 │
│5.存續期間：民國76年10月3日至78年10月2日 │
│6.清償日期：民國78年10月2日 │
│7.利息（率）：月息壹分計算 │
│8.遲延利息（率）：空白 │
│9.違約金：月息壹分五厘計算違約金 │
│10.設定權利範圍：32分之9 │
│11.債務人及債務額比例：陳漢東 │
│12.設定義務人：陳漢東 │
└────────────────────────────────────┘
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