柳營簡易庭民事-SYEV,108,營簡,507,20200422,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
108年度營簡字第507號
原 告 林芳平
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
鍾旺良律師
被 告 林正憲
林政儒
共 同
訴訟代理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國109 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可參）。

本件原告主張對被告共有坐落臺南市○○區○○段00地號土地（下稱系爭76地號土地，重測前為臺南縣○○鄉○○段○○○○○○段○000 ○00地號）內如臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所）民國108 年10月23日法囑土地字第62700 號複丈成果圖（下稱附圖）編號A 所示部分，面積73.69 平方公尺之土地有通行權存在，卻為被告所否認，堪認兩造就原告通行土地之權利存否，已有不明確之狀態，致原告法律上之地位有不安之危險，且得以判決除去，則原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆之前開說明，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一；

不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。

再所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。

查本件原告前依民法第789條第1項規定提起訴訟，確認對被告共有之系爭76地號土地有通行權存在，嗣其於109年4 月1 日具狀追加兩造間通行系爭76地號土地之約定（下稱系爭通行權約定）為請求權基礎，核為不同訴訟標的之追加，然本院審酌該追加之訴部分，與原訴之社會事實共同，且原告追加之訴之證據資料，於起訴時即已提出，是原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行時亦得予以援用，應認二者請求之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之前開法律規定，並無不合，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段00地號土地（下稱系爭74地號土地，重測前為原後營段374 之4 地號）為原告所有，系爭76地號土地為被告共有，應有部分各為2 分之1 ，另同段73、78地號土地（下稱系爭73、78地號土地，重測前分別為原後營段374 之55、374 之58地號）為兩造與其他共有人共有，同段75地號、77地號土地則為系爭73、78地號土地之其他共有人所有，上開土地均係於89年間，自原後營段374 之4 地號土地分割，所有人均為同宗親戚。

系爭74地號土地分割後，對外即無適宜通路可與公路連結，需自系爭74地號土地西南側與系爭73地號土地相接連處，向南依序經由系爭73、76、78地號土地始能對外通行，兩造遂與同段75、77地號土地之所有權人即其餘系爭73、78地號土地之共有人協議留用系爭73、78地號土地及系爭76地號土地內4 公尺寬即附圖編號A所示部分之土地供作對外通行之道路，並由全體共有人共同分擔費用鋪設水泥路面，迄今已通行數10年之久。

詎被告竟於日前於系爭76地號土地上設置棚架等地上物，阻礙原告通行，為此，依民法第789條第1項前段及系爭通行權約定請求本院擇一而為判決，確認其通行鄰地之權利。

㈡對被告抗辯所為之陳述：被告抗辯原告為系爭74地號土地、同段67、68地號土地（下稱系爭67、68地號土地）及同段13建號建物即門牌號碼臺南市西港區後營151 之4 號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人固然屬實。

然系爭房屋係於73年建築完成，面積為152.30平方公尺，事後亦未曾增建，系爭房屋建築完成後，系爭74地號土地南面之空地供停車所用，自無可能穿過系爭房屋自系爭68地號土地通行，且當時原後營段374 之4 地號土地尚未分割，南側仍與道路相接。

系爭74地號現為袋地，係因89年間之分割行為所致，與原告之任意行為無關，依法自得通行分割人之所有地，且兩造及其他共有人協議後已在系爭73、78地號土地及系爭76地號土地內如附圖編號A 所示部分土地鋪設4 公尺寬之水泥路面，自屬對被告損害最小之方式等語。

㈢並聲明：⒈確認原告對被告共有系爭76地號土地內如附圖編號A 所示部分，面積73.69 平方公尺之土地有通行權存在。

⒉被告應將系爭76地號土地上之鐵製棚架拆除，並容忍原告通行，且不得為妨害原告通行上開部分土地之行為。

二、被告則以：原告雖主張系爭74地號土地為袋地，與系爭73、76、78地號土地均分割自原後營段374 之4 地號土地，故請求通行被告所有之系爭76地號土地等語。

然原告同時為系爭74、67、68地號土地之所有權人，系爭67地號土地現為交通道路用地，系爭74、68地號土地上則有原告所有之系爭房屋，是原告本得自系爭68地號土地對外通行，並無不能通行之情事。

嗣原後營段374 之4 地號土地於89年間分割，原告取得與系爭68地號相連之系爭74地號土地，亦係因為系爭68地號有鄰路可對外通行，自不得事後要求再通行被告共有之土地。

另原告主張兩造間有系爭通行權約定，被告否認，如有系爭通行權約定，應會將系爭76地號土地維持共有等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張系爭74地號土地為其所有，系爭76地號土地為被告共有，應有部分各為2 分之1 ，另系爭73、78地號土地為兩造與其他共有人共有，上開土地重測前之地號分為原後營段374 之4 、374 之56、374 之55、374 之58，係於89年間自原後營段374 之4 地號土地分割；

及被告抗辯系爭67、68地號土地及系爭房屋為原告所有，系爭68地號土地現有鄰路等情，業據原告提出系爭74、76、73、78地號土地之土地登記第一類謄本暨地籍異動索引各4 份，被告提出系爭67、68地號之土地登記第二類謄本、系爭房屋之建物登記第二類謄本各1 份為證（見本院卷第21頁至第31頁、第51頁至第71頁、第157 頁至第163 頁），且互為兩造所不爭。

又系爭73、78地號土地及系爭74地號土地內如附圖編號A 所示部分之土地鋪有水泥路面，惟已無原告起訴時主張之棚架阻隔等情，並經本院會同佳里地政所地政人員到場履勘及囑託地政人員測量屬實，有勘驗筆錄、照片1 張、佳里地政所108 年11月28日所測量字第1080113094號函檢附之附圖各1 份在卷可憑（見本院卷第105 頁至第109 頁、第113 頁）。

此部分之事實，均堪認定。

㈡原告主張依民法第789條之法定通行權部分：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。

參照民法第787條於18年11月30日之立法理由略以：「謹按不通公路之土地，及通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用也……。」

另98年1 月23日之修正理由略以：「按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。

若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規定，原但書規定移列於第2項並酌作文字修正。

至於所謂任意行為（德文willkurliche Hand-lung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。

惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之。」

是土地所有權人於調和個人所有權利害關係之際，為充分發揮袋地之經濟效用、促進社會整體利益，斟酌土地狀況及需求在鄰地為必要之通行，固為法律所許，然亦明文排除該「不能通常使用」係由土地所有人之任意行為自行招致者，以避免損人利己之情形發生。

另民法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

觀其於18年11月30日之立法理由則謂：「……因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。

故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。」

蓋因土地所有人雖得本於其所有權任意為土地之一部讓與或處分，但不能因此任意增加周圍土地之負擔，如因所有權人之任意讓與或處分行為使土地成為袋地，應為所有權人可得預見而為事先安排，自不能允許土地所有權人將不利加諸周圍地之所有人，捨其本得通行之土地對鄰地主張其通行權。

又民法第789條為鄰地通行權之特別規定，自應優先於民法第787條而適用（最高法院85年度台上字第794 號判決意旨參照）。

⒉原告主張系爭74地號土地現與公路無適宜之聯絡，為民法第789條所稱之袋地，雖為被告所否認，並以系爭74地號土地得經由系爭68地號土地鄰路通行，抗辯系爭74地號土地並非袋地等語。

然所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。

且民法創設鄰地通行權，目的既在發揮袋地之利用價值，故非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，始能達成使地盡其利之公益目的。

至於是否為通常之使用所必要，除須考量土地之位置、地勢及面積外，亦應斟酌土地所有權人之主觀使用計畫，是否係合於社會通常觀念之經濟用途以為觀察。

而查，系爭74、68地號土地上搭建有系爭房屋，其坐落位置幾乎涵蓋系爭68地號土地全部及系爭74地號土地北側大部分土地，有原告提出之建物測量成果圖影本1 份在卷可憑（見本院卷第209 頁），粗估系爭74地號土地南側未搭建房屋之部分土地，應超過系爭74地號土地之3 分之1 。

原告主張該空地係供停車所用，亦經其提出照片2 張為證（見本院卷第127 頁），與一般人之使用經驗並無違背，應堪憑採，縱認系爭房屋前後皆有門戶供人進出，現實上亦無可能供車輛穿越，是就該南側空地而言，與公路尚無適宜之聯絡，使其能為通常之使用，性質上要屬袋地無疑。

⒊原告另主張系爭74地號土地上開對外無適宜之聯絡之情形，係因共有人間之分割行為所致，請求依民法第789條規定通行如附圖編號A 所示部分土地，並提出系爭74、76土地之土地登記地籍異動索引為證（見本院卷第51頁至第59頁）。

按民法第789條所定之法定通行權，依前開說明，為民法第787條之特別規定，旨在排除土地所有權人因任意讓與或處分行為，將損人利己之結果加諸周圍地所有權人，此時所生無法通行之不便利，應為土地所有權人自行承擔，然同法第787條亦規定將該土地所有人任意行為自行招致不能通常使用之情形排除在外，即民法第789條、787 條權衡利害關係之後，均係捨「土地所有權人」而保護「周圍地所有權人」之利益。

而系爭74地號土地與系爭76地號土地，雖係自同一土地即原後營段374 之4 地號土地分割而出，然與系爭74地號相鄰之系爭68地號土地卻有鄰路，其上坐落原告於74年起造之系爭房屋，若非原告起造系爭房屋，現亦非不能為通常使用之。

原告雖主張系爭74、76地號於89年間分割，然系爭房屋係於74年間起造，系爭74地號土地在89年分割之前，並非袋地，然相鄰關係為對所有權之擴張及限制，雖在調整所有人間之權利衝突，但權利之行使仍須以誠信原則，避免權利濫用為其依歸，始能在符合公益原則之前提下，力求損害分擔及利益分配之平衡。

而原告主張依民法第789條規定通行被告共有之土地，係就當事人分割行為之角度出發，以不影響周圍地為前提，使分割所生通行之成本由共有人承擔，但系爭76、73、78地號土地相對於原告所有之系爭68、74地號土地而言，亦均為土地所有權人之土地以外之周圍地。

原告起造系爭房屋之行為在先，致系爭74地號土地南側部分空地不能往北通行，且當時系爭74地號土地尚未分割，仍為兩造及其他共有人共有，原告選擇在鄰近同為其所有之系爭68地號土地（本院按：原後營段373 之6 地號土地，係原告於73年6 月19日以買賣取得所有權，見本院卷第159 頁）一側起造系爭房屋，顯為原告事先所規劃。

且系爭74地號土地南側部分空地不能為通常使用之現況，亦非不得由原告以任意行為自行排除，原告既以其任意行為取得使用系爭房屋之利益，自應承擔不能依現況通行之結果，無由因兩造曾經共有同一土地，將原告本應自行承擔，系爭74地號南側部分土地未能向北通行之不利益，轉嫁為其餘共有人許其通行之所有權負擔。

本院審酌上情，並綜合相鄰關係制度之目的及誠信原則，認原告主張民法第789條之法定通行權，應參照民法第787條之第1項除書之規定予以限縮解釋，即土地所有人雖得無償通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，但仍以該「不能通常使用」之情形非由土地所有權人之「任意行為」自行招致者為限，始能貫徹民法第787條、第789條對於土地所有人之任意行為不能過度保障，避免土地所有權人恣意令周圍地蒙受不利，而符合權利行使之誠信原則。

據此，原告主張依民法第789條規定，通行被告共有之系爭76地號土地，即無足採。

㈢原告主張依系爭通行權約定部分：查民法第787條、第789條所定之鄰地通行權，為基於法律規定所生所有權之擴張，性質上為法定通行權。

然土地所有人除得依上開相鄰關係之規定取得通行權，亦非不得以設定不動產役權，或基於借貸、租賃等其他約定方式取得通行權，並本於履行契約之契約請求權向相對人行使。

然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）；

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。

原告另以兩造間有系爭通行權約定，依契約關係請求通行被告共有之系爭76地號土地，惟被告否認系爭通行權約定存在，依前開說明，自應由原告就其所主張之債之關係存在（即兩造間合致成立系爭通行權約定）之事實，先負有舉證責任。

而原告主張兩造間有系爭通行權約定，無非係以原證三之計算書，及系爭73、78地號土地及系爭76地號土地內如附圖編號A 所示部分之土地均鋪設有水泥路面為其論據。

惟細譯原告所指之計算書（見本院卷第77頁）雖記載「林正憲、林政儒、林子哲、七叔、林恩儀、三叔」及數項金額，卻無從得知製作人為何人，另各金額代表之意為何，係如何計得，均未見原告說明，至多認為鋪設水泥路面之收據，惟無從證明其背後之原因關係。

又系爭73、78地號土地及系爭76地號土地內如附圖編號A 所示部分之土地雖均有鋪設水泥路面，但上開土地係於89年間分割，系爭76地號土地卻分割為被告共有，未如系爭73、78地號土地分割兩造及其他共有人分別共有，若上開土地及水泥路面已由兩造及其他共有人在分割前預先規劃作為道路使用，為何卻獨漏如附圖編號A 所示部分？此外，原告雖主張兩造間有系爭通行權約定，但就系爭通行權約定成立之時間、通行期間、有無對價等內容，均無具體之陳述，亦未舉證以實其說，既為被告所否認，本院自難為其有利之認定。

從而，原告主張依系爭通行權約定，請求通行被告共有之系爭76地號土地，亦屬無據，尚難憑採。

四、綜上所述，原告主張依民法第789條規定及系爭通行權約定，請求確認對被告共有之系爭76地號土地內如附圖編號A 所示部分之土地有通行權存在，然本院考量系爭74地號土地上有原告所有起造之系爭房屋，應不得由原告將其任意行為之不利益加諸周圍地所有人負擔，是即便兩造曾為同一土地之共有人，亦應參照民法第787條第1項除書之規定予以目的性限縮解釋，另系爭通行權約定部分，原告舉證則有未盡。

從而，原告之訴，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 吳宣穎