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臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
109年度營簡字第483號
原 告 包黃惠子（即包輝龍之承受訴訟人）
包文章（即包輝龍之承受訴訟人）
包文興（即包輝龍之承受訴訟人）
包文成（即包輝龍之承受訴訟人）
上四人共同
訴訟代理人 伍安泰律師
被 告 魏輝盛
訴訟代理人 林怡靖律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國110年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地內如附圖所示編號B部分，面積十四點七一平方公尺之建物遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
但被告如以新臺幣貳仟零貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。
再按請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。
本件原告起訴時聲明第1項、第2項原為：㈠被告應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）內如起訴狀附圖所示編號A部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人；
㈡被告應自如起訴狀附圖所示編號B部分之建物遷出，並將該部分建物返還原告。
嗣訴訟送達後，經本院於民國109年5月27日前往現場履勘，囑託臺南市白河地政事務所地政人員繪製複丈圖，且訴外人包輝龍復於109年7月24日過世，歷經原告數次訴之變更，於109年9月23日具狀聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地內如臺南市白河地政事務所109年6月17日法囑土地字第18000號收件之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分，面積88.33平方公尺之建物（下稱A建物）及編號C部分，面積10.33平方公尺之建物（下稱C建物）拆除，並將該部分土地返還原告包文章及其他共有人；
㈡被告應自如附圖所示編號B部分，面積14.71平方公尺之建物遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人（見本院卷第203頁）。
經核原告所為上開聲明之變更中，其追加請求拆除C建物之聲明，原告主張係與A建物同時由被告起造，與原訴之主要爭點具有共同性，原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行時亦得予以援用，可認兩者請求之基礎事實同一；
另關於編號A、B部分之坐落位置及占用面積，要屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更、追加，揆之前開法律規定，並無不合，均應准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。
又民事訴訟法第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。
次按，訴訟程序有當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進行，惟於得為承受訴訟時，應承受訴訟之人仍應為承受訴訟之聲明；
他造當事人亦得聲明承受訴訟（楊建華著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第74頁、第75頁）。
查本件拆屋還地訴訟原係由包輝龍提起，嗣包輝龍於本件繫屬中之109年7月24日過世，原告均為包輝龍之繼承人，有包輝龍之繼承系統表、除戶謄本、繼承人之戶籍謄本等證各1份附卷可稽（見本院卷第169頁至第175頁），惟因包輝龍有委任訴訟代理人，訴訟程序並不因其死亡而當然停止，其後原告亦於109年8月26日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷可參（見本院卷第165頁至第166頁），經核於法並無不合，是包輝龍部分之訴訟，即應由原告承受。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭土地原為被繼承人包輝龍及其他共有人所有，包輝龍之應有部分為38,280分之138，嗣包輝龍於109年7月24日過世後，原告即包輝龍之全體繼承人以其間有分割繼承之協議為由，將系爭土地上開應有部分分歸原告包文章所有，並於109年9月11日辦理所有權移轉登記。
詎被告前於80年間，未經其他共有人同意，擅自占用坐落系爭土地內如附圖所示編號A部分面積88.33平方公尺、編號C部分面積10.33平方公尺之土地興建構造為木石磚造（雜木）之1層樓未保存登記建物（本院按：即A建物、C建物，A建物門牌號碼為臺南市○○區○○里0鄰○○○00號，稅籍編號為00000000000號），並無任何合法權源，原告自得依民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求被告將A建物、C建物拆除，並將占用之土地返還原告包文章及其他共有人。
㈡訴外人即原告祖父包網（即包輝龍父親）另與證人即被告胞兄魏輝宏共同於系爭土地起造坐落面積89.90平方公尺，構造為木石磚造（雜木）之1層樓未保存登記建物（本院按：門牌號碼為臺南市○○區○○里0鄰○○○00號，稅籍編號為00000000000號，下稱系爭未保存登記建物），為系爭未保存登記建物之共有人，應有部分為2分之1，中廳右側之廂房為證人魏輝宏使用，中廳左側之廂房為包網使用，中廳則不得任意為特定使用。
嗣包網及包輝龍相繼過世，該應有部分亦由原告及其餘包網之繼承人再轉繼承。
詎被告未經其他共有人同意，擅自占用系爭未保存登記建物中廳左側如附圖所示編號B部分，面積14.71平方公尺（下稱系爭建物B部分）作為祭祀先祖之場所，並無任何合法權源，原告自得依民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求被告自系爭建物B部分遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人等語。
㈢對被告抗辯所為之陳述：⒈被告抗辯伊與系爭土地之其餘共有人間有分管契約，原告否認。
蓋共有物分管之約定雖不以訂立書面為要件，然依修正前民法第820條第1項規定，仍應由共有人全體共同協議訂定之。
被告提出之土地登記簿等證，僅能證明系爭土地應有部分移轉之客觀事實，無從認定被告所有之A建物、C建物有權占用系爭土地。
而系爭土地共有人從未議定分管之方式，業經證人即系爭土地共有人包永福證述明確，且有訴外人即系爭土地共有人包永松之證明書在卷可稽。
另證人即系爭土地共有人包瑞勳證述關於A建物、系爭未保存登記建物之改建經過，皆非其親見親聞，關於包網往生之時間，內容有諸多錯誤，且亦稱其不知悉共有人間有無分管約定。
被告長期使用A建物、系爭未保存登記建物改建前原舊有三合院坐落之位置，均未徵得其他共有人全體之同意，縱其他共有人未曾異議，充其量為單純之沈默，不生任何法律關係，並非默許同意被告使用，難謂有默示分管契約之存在。
況上開證人包瑞勳證述被告兄弟使用原舊有三合院坐落之位置，依國土測繪圖資服務雲面積量測之結果多達1129.406平方公尺，遠超過被告及證人魏輝宏就系爭土地應有部分換算所得之面積632.75平方公尺【計算式：系爭土地面積12,655平方公尺×（被告360分之9＋證人魏輝宏360分之9）＝632.75平方公尺】。
實則，在被告興建A建物前，該處坐落包網於25年間起造之竹造房屋（本院按：門牌號碼為臺南市○○區○○里00號，稅籍編號為00000000000號，下稱系爭竹造房屋），係被告未經包網繼承人之同意，擅自將原有系爭竹造房屋拆除改建，改建亦未辦理保存登記，顯為未取得全體共有人同意起造之違法建築。
⒉另被告已不爭執系爭未保存登記建物前為包網及證人魏輝宏共有，及原告現為系爭未保存登記建物包括中廳之共有人。
被告抗辯包網與證人魏輝宏間有分管契約、被告兄弟間有委任關係，原告均否認。
被告自承系爭未保存登記建物中廳之左側牆面上尚掛有包網及其配偶之照片，可證包網對於系爭未保存登記建物中廳部分亦有2分之1之權利，證人魏輝宏稱其對包括系爭建物B部分在內之中廳全部有占有、管理使用之權利，應與事實不符等語。
㈣並聲明：⒈被告應將A建物、C建物拆除，並將上開占用土地返還原告包文章及其他共有人。
⒉被告應自系爭建物B部分遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人。
二、被告則以：㈠緣訴外人魏賤為被告及包輝龍祖父，入贅包家為訴外人包鼠贅夫，包網與訴外人即被告父親魏添為兄弟關係，為被告叔父。
魏添前於29年即昭和15年間向訴外人包糊購買系爭土地應有部分360分之18，魏添於51年間過世後，該應有部分由被告及證人魏輝宏共同繼承，現應有部分各為360分之9。
系爭土地雖為持分土地，但自魏添購入持分後，魏添及其繼承人使用系爭土地特定部分長達80年有餘，期間與其他土地共有人對各自占有、管領部分使用、收益，相互間未予干涉，應認與他共有人間存有默示分管契约。
嗣被告於80年間於其分管之特定部分土地興建A建物、C建物，使用迄今將近30年，包輝龍於108年3月21日因買賣取得系爭土地應有部分，應受前開分管契約之拘束，自不得請求被告拆屋還地。
㈡又系爭未保存登記建物係62年間，由證人魏輝宏及包網共同改建而成，為證人魏輝宏及包網共有。
包網雖非土地共有人，但與兄長魏添一家感情甚篤，始終與被告兄弟同住，且因包家先祖另有祭祀宗祠，證人魏輝宏及包網於系爭未保存登記建物起造時即約定中廳左側之廂房交由包網使用，中廳右側之廂房由魏家兄弟使用，中廳部分作為祭祀魏家先祖牌位之公媽廳，而由魏家使用。
嗣於68年間，包輝龍舉家搬遷北上，包網仍居住在系爭未保存登記建物，日常生活由被告負責照料，包網於76年間往生後，該中廳左側之廂房再無人居住。
另證人魏輝宏自系爭未保存登記建物搬離後，中廳部分則委託被告代為管理。
被告不爭執原告就系爭未保存登記建物中廳2分之1（即系爭建物B部分）亦有所有權，且該部分事實上現由被告使用占有，然因魏輝宏與包網起造時已有上開分管約定，魏輝宏再委託被告管理，自非無權使用等語置辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，系爭土地現為原告包文章、被告及其他共有人所有，原告父親包輝龍前於108年3月21日購得系爭土地應有部分38,280分之138，包輝龍於109年7月24日過世後，該應有部分由原告包文章於109年9月11日以分割繼承取得；
被告父親魏添前於29年間購得系爭土地應有部分360分之18，魏添於51年間過世後，該應有部分由被告及證人魏輝宏共同繼承，現應有部分各為360分之9。
次查，坐落系爭土地之系爭未保存登記建物前為包網及證人魏輝宏於62年間共同起造，應有部分各為2分之1，現由包網之繼承人及證人魏輝宏共有；
系爭未保存登記建物中廳右側之廂房為被告及證人魏輝宏使用，中廳左側之廂房原為包網生前居住，現為原告使用，包括系爭建物B部分在內之中廳全部則由被告占有使用中；
另坐落系爭土地內如附圖所示編號A部分面積88.33平方公尺、編號C部分面積10.33平方公尺則分別有被告於80年間起造之A建物、C建物，由被告占有使用中等情，業有原告提出之系爭土地土地登記第三類謄本、系爭未保存登記建物房屋稅籍證明書各1份、照片5張，被告提出之土地登記簿影本2份、A建物及系爭未保存登記建物稅籍證明書影本各1份，及臺南市政府財政稅務局新營分局109年5月18日南市財營字第1092506932號函檢附之臺南市○○區○○里○○○00號房屋稅籍資料2份在卷可稽（見本院卷第33頁至第51頁、第89頁至第93頁、第119頁至第131頁、第71頁至第75頁），且均為兩造所不爭。
復經本院會同臺南市白河地政事務所地政人員前往履勘並囑託地政人員測量屬實，有本院勘驗筆錄1份、照片5張、空照圖1張、臺南市白河地政事務所109年7月17日所測字第1090067707號函檢附之附圖1份附卷可考（見本院卷第101頁至第111頁、第137頁）。
此部分之事實，均堪認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
民法第767條第1項、第821條定有明文。
次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之；
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
查原告包文章為系爭土地之共有人、原告為系爭未保存登記建物之共有人，均如前述。
且原告主張被告現占有使用系爭土地內如附圖所示編號A部分、C部分及包括系爭建物B部分在內之中廳全部，亦為被告所不爭執，惟以系爭土地及系爭未保存登記建物之共有人間前已有分管契約，其非無權占用等前揭情詞置辯。
則原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將A建物、C建物拆除，並自系爭建物B部分遷出等語，依前開說明，自應由被告就其抗辯有正當權源即分管契約存在之事實負有證明之責。
茲分述如下：⒈按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。
惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；
共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；
再按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在；
倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束；
又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，自非不得謂為默示之意思表示（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、84年度台上字第2744號、91年度台上字第2477號、97年度台上字第1668號判決意旨參照）。
⒉被告辯稱自魏添取得系爭土地之應有部分後，魏家即基於與其他共有人間之默示分管契約，使用系爭土地之特定部分，迄今已80年，嗣被告繼承魏添原有之應有部分，於其該分管之部分起造A建物、C建物等情。
經查：①證人包瑞勳於本院審理時證稱：這塊地是共同持有，包家的祖先來就是住在這裡。
三合院大概是64年興建，A建物差不多在70年間興建，原來是竹管做的房子，是包網居住，塌陷後由被告重建，因為他們有土地。
我們那邊蓋房子就是沒有在問，使用範圍就這麼大，父輩用多大範圍，我就用多大範圍，他們也是一樣，不管子孫有多少人，留下的人要使用土地就在原地使用，房子如果要重建就在原本位置。
那邊沒有圍牆，以前大家有種田，曬稻子就在自己使用範圍。
魏家是入贅，有人姓包，有人姓魏，三合院是魏家和包網使用，土地是魏添的，是給魏添子孫使用，從我小時候使用到現在，包網沒有土地，和魏添是兄弟，是魏添借土地給包網建房屋，包網沒有繳過稅，是借給他住。
以前的人沒有登記，都是用口頭講的，要買的話當然是買出賣人現在用的範圍，其他共有人都沒有表示意見，就可以合法使用土地，沒有其他共有人買土地持分來拆別人使用範圍房子的情況等語（見本院卷第221頁至第226頁）。
②證人魏輝宏證稱：系爭未保存登記建物是我和我叔叔包網蓋的，之前就是我們家的土角厝，在62年拆除，同一位置蓋了系爭未保存登記建物。
土地是我爸爸在我出生之前和包糊買的，原本有一個三合院，三合院都是我們家的使用範圍。
共有人有約定使用特定位置，祖先住在哪邊，後代子孫就住哪邊。
如果房子要改建，要有地才能改建，如果房子倒了，就在原本的地蓋，蓋的時候不用問過其他人家同意，上面共有人改建房子都是這樣，不用經過討論等語（見本院卷第284頁至第287頁）。
③證人包永福證稱：從我出生至今都住在同一個位置。
系爭土地上有10幾戶，大家住的位置都是固定的，原本的房子要打掉重蓋都是蓋在同一個地方。
如果有兩個兄弟，用的地方就是是原本的地，共有人本來住在哪裡，就住在哪裡。
如果要把房子蓋到別人使用的範圍，要寫書面，要經過現住的人的同意等語（見本院卷第332頁至第333頁、第335頁至第337頁）。
④從上開證人包瑞勳、魏輝宏證述，可知在魏添成為系爭土地之共有人後，魏家即長年使用系爭土地之特定部分（即舊三合院坐落系爭土地之範圍）迄今，佐以證人包永福前述伊自小住的位置、系爭土地上10幾戶共有人使用位置，數10年都是固定的等語，益徵此情並非魏家獨有，證人包瑞勳、包永福及系爭土地上之其他共有人皆然，均沿用先輩使用之特定範圍，各自占有使用而未曾改變。
原告固以證人包瑞勳證述關於A建物、系爭未保存登記建物改建及包網往生時間內容有誤，質之證人包瑞勳所述與事實不符，然證人就其親身經歷所為之證述，本可能受時間經過、記憶衰退有所影響，衡以A建物起造於80年間、系爭未保存登記建物起造於62年間、包網往生於75年間，至證人包瑞勳於本院作證之109年已近或已逾30餘年，自不能排除證人包瑞勳因時間經過，而對細節之記憶稍有出入，亦難因證人包瑞勳對上開時間點不復記憶，即捨其與證人魏輝宏、包永福關於系爭土地共有人使用情形證述一致之內容而不採。
再參以證人包永福證述：「（被告訴訟代理人問：你隔壁的人可不可以把房子蓋到你用的範圍？）如果要的話，要經過對方的同意，要寫書面，這是住的人的權利，如果要蓋到別人使用範圍的話，要經過現住的人同意。」
等語（見本院卷第337頁），顯見證人包永福認知各共有人對其使用之特定部分，係有排他之使用權利，自須以共有人有劃定特定使用範圍之約定為前提。
則以系爭土地上10幾戶共有人，數10年間各自使用土地之特定部分，已傳承二代或三代，彼此容忍、互不干涉，相安無爭議迄今之社會事實，堪認系爭土地共有人早在數10年前，即已有實際上劃定使用範圍之積極行為，成立分管使用之約定，其後歷代子孫均沿襲該約定，繼續占有使用各該特定範圍，尚非單純之沉默可比擬，依一般人之通常觀念，應認有默示分管契約之存在。
至證人包永福證稱系爭土地沒有分管等語（見本院卷第336頁），或原告以證人包瑞勳不知系爭土地有無分管約定（見本院卷第294頁），及原告提出包永松記載系爭土地共有人間並無分管證明書（見本院卷第233頁），實係因上開分管契約之成立乃在數10年前，現今居住使用於系爭土地上之共有人，並未親自參與，僅在繼承後默示沿用迄今所致。
原告另稱被告占有使用之範圍，遠超過被告兄弟應有部分合計之換算面積等語，惟共有人成立分管契約劃定特定使用範圍，本未必與應有部分比例一致，亦可能有部分共有人放棄使用而同意其他共有人管領之情形存在，此基於契約自由及私法自治並無不可。
據上，原告前開主張，均難為其有利之認定，被告抗辯系爭土地之共有人間存有分管契約等語，應屬可採。
末參以包輝龍幼年時係居住於系爭土地A建物拆除前之房屋，且原告包文章亦曾居住於系爭未保存登記建物等節，業經原告與證人包瑞勳陳明在卷（見本院卷第200頁、第225頁），對於系爭土地上開使用情形及分管特約存在等情，自難謂為不知，嗣包輝龍於108年間購得系爭土地之應有部分，原告包文章再於本件訴訟期間因分割繼承受讓為系爭土地之共有人，均應受分管契約之拘束。
縱然被告確有占有、使用系爭土地內如圖編號A部分、C部分之事實，亦因共有人間已有默示分管契約，對原告包文章而言，應屬有權占有。
則原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將A建物、C建物拆除，並將該部分土地返還原告包文章及其他共有人，即難認有據。
⒊被告另辯稱於系爭未保存登記建物起造時，包網及證人魏輝宏間對中廳即有分管協議，約定將中廳部分作為祭祀魏家先祖牌位之處所等語。
本院依被告之聲請傳喚證人魏輝宏到庭作證，經其於本院證稱：建起來，拜姓魏的公媽，進門左手邊的廂房是給我叔叔包網使用，讓他住到百年以後。
因為姓包的另外有祖祠在別的地方，所以這邊只拜姓魏的。
裡面有兩個牌位，一個是魏姓祖先，一個是姓賴的，他家有一甲二分多的土地，要嫁給我爸爸，但未結婚就死掉，沒有其他的子嗣，所以賴家的人說賴家的公媽要跟著賴姓的女兒，所以要由魏家的人拜。
沒有姓包的牌位。
牆上掛著的是包網夫婦、我父母的照片等語（見本院卷第285頁至第286頁、第289頁至第290頁）。
其中關於系爭未保存登記建物中廳之內部擺設及使用狀況，固與本院前往系爭未保存登記建物履勘時現場情形一致，有本院勘驗筆錄1份、被告提出之照片2張、原告提出之照片3張在卷可佐（見本院卷第101頁、第187頁、第311頁至第315頁）。
且被告辯稱包姓祖先另供奉於包家宗祠等語（見本院卷第183頁），即系爭未保存登記建物中廳未設有包姓牌位乙節，原告亦未為爭執。
惟證人魏輝宏為系爭未保存登記建物之共有人，亦為被告胞兄，原告依民法第767條、第821條請求被告自系爭建物B部分遷出，而被告辯稱其占用系爭建物B部分之權源係基於證人魏輝宏之占有連鎖，換言之，證人魏輝宏為系爭建物B部分之間接占有人，與原告之利害關係截然對立，被告傳喚證人魏輝宏陳明其自身之占用權源，與被告單方陳述之憑信性幾近無異，自仍須調查其他證據，方可採憑。
然就此部分，被告並未再提出證據供本院調查，是除前述被告客觀上使用系爭未保存登記建物中廳部分以外之證述，實際上並無證據足資補強。
再衡以系爭未保存登記建物中廳部分雖於改建完成後，即供作祭祀魏家相關先祖使用迄今，然期間歷經包輝龍舉家搬遷北上、包網過世，參以被告自陳該中廳左側之廂房自包網過世後間至2年前即107年間之期間再無人居住等語（見本院卷第115頁），可知包網之繼承人雖繼承為系爭未保存登記建物之共有人，但與證人魏輝宏或被告之間，並未有沿用劃定之特定範圍而各自使用，互不干涉之社會事實存在，此情與系爭土地上10幾戶共有人、數10年間管領相同位置無爭議之景況迥異。
況論系爭未保存登記建物中廳左側牆面上尚有包網夫婦之相片懸掛，業如前述，亦徵包網之繼承人並無放棄所有權人占有、使用權利之意思。
則縱然兩造相安無事至今，充其量為共有人單純之沉默，尚無分管契約存在。
被告辯稱包網及證人魏輝宏間有分管契約，既已無法證明，自無從再因證人魏輝宏之委託而取得系爭建物B部分之占用權源。
而原告主張其就系爭未保存登記建物中廳部分有2分之1之所有權，復為被告所不爭（見本院卷第220頁），據此，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告自系爭建物B部分遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人，即屬可採。
四、綜上所述，被告抗辯系爭土地之共有人間存有默示分管契約等語，應屬可採，惟其辯稱包網及證人魏輝宏就系爭未保存登記建物前有分管之約定，舉證則尚有未盡，從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告自系爭建物B部分遷出，並將該部分建物返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、本件主文第1項係就民事訴訟法第427條第1項規定簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，併依被告之聲請命被告為原告預供一定之擔保金【計算式：（系爭建物B部分14.71平方公尺／系爭未保存登記建物面積89.90平方公尺）×系爭未保存登記建物109年之課稅現值12,400元≒2,029元（小數點以下四捨五入）】後，得免為假執行如主文第4項所示。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 吳昕儒
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