柳營簡易庭民事-SYEV,110,營簡,128,20210430,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第128號
原 告 潘福田
訴訟代理人 杜婉寧律師
被 告 大日開發科技股份有限公司即大日建設股份有限公
司


法定代理人 林瑞成
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院柳營簡易庭於民國110年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；

公司之清算，以董事為清算人。

但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條分別定有明文。

被告前經主管機關經濟部以民國92年11月27日經授商字第09201321700號函廢止登記，依上述規定，應行清算，且兩造間既仍有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）未據處理，而未清算完結，被告之法人格於此範圍內即未消滅，而有當事人能力。

另被告前因積欠營利事業所得稅、營業稅及罰鍰，訴外人財政部南區國稅局為對被告強制執行，以利害關係人之身分聲請本院選派清算人，原經本院以103年度司字第17號民事裁定(下稱系爭裁定)選派訴外人林芬蓮為被告之清算人，林芬蓮對系爭裁定提起抗告後，本院撤銷系爭裁定，並改選派林瑞成律師為被告清算人等情，有系爭裁定可參。

準此，本件訴訟即應由林瑞成律師為被告之法定代理人，合先敘明。

二、原告起訴主張：原告於85年間以原告所有坐落臺南市○○區○○○段0○○○段000000地號土地及同段268建號建物(下稱系爭不動產)為公司名稱變更前為大日建設股份有限公司之被告設定系爭抵押權，並約定系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭債權）之清償日期為88年2月15日。

系爭債權之請求權消滅時效已因被告未為請求，而自88年2月15日起起算15年，於103年2月14日消滅時效完成，而被告於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年內仍未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。

又依社會通念，抵押權登記對於不動產之客觀交換價值具有負面影響，而今系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權登記仍存在在系爭不動產上，使原告無法圓滿行使對系爭不動產之所有權，自對原告所有權形成妨害。

爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。

並聲明：如主文第1項所示。

三、被告則以：被告之法定代理人於103年擔任清算人後，未以系爭債權對原告有起訴、聲請本票裁定或核發支付命令之訴訟行為，惟其不知悉未擔任清算人前有無上開訴訟行為，而得以中斷系爭債權請求權之消滅時效。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

(一)原告於85年間以系爭不動產為公司名稱變更前為大日建設股份有限公司之被告設定系爭抵押權，並約定系爭抵押權所擔保系爭債權之清償日期為88年2月15日等情，有系爭不動產土地、建物登記謄本、協議書、股份有限公司變更登記表等件為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。

(二)請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

系爭抵押權所擔保之系爭債權以88年2月15日為清償期，而被告於系爭債權請求權消滅時效自88年2月15日起算至今，從未向原告為請求、起訴、聲請核發支付命令、聲請強制執行等民法第129條所定中斷消滅時效之行為，有索引卡查詢-當事人姓名查詢表在卷可證，則系爭債權之請求權消滅時效已於103年2月14日消滅時效完成，被告復未於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間（即自103年2月15日起至108年2月14日止）內行使系爭抵押權，系爭抵押權業已因除斥期間經過而消滅。

系爭抵押權既已消滅，倘仍存在系爭不動產將是對所有權中擔保物權之限制，使所有權未能圓滿，是原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，使其所有權歸於圓滿，原告之上開主張，要屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

又民事訴訟法第389條第1項第3款雖規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。

但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；

此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。

而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。

故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

本件訴訟費用自應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 陳 協 奇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 黃 玉 真
附表：
編號 地號/建號 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段00000地號 80 1分之1 抵押權設定情形（登記次序：2）： 1.收件年期及字號：85年南麻字第003313號 2.登記日期：85年3月26日 3.登記原因：設定 4.權利人：大日建設股份有限公司 5.債權額比例：全部 6.擔保債權總金額：新臺幣490,000元 7.存續期間：自85年2月16日至88年2月15日 8.清償日期：88年2月15日 9.利息（率）：無 10.遲延利息（率）：每百元日息八角計算 11.違約金：每百元日息八角計算 12.債務人及債務額比例：潘福田、鄭玉山 13.權利標的：所有權 14.標的登記次序：1 15.設定權利範圍：1分之1 16.證明書字號：085南麻字第000868號 17.設定義務人：潘福田 18.共同擔保地號：寮子廍段0000-0000 00.共同擔保建號：寮子廍段00000-000 00.其他登記事項：（空白） 2 臺南市○○區○○○段000○號 199.06 1分之1 抵押權設定情形（登記次序：2）： 1.收件年期及字號：85年南麻字第003313號 2.登記日期：85年3月26日 3.登記原因：設定 4.權利人：大日建設股份有限公司 5.債權額比例：全部 6.擔保債權總金額：新臺幣490,000元 7.存續期間：自85年2月16日至88年2月15日 8.清償日期：88年2月15日 9.利息（率）：無 10.遲延利息（率）：每百元日息八角計算 11.違約金：每百元日息八角計算 12.債務人及債務額比例：潘福田、鄭玉山 13.權利標的：所有權 14.標的登記次序：1 15.設定權利範圍：1分之1 16.證明書字號：085南麻字第000868號 17.設定義務人：潘福田 18.共同擔保地號：寮子廍段0000-0000 00.共同擔保建號：寮子廍段00000-000 00.其他登記事項：（空白）