柳營簡易庭民事-SYEV,110,營簡,378,20211117,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第378號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


訴訟代理人 王三仁

被 告 楊慧聰
林尚慶
上 一 人
訴訟代理人 陳來春
被 告 鄭陳金札
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告楊慧聰、鄭陳金札間就被告楊慧聰所有坐落臺南市○○區○○○段○○○地號土地，應有部分五分之一，於民國一百零五年間經臺南市歸仁地政事務所以一般跨所（白河）字第一一八零號收件，於民國一百零五年三月二十三日設定登記，擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告鄭陳金札應將前項抵押權之登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告楊慧聰、鄭陳金札負擔二分之一，其餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告楊慧聰、鄭陳金札均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。

查原告為被告楊慧聰之債權人，迄今尚有新臺幣（下同）135,745元及利息未受清償，原告已對被告楊慧聰取得本院民國106年1月24日南院崑105司執方字第82350號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於110年間持系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請就被告楊慧聰所有坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地），應有部分5分之1（下稱系爭應有部分）強制執行，經本院以110年度司執字第62387號事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。

惟因系爭應有部分上設有如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等節，有系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年8月6日南院武110司執方字第62387號函影本各1份、系爭土地登記第一類謄本暨異動索引各1份在卷可稽（見本院卷第27頁至第35頁、第91頁至第113頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。

則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭應有部分聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為被告楊慧聰之債權人，迄今尚有135,745元之本金及利息未受清償。

原告於110年間持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告楊慧聰所有之系爭應有部分強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭應有部分上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形。

然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。

而債權人為確保債權及警惕債務人正常清償，應會在借款契約約定利息或遲延利息，然如附表編號2所示抵押權設定時之利息、遲延利息皆記載為「無」，顯與常理有違；

且如附表編號1、2所示抵押權之設定日期分別為104年12月28日、105年3月23日，迄今已逾5年，亦未見抵押權人積極追償，設定時是否確有債權債務關係，實非無疑問。

又被告林尚慶雖有提出借據等資料，惟該借據並未記載被告楊慧聰係向何人成立借貸契約，是否可認與被告林尚慶已有意思表示合致及借款交付仍屬未明，況交付金錢之原因多端，尚非謂有金錢之交付，即可認其等間有借貸關係存在，此均應由被告舉證證明之。

系爭應有部分上仍有系爭抵押權之設定登記，被告楊慧聰本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告林尚慶、鄭陳金札將系爭抵押權塗銷，詎其怠於行使前開權利，致原告無從對系爭應有部分執行受償。

為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告楊慧聰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告林尚慶、鄭陳金札各將如附表編號1、2所示抵押權銷等語。

並聲明：㈠如主文第1、2項所示；

㈡確認被告楊慧聰、林尚慶間就如附表編號1所示抵押權所擔保之債權不存在；

㈢被告林尚慶應將前項抵押權之登記予以塗銷。

二、被告答辯：㈠被告林尚慶略以：被告林尚慶前曾透過訴外人陳麗容介紹出借250,000元予被告楊慧聰，約定以系爭應有部分設定如附表編號1所示抵押權作為擔保，由陳麗容代為交付借款並辦理抵押權設定登記，原係以抵押權設定之債務清償日期為還款日期，然被告楊慧聰並未依約還款，亦僅繳納3、4期利息。

嗣被告林尚慶曾於105年間聲請拍賣抵押物，經本院以105年司拍字第244號裁定准予拍賣（下稱系爭拍賣裁定），再持系爭拍賣裁定聲請強制執行，由本院以105年度司執字第82350號強制執行事件受理，惟因拍賣無人應買而流標。

原告主張被告林尚慶遲未對被告楊慧聰追償借款及上開抵押權所擔保之債權不存在均非屬實等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告楊慧聰、鄭陳金札經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊為被告楊慧聰之債權人，曾持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告楊慧聰所有之系爭應有部分強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭應有部分上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年8月6日南院武110司執方字第62387號函影本各1份、系爭土地之土地登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷第27頁至第35頁、第91頁至第113頁），並有本院向臺南市歸仁地政事務所、臺南市安南地政事務所調閱之抵押權設定資料影本各1份在卷可憑（見本院卷第63頁至第70頁、第75頁至第78頁），復經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，且為到庭之被告林尚慶所不爭執。

被告楊慧聰、鄭陳金札均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用第280條第3項再準用第1項之規定，視同自認，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

查系爭應有部分固有系爭抵押權之設定，惟因系爭抵押權之設定並非最高限額抵押權，於設定時即須從屬於特定債權，故仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。

現原告起訴否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，各負有舉證責任。

被告楊慧聰、鄭陳金札既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。

從而，原告主張如附表編號2所示抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，復基於抵押權之從屬性，該抵押權亦失所附麗而不存在。

㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。

如附表編號2所示抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於上開抵押權之登記，自屬對於被告楊慧聰所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

詎被告楊慧聰現怠於行使前開所有權人之權利，致原告無從對系爭應有部分執行取償，原告為保全其債權，自非不得代位被告楊慧聰行使其除去妨害之權利。

依此，原告依民法第242條前段之規定，代位被告楊慧聰依民法第767條第1項中段規定，請求被告鄭陳金札塗銷如附表編號2所示抵押權登記，亦屬有據。

㈣惟就如附表編號1所示抵押權部分，被告林尚慶辯稱係擔保其與被告楊慧聰間250,000元之借款等語，業經其提出借據、收據、抵押權設定借款證明書、本票等影本各1份為證（見本院卷第129頁至第142頁）。

其中借款金額、利息、遲延利息、違約金之記載，均與如附表編號1所示抵押權設定登記之內容互核相符，並經被告楊慧聰簽名、用印及按捺指印，且借據及收據亦載明「借款金額：新台幣貳拾伍萬元整，即日收訖無額」、「確實收訖無誤」、「茲收到新台幣貳拾伍萬元整，本次付款，係以現金交付方式處理，復經收款人親收點訖無訛」等語明確（見本院卷第129頁、第131頁），應足以證明被告楊慧聰有以現金方式收取借款250,000元之事實；

另被告林尚慶確曾於105年間向本院聲請拍賣系爭應有部分，復持系爭拍賣裁定向本院聲請強制執行等情，亦有被告林尚慶提出之系爭拍賣裁定暨確定證明書影本1份，及本院索引卡查詢1紙附卷可稽（見本院卷第143頁至第147頁），即被告林尚慶並非如原告主張，在抵押權設定登記後，全無對被告楊慧聰追償債務之任何作為。

至原告以上開借據中借款對象乙欄空白並未填載，質之被告楊慧聰、林尚慶間並無借貸之合意等語，然消費借貸之書面契約記載內容，本非契約成立須具備之一定方式，且一般民間私人借貸，透過第三人中介居間者所在多有，故關於契約之簽定及借款之交付，亦非不能由履行輔助人代而為之。

則被告楊慧聰既有於簽立上開借據等文件時收取借款，上開文件最終係由被告林尚慶收執，可見被告林尚慶應為出資貸與借款之人無疑，況被告楊慧聰本人自始亦未到庭否認上開借據等文書或爭執有借貸關係存在。

綜上諸節，應認被告楊慧聰、林尚慶間債權債務關係存在之事實，被告林尚慶確已善盡舉證之責。

原告另主張如附表編號1所示抵押權所擔保之債權不存在，自難認有據，其併依民法242條前段規定代位被告楊慧聰請求被告林尚慶將如附表編號1所示抵押權登記塗銷，亦失所依據。

四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認如附表編號2所示抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告楊慧聰請求被告鄭陳金札將上開抵押權之登記塗銷，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。

六、本件主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，故地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 吳昕儒
附表：
編號登記日期收件字號債務人債權人擔保債權額1104年12月28日臺南市安南地政事務所一般跨所（白河）字第2350號楊慧聰林尚慶250,000元2105年3月23日臺南市歸仁地政事務所一般跨所（白河）字第1180號楊慧聰鄭陳金札500,000元