柳營簡易庭民事-SYEV,110,營簡,411,20221004,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第411號
原 告 魏輝盛
魏輝宏
訴訟代理人 林怡靖律師
被 告 包黃惠子
包文興
包文成
兼上開共同
訴訟代理人 包文章
被 告 李明山
李永樂
李永峯

李虹葶

李素棉
李碧華
李信德
李信重
李碧棉
鍾包玉朱
林包玉治
包玉美
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院柳營簡易庭於民國111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地如附圖所示編號D部分（面積88平方公尺）建物拆除，並將土地返還予原告。

二、被告應自民國111年8月26日起至遷讓返還前項土地之日止，按月連帶給付原告252元，及自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之90，其餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣325,600元為原告預供擔保後，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行，但被告如每期以新臺幣252元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條所明定。

經查，原告原以包文章、包黃惠子、包文興、包文成（下稱包文章等4人）為被告，並聲明：「⒈被告包文章等4人應將坐落在臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）如民事起訴狀附圖所示編號D部分之建築物(下稱系爭建物)拆除，並將土地返還予原告及其他共有人。

⒉被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還前項土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）167元，及自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

經臺南市白河地政事務所(下稱白河地政事務所)測量後，原告嗣於民國111年8月8日具狀追加系爭建物其餘共有人即李明山、李永樂、李永峯、李虹葶、李素棉、李碧華、李信德、李信重、李碧棉、鍾包玉朱、林包玉治、包玉美（下稱為被告李明山等12人），並變更其聲明為：「⒈被告應將坐落系爭土地之系爭建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人。

⒉被告應自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至遷讓返還前項土地之日止，按月連帶給付原告490元，及自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

原告追加李明山等12人為被告，此為訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人所為被告之追加，其所為上開聲明之變更，則係本於其所有系爭土地遭被告無權占有之同一基礎事實所為。

就原告更正其請求被告拆除系爭建物之面積部分，則僅屬補充其事實上之陳述，核與前開規定，均無不合，應予准許。

二、被告李明山等12人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠訴外人即原告之父魏添於29年向訴外人包糊購買系爭土地之應有部分360之18，魏添於51年間過世後，系爭土地之應有部分由原告二人繼承，但自魏添購買系爭土地應有部分後，魏添與原告使用系爭土地特定部分長達80年有餘，期間與其他土地共有人對各自占有、管領部分使用、受益、相互間未予干涉，土地共有人間有默示分管契約。

㈡原告於62年將原告所使用之系爭土地部分無償貸與訴外人被告之祖父包網使用，原告魏輝宏與包網在其上共建未保存登記之建物即門牌號碼臺南市○○區○○里○○○00號（下稱系爭未保存登記建物），房屋落成之際原告魏輝宏與包網約定系爭建物由包網所有。

㈢包網往生後，其子包輝龍無端要求原告廉價讓渡系爭土地上其他建物，遭原告拒絕後，竟向他人購買系爭土地之應有部分，以原告魏輝盛為被告提起拆屋還地訴訟，對於包輝龍任意興訟之行為，原告無法再忍受，乃終止對包網之繼承人即被告就系爭土地使用借貸關係。

㈣經原告終止系爭土地使用借貸關係後，被告之系爭建物無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項請求拆屋還地，並依民法第179條第1項請求相當於租金之利息。

㈤並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地之系爭建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人。

⒉被告應自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至遷讓返還前項土地之日止，按月連帶給付原告490元，及自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告等則以：㈠被告包文章等4人則以：⒈系爭土地從臺灣光復前至今，每個時期所有權人不盡相同，而包網早於25年間即有房屋稅籍證明，而魏添於29年取得系爭土地應有部分，絕無可能有默示分管協議存在。

⒉魏添於昭和15年（民國29年）購買系爭土地，按當時風俗習慣，財產皆由魏添之母包鼠管理，顯見魏添在購買系爭土地時，係由包鼠出資再借名登記在魏添名下，如係魏家自行出資購買應登記在魏添之父魏賤名下。

⒊包網於興建系爭建物時，有申請電力與水力並埋設管線，足見當時全體共有人並未反對包網使用系爭土地。

⒋原告與包網針對系爭建物係訂有期限土地使用借貸契約，亦即系爭建物如有發生不堪使用或已倒塌不能使用情形，方能終止，系爭建物現今仍有繼續使用事實存在，原告請求拆屋還地，顯有權利濫用、違反公共秩序或善良風俗之實。

⒌並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告李明山等12人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

查原告主張系爭建物所坐落之系爭土地之基地，共有人間有默示分管契約，屬原告所管理，惟被告所否認，經查：⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。

又共有物分管之約定，不以書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。

分管契約係依共有人間之約定所為之管理使用，其占有使用之範圍，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算之面積為多或少，部分共有人有未占有共有物之情形者，均無不可。

⒉證人包瑞勳於本院109年度營簡字第483號（下稱前案訴訟）審理時具結證稱：系爭土地是共同持有，我們那邊蓋房子就是沒有在問，使用範圍就這麼大，父輩用多大範圍，我就用多大範圍，他們也是一樣，不管子孫有多少人，留下的人要使用土地就在原地使用，房子如果要重建就在原本位置。

那邊沒有圍牆，以前大家有種田，曬稻子就在自己使用範圍。

魏家是入贅，有人姓包，有人姓魏，三合院是魏家和包網使用，土地是魏添的，是給魏添子孫使用，從我小時候使用到現在，包網沒有土地，和魏添是兄弟，是魏添借土地給包網建房屋，包網沒有繳過稅，是借給他住。

以前的人沒有登記，都是用口頭講的，要買的話當然是買出賣人現在用的範圍，其他共有人都沒有表示意見，就可以合法使用土地，沒有其他共有人買土地持分來拆別人使用範圍房子的情況等語（前案訴訟卷第221-226頁）。

又證人包永福於前案訴訟審理時具結證稱：系爭土地有十幾戶居住，大家住的位置都是固定的，打掉重新蓋，都是蓋在同一個地方，但並沒有分管，我或我的祖先輩沒有約定或討論土地某一特定部分由特定之共有人使用，系爭土地共有人出賣土地持分時，用的位置是否是原本共有人使用的位置，我沒賣土地，我不知道。

隔壁的人如果要蓋房子到他人使用的範圍，要經過對方的同意並寫書面，這是住的人的權利，如果要蓋到別人使用範圍的話，要經過現住的人的同意等語（見前案訴訟卷第335-337頁），則上開證人之證述可知，系爭土地共有人係沿用先輩或前手出售人使用之特定範圍，各自占有使用而未曾改變，縱然房屋拆除重蓋亦是使用相同範圍，足認各共有人均彼此包容肯認其各有占用之特定範圍，並各自蓋有建物居住。

是系爭土地上十幾戶共有人，數十年以來各自使用土地之特定部分，既已傳承二代或三代，彼此包容、互不干涉他人使用範圍，堪認系爭土地最初之共有人，即有實際上劃定使用範圍之積極行為，而成立分管使用之約定，其後之歷代子孫或買受人均沿襲該約定，繼續占有使用各該共有人傳承下來之特定使用範圍，可間接推知有默示分管契約之存在，尚非單純之沉默。

至包永福上開所稱沒有分管等語，僅係表明沒有明示分管契約，至於默示分管契約存在與否，係由法院依客觀事實衡酌判斷，附此敘明。

⒊被告雖提出上開抗辯，然包網從來不是土地所有權人，縱其於25年在系爭土地上蓋有房屋，然終究非合法建物，其所建造房屋坐落在系爭土地依據為何，被告並未說明，此與原土地所有權人與其他共有人是否有默示分管契約亦無關。

此外，被告概以日據時代財產由戶長「包鼠」管理，逕而推論是包鼠購買系爭土地應有部分，而借名登記於魏添名下，惟被告空言提出此抗辯，並未提出任何證據證明，更何況日據時代並非全部財產均由戶長所管理，被告立論基礎有誤，所得之推論結果亦屬錯誤。

此外，被告包文章等4人於本院110年度簡上字第69號審理時已將「魏添於29年間向包糊購得系爭土地應有部分360分之18」列入不爭執事項，於本件訴訟再提出不同事實，更顯見此抗辯之不合理，其上開所辯，均難以採信。

⒋對於系爭建物所坐落之基地既屬原告所管理，原告自得本於所有權人之地位排除第三人或其他共有人之侵害，並請求返還予原告，惟原告請求被告應返還其他共有人部分，為無理由。

㈡系爭建物占有系爭土地屬無權占有：⒈原告既有排除他人侵害之權利，依上開說明，被告自應證明系爭建物為有權占有。

被告雖抗辯：原告與包網間針對系爭建物係訂有期限土地使用借貸契約，亦即系爭建物如有發生不堪使用或已倒塌不能使用情形，方能終止等語，然有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：四、借用人死亡者，民法第472條第4款定有明文，借用人包網業已死亡，原告依法取得終止權，而原告亦已向包網之繼承人即被告行使終止權，兩造間之使用借貸契約業已終止，被告上開所辯，於法無據。

⒉至被告以包網興建系爭建物時，共有人並未反對，顯示共有人同意包網在此興建房屋等語，然承前所述，系爭土地共有人間有默示分管契約，系爭建物所使用之土地既為原告所管理，只要原告同意，其他共有人根本不會提出反對意見，此亦非被告得占有系爭土地之法律上依據，附此敘明。

⒊此外，被告並無其他證據證明其為有權占有，依上開說明，原告請求被告拆屋還地，為有理由，應予准許。

㈢被告抗辯原告請求拆屋還地屬權利濫用云云，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

經查，原告為系爭土地所有權人，系爭建物所占有之基地為原告所管理，而被告占有上開土地並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之關係，請求被告拆除系爭建物，自係權利之正當行使，包網在無系爭土地所有權之情況下建造系爭建物，本應思及未來可能遭系爭土地所有權人要求拆除，而不是在蓋完建物後，再抗辯所有權人拆除是權利濫用，顯非事理之平，被告亦未證明拆除系爭建物，除無法使用系爭建物外，還有無其他損害，自難認原告依法行使權利有何以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，是被告所為關於權利濫用之抗辯，即難憑採。

㈣原告得請求不當得利之數額審酌如下： 1、地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣；

前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價；

土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第110條、第148條分別定有明文。

原告雖主張依系爭土地申報地價之週年利率百分之10為基準，作為被告受有相當於使用土地租金之不當得利，然本院審酌系爭土地非屬都市計畫區內之土地，其周邊少許住宅，生活機能普通，認以系爭土地申報地價百分之5為計算基準，始為合理。

2、系爭土地所得查詢之申報地價為111年之668元，是自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即111年8月26日起至遷讓返還前項土地之日止，按月給付252元(計算式：88平方公尺×每平方公尺688元×0.05÷12≒252元，元以下四捨五入)，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

又被告無權占有系爭土地，原告已受有損害，其占有之事實狀態，於拆除系爭建物返還系爭土地前，僅履行期未到，非履行條件未成就，故原告就履行期未到前之相當於租金之利益併同提起將來給付之訴，請求返還不當得利，於法亦無不合，是原告請求上揭期間，均屬有據。

四、從而，原告依民法第767條第1項中段、前段請求被告拆除系爭建物，及依民法第179條請求被告自111年8月26日起至遷讓返還前項土地之日止，按月連帶給付原告252元，及自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第2項分別定有明文。

原告為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告請求拆除系爭建物之部分經准許，及勝訴部分之金額與原告全部請求金額之比例，認訴訟費用應由被告連帶負擔百分之90，其餘由原告負擔，爰判決如主文第4項所示。

又本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核均無不合，爰酌定如主文第5、6項所示之相當擔保金額，准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第389條第1項第3款規定，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 陳協奇
以上正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
書記官 洪季杏