柳營簡易庭民事-SYEV,110,營簡,50,20210414,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第50號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強


訴訟代理人 洪敏智
被 告 鄭清吉
沈明正
林德成
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就如附表所示之土地，於民國八十六年間經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第六零八一號收件，於民國八十六年七月二十六日設定登記，共同擔保債權總金額新臺幣肆拾捌萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林德成應將前項抵押權之登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。

查原告為被告鄭清吉之債權人，計至民國110年1月6日止，尚有新臺幣（下同）500,170元及利息未受清償。

原告已對被告鄭清吉取得本院104年8月13日南院崑103司執良字第104842號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於108年間持系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請就被告鄭清吉共有如附表編號1所示之土地（下稱系爭2426之2地號土地）強制執行，經本院以108年度司執字第35347號事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。

惟因系爭2426之2地號土地（本院按：與同段2376地號土地前均為訴外人沈鄭緣及其他共有人共有，沈鄭緣之應有部分各為2分之1，嗣沈鄭緣於95年3月22日死亡，上開應有部分由被告鄭清吉、沈明正即沈鄭緣之繼承人繼承，復於105年間經本院105年度訴字第476號判決分割為被告鄭清吉、沈明正分別共有，應有部分各為4分之1，以下合稱為系爭土地）上設有於86年間經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第6081號收件，於86年7月26日設定登記，沈鄭緣為債務人，被告林德成為債權人，擔保債權額為480,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在，經本院民事執行處以減價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等節，有系爭債權憑證、本院民事執行處108年9月16日南院武108司執當字第35347號函影本各1份、系爭2426之2地號土地之土地第一類登記謄本、同段2376地號土地之土地建物查詢資料各1份、本院105年度訴字第476號判決影本1份在卷可稽（見本院卷第17頁至第19頁、第29頁、第137頁至第139頁、第147頁至第154頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。

則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。

二、本件被告鄭清吉未於最後言詞辯論期日到場，被告沈明正未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為被告鄭清吉之債權人，計至110年1月6日止，尚有500,170元及利息未受清償。

原告於108年間持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告鄭清吉共有之系爭2426之2地號土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以減價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形。

然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。

且縱認系爭抵押權之成立未違反從屬性，系爭抵押權之清償日期約定為87年12月31日，存續期間僅至87年12月31日止，迄今已逾20年，被告林德成於消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅。

系爭土地上仍有系爭抵押權之設定登記，被告鄭清吉本得本於所有權人之地位及共有法律關係，請求被告林德成將系爭抵押權塗銷，詎其怠於行使前開權利，致原告無從對系爭土地執行受償。

為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告鄭清吉請求被告林德成將系爭抵押權塗銷等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告方面： ㈠被告鄭清吉未於最後言詞辯論期日到場，惟依其先前到庭之陳述略以：不爭執有積欠原告債務，系爭土地係繼承自其母沈鄭緣，之前有向被告林德成借過錢，不知道有沒有設定抵押權，對原告請求塗銷系爭抵押權登記沒有意見等語。

㈡被告林德成則以：曾經有借錢給被告鄭清吉，已經很久沒有聯絡，對於原告請求塗銷系爭抵押權登記沒有意見等語。

㈢被告沈明正經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊為被告鄭清吉之債權人，曾持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告鄭清吉共有之系爭2426之2地號土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以減價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等情，業據其提出系爭債權憑證、本院民事執行處108年9月16日南院武108司執當字第35347號函影本各1份、系爭2426之2地號土地之土地登記第一類謄本1份為證（見本院卷第17頁至第19頁、第29頁、第137頁至第139頁），並有本院向臺南市白河地政事務所調閱之臺灣省臺南縣土地登記簿影本2份、本院依職權查詢之土地建物查詢資料1紙在卷可憑（見本院卷第57頁至第75頁、第147頁至第148頁），復經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，且為到庭之被告鄭清吉、林德成所不爭執。

被告沈明正已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用第280條第3項再準用第1項之規定，視同自認，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

查系爭土地固有系爭抵押權之設定，惟因系爭抵押權並非最高限額抵押權，於設定時即須從屬於特定債權，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立，且依前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負有舉證責任。

就此部分，被告鄭清吉、林德成雖一致陳明其間有借貸關係存在（見本院卷第92頁、第144頁），惟並未舉證以實其說，既為原告所否認，自難為其有利之認定，另被告沈明正並未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，亦難認其已盡其舉證之責。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。

㈢另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第242條前段、第767條第1項中段、第821條分別定有明文。

系爭抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權之登記，自屬對於所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷，詎被告鄭清吉現怠於行使前開所有權人之權利，致原告無從對系爭土地執行取償，自有代位被告鄭清吉行使其除去妨害之權利，以保全債權之必要。

從而，原告依民法第242條前段之規定，代位被告鄭清吉依民法第821條、第767條第1項中段之規定，請求被告林德成塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第821條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告鄭清吉請求被告林德成塗銷系爭抵押權之登記，均有理由，應予准許。

五、本判決主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，故地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 吳昕儒
附表：
編號 土地地號 權利範圍（被告鄭清吉） 抵押權設定權利範圍 1 臺南市○○區○○○段○○○○段0000○0地號土地 4分之1 2分之1 2 臺南市○○區○○○段○○○○段0000地號土地