柳營簡易庭民事-SYEV,110,營簡,54,20210414,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第54號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


訴訟代理人 王三仁
被 告 林進丁
楊勝雄
楊桂琴
洪啓泰
洪任賢
洪安萱
兼上五人共同
訴訟代理人 楊定國
被 告 林免
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告乙○○、被繼承人楊許真理間就如附表所示之土地，於民國八十七年間經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第三零九二號收件，於民國八十七年五月十一日設定登記，共同擔保債權總金額新臺幣柒拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

確認被告乙○○、甲○間就如附表所示之土地，於民國八十七年間經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第三一零零號收件，於民國八十七年五月十四日設定登記，共同擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○應將第一項抵押權之登記予以塗銷。

被告甲○應將第二項抵押權之登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○連帶負擔五分之一，其餘由被告甲○負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告乙○○、甲○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。

查原告為被告乙○○之債權人，迄今尚有新臺幣（下同）135,572元之本金及自民國97年11月18日起至清償日止之利息未受清償，原告已對被告乙○○取得本院103年11月25日南院崑103司執明字第66509號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於108年間持系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請就被告乙○○所有如附表所示土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院以108年度司執字第35716號事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。

惟因系爭土地上設有：㈠於87年經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第3092號收件，於87年5月11日設定登記，被告乙○○為債務人，訴外人楊許真理為債權人，擔保債權額為700,000元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）；

㈡於87年經臺南縣（現改制為臺南市）白河地政事務所以白地字第3100號收件，於87年5月14日設定登記，被告乙○○為債務人，被告甲○為債權人，擔保債權額為3,000,000元之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權，與系爭最高限額抵押權合稱為系爭抵押權）存在，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等節，有系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處108年5月30日南院武108司執妥字第35716號函影本各1份、系爭土地登記第一類謄本暨異動索引各1份在卷可稽（見本院卷第41頁至第49頁、第169頁至第195頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。

則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。

再按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。

經查，系爭最高限額抵押權之抵押權人楊許真理前於105年1月16日死亡，其配偶即訴外人楊盛源復於105年3月21日死亡，被告己○○、辛○○、庚○○及訴外人壬○○均為其等之繼承人，嗣壬○○於109年4月14日死亡，被告戊○○、丙○○、丁○○均為壬○○之繼承人，即被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○（下稱己○○等6人）均為楊許真理之繼承人或再轉繼承人，均未向法院聲請拋棄繼承，有繼承系統表3份、除戶謄本2份、戶籍謄本4份、臺灣高雄少年及家事法院109年1月13日高少家宗家字第1090001025號、110年3月15日高少家宗家字第1100003883號、110年3月15日高少家宗家字第1100003882號函影本各1份在卷可參（見本院卷第55頁、第201頁、第231頁、第57頁至第65頁、第233頁、第51頁、第235頁、第237頁）。

本件原告起訴聲明第1、3項原以被告乙○○及被告己○○、辛○○、庚○○及壬○○等人為被告，起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及請求被告己○○、辛○○、庚○○及壬○○於辦理繼承登記後將前開抵押權予以塗銷。

嗣訴狀送達後，因尚有繼承人漏未起訴，於110年3月19日具狀撤回對壬○○之起訴，並追加壬○○之繼承人戊○○、丙○○、丁○○為被告（見本院卷第221頁至第227頁），核屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人，本應由公同共有人全體一同被訴，揆之前開法律規定，並無不合，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為被告乙○○之債權人，迄今尚有135,572元之本金及自97年11月18日起至清償日止之利息未受清償。

原告於108年間持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告乙○○所有之系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形。

然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。

且縱認系爭抵押權之成立未違反從屬性，系爭最高限額抵押權之存續期間僅至88年5月3日止，而系爭普通抵押權之設定日期為87年5月14日，迄今均已逾20年，抵押權人於消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅。

系爭土地上仍有系爭抵押權之設定登記，被告乙○○本得依民法第767條第1項中段之規定，請求楊許真理之繼承人即被告己○○等6人、甲○將系爭抵押權塗銷，詎其怠於行使前開權利，致原告無從對系爭土地執行受償。

退步言，系爭最高限額抵押權債權確定期日已屆至，縱認被告乙○○與系爭最高限額抵押權之抵押權人楊許真理間確有金錢交付之抵押債權存在，原告仍得代位被告乙○○依民法第881條之13規定，請求抵押權人結算債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權。

為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告乙○○依民法第767條第1項中段之規定，請求被告己○○等6人先就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記、將該抵押權予以塗銷，及請求被告甲○將系爭普通抵押權予以塗銷等語。

並聲明：㈠如主文第1項、第2項、第4項所示；

㈡被告己○○等6人應就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。

二、被告方面：㈠被告己○○等6人略以：同意原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。

㈡被告乙○○、甲○均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊為被告乙○○之債權人，曾持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告乙○○所有之系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以鑑價後核定之最低拍賣價額已低於優先債權，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處108年5月30日南院武108司執妥字第35716號函影本各1份、系爭土地之土地登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷第41頁至第49頁、第169頁至第195頁），並有本院向臺南市白河地政事務所調閱之臺灣省臺南縣土地登記簿影本2份在卷可憑（見本院卷第107頁至第129頁），復經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，且為到庭之被告己○○等6人所不爭執。

被告乙○○、甲○均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用第280條第3項再準用第1項之規定，視同自認，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

再按最高限額抵押權定有存續期間者，若其擔保之債權因其他事由消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨可資參照）。

又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

㈢而查，系爭最高限額抵押權設定為本金最高限額抵押權，原因發生日期為87年5月4日，擔保本金最高限額700,000元，權利存續期間自87年5月4日起至88年5月3日止，清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期等情，有土地登記簿影本2紙在卷可參（見本院卷第117頁、第129頁），可認系爭最高限額抵押權訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照），則於系爭最高限額抵押權權利存續期間屆滿後，已確定不再發生債權，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。

至於系爭普通抵押權之設定並非最高限額抵押權，於設定時即須從屬於特定債權，故仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭普通抵押權是否已合法成立。

現原告起訴否認系爭抵押權所擔保之債權存在（見本院卷第17頁、第225頁），依前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，各負有舉證責任。

就此部分，被告己○○等6人僅到庭稱對原告請求表示同意（見本院卷第252頁），惟未提出其他證據供本院調查，被告乙○○、甲○均未到庭陳述，亦難認其已盡其舉證之責。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。

㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。

又抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院民事廳74年2月25日（74）廳民一字第118號函覆臺灣高等法院研究意見參照）。

系爭抵押權因其擔保之債權均不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權之登記，自屬對於被告乙○○所有權之妨害，被告乙○○本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告己○○等6人、甲○將系爭抵押權塗銷，被告乙○○既已怠於行使前開所有權人之權利，原告為保全其債權，自非不得代位被告乙○○行使所有權以除去妨害。

又系爭最高限額抵押權之抵押權人楊許真理已於105年1月16日死亡，該抵押權在繼承開始前於88年5月3日存續期間屆滿時，已確定無擔保範圍內之債權存在，被告己○○等6人雖為楊許真理之繼承人，自無從因繼承取得系爭最高限額抵押權之可能，僅繼承楊許真理生前已負有塗銷抵押權登記之義務，且依前開說明，無待辦理繼承登記即可為之。

依此，原告依民法第242條前段之規定，代位被告乙○○依民法第767條第1項中段規定，請求被告己○○等6人塗銷系爭最高限額抵押權登記，及請求被告甲○塗銷系爭普通抵押權登記，均屬有據，另請求被告己○○等6人先辦理繼承登記部分，則屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，及代位被告乙○○請求被告己○○等6人及甲○各將系爭最高限額抵押權及系爭普通抵押權之登記塗銷，應予准許。

逾此範圍之請求（即請求被告己○○等6人就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記部分），為無理由，應予駁回。

五、末按各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

查本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，惟本院審酌原告敗訴部分僅駁回請求被告己○○等6人就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記部分所致，其請求確認擔保債權不存在及塗銷系爭抵押權之登記部分全部勝訴，故訴訟費用仍應由被告負擔為適當，爰判決如主文第6項所示。

六、本件主文第3、4項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，故地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 吳昕儒
附表：
土地地號 權利範圍 臺南市○○區○○段00地號土地 全部 臺南市○○區○○段00地號土地 全部