柳營簡易庭民事-SYEV,111,營再簡,1,20240102,2

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
111年度營再簡字第1號
再審原告 陳淑珍

陳淑琇
陳乾璋

前列3人共同
訴訟代理人 何宥昀律師
再審被告 黃玥瑛
訴訟代理人 方彥博律師
郭子誠律師
許婉慧律師
蘇文斌律師
上列當事人間請求確認通行權事件，再審原告對於中華民國110年5月25日本院柳營簡易庭109年度營簡字第697號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按判決，於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決，於宣示時確定，不宣示者，於公告時確定。

民事訴訟法第398條定有明文。

次按，再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5年者，不得提起。

民事訴訟法第500條第1項、第2項亦有明文。

再審原告以發現新證物為由，依同法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，應自其知悉該「證物」時起算再審期間，與其是否知悉該證物所表彰之內容無關。

當事人依民事訴訟法第496條第1項規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。

至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。

（最高法院109年台抗字第1534號裁定意旨參照）。

查本院109年度營簡字第697號確認通行權事件係於民國110年6月21日判決確定，已據本院調取109年度營簡字第697號確認通行權事件案卷核閱無訛，自堪足認定。

再審原告雖係於111年10月31日始對於本院109年度營簡字第697號確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，惟再審原告主張係於111年9月20日會同臺南市麻豆地政事務所人員前往臺南市○○區○○段00000○000○00000○00000地號土地鑑界，始知悉現場有有未經斟酌而影響裁判之電線桿、水利溝渠、水坑、廟宇等地上物，而知悉原確定判決有再審事由，有再審原告提出之臺南市麻豆地政事務所複丈日期111年9月20日之土地複丈成果圖及現場照片等在卷可稽，揆諸前開說明，再審原告既已主張再審理由知悉在後之理由，並主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、同項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」及第497條之違法，則再審原告提起本件再審之訴，程序上即無不合，至其所主張之情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。

又再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，為民事訴訟法第499條第1項所明定，則本件再審原告既係對本院109年度營簡字第697號確定判決提起再審，當專屬由本院審理本件再審之訴，先予敘明。

貳、實體方面：

一、再審原告主張：㈠再審原告於原審主張再審原告所共有坐落臺南市○○區○○段000○000○000○0地號土地為袋地，原經同段577之1、565、565之1、565之2、578、578之1、578之2地號土地（下稱系爭土地）對外通行，詎再審被告購買系爭土地中之同段577之1、578地號土地（下稱577之1地號等4筆土地），並於106年4月20日登記為所有權人後，在577之1地號等4筆土地設置鐵浪板圍籬阻礙系爭土地對外通行，再審原告乃訴請確認通行權存在，經原確定判決再審原告就再審被告所有坐落臺南市○○區○○段000○0○000○000○0○000○0地號土地（下稱578之2地號等4筆土地）上，如原審確定判決附圖二所示斜線部分（面積378平方公尺）之土地有通行權存在確定，並駁回再審原告所主張之附圖一通行方案。

㈡原確定判決有未依民法第787條規定判決之適用法規顯然錯誤之民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者。

」之情形：⒈袋地通行權事件，依民法第787條第2項規定，應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，再審原告所主張之原確定判決附圖一方案，乃係由區公所鋪設之道路，已在當地存在數十年之道路，且係通行577之1地號等4筆土地最西側，未造成土地割裂，自屬損害最少之方案。

⒉再審被告雖主張丙案之通行方案即原確定判決附圖二方案無庸拆除地上物，為損害較少之方案云云，然附圖二之方案並非原已存在之道路而需重新另闢道路，且578-2地號土地尚有電線桿會阻擋再審原告通行，且經再審原告事後會同地政事務所人員至現測量，附圖二土地上尚有水利溝渠、水坑經過，且579-2地號土地東南側亦有廟宇坐落其上，並非如再審被告所述無庸拆除任何地上物，原確定判決卻逕以再審被告上開所述，未再實地勘查，而以附圖二通行方案無庸拆除地上物為由，認定再審被告所主張之附圖二方案係損害較少之通行方案云云，顯有未依民法第787條規定判決而有適用法規之違誤。

㈢原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款及同法第497條之再審事由存在：⒈再審被告於提出丙案通行方案前，原係主張再審原告應可通行南廍段625-24右側通行587-4、590、587..等地號之土地（即乙案通行方案），經臺南市麻豆地政事務所於109年10月27日依再審被告上開主張方案繪製複丈成果圖（下稱109年10月27日複丈成果圖）時，即已有標示579之2地號土地有廟宇及平台坐落其上（見原審卷第287頁），由上開複丈成果圖可知再審被告所提出之附圖二通行路徑內有上開地上物，再審被告卻謊稱其所提出之附圖二通行方案上並無任何地上物，而麻豆地政事務所亦未正確標示上開地上物而製作附圖二檢送法院，亦顯有繪測錯誤之情形，而原確定判決又據此錯誤之複丈成果圖以現場無任何地上物而認定再審被告所提出之丙案相較於再審原告所提出之附圖一方案為損害最少之方案而為判決結果。

⒉再審原告於原審時本即有訴請再審被告應拆除附圖一通行方案範圍之地上物，原確定判決未斟酌109年10月27日複丈成果圖及寺廟已存在於其上之證物，採信再審被告之附圖二方案，未再為實地勘查，地政事務所繪圖時亦未將地上物逐一標示，導致原確定判決認為沿途無地上物而將拆除之聲明駁回，再審原告根本無權拆除任何地上物而無法執行、順利通行，且附圖二方案需沿路拆除、填水坑、甚至覆蓋溝渠等等，與再審原告所提出之附圖一方案僅拆除再審被告之違建鐵皮車庫相比，顯然並非侵害最小之方案，原確定判決如斟酌上開證據當不會採附圖二方案，將使再審原告受有較有利之附圖一方案，是本件應有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條之再審事由之適用。

㈣並聲明：1.原確定判決廢棄。

2.再審原告就再審被告所有577之1地號等4筆土地上，如原確定判決附圖一所示紅色網格位置（面積407平方公尺）之土地有通行權存在。

3.再審被告應將前項通行範圍之地上物拆除，並應容忍再審原告就上開土地紅色網格位置通行、鋪設路面及設置電線、水管、瓦斯管等管線，並不得為禁止或妨礙再審原告通行及設置上開管線之行為。

二、再審被告則答辯以： ㈠原確定判決於110年5月25日判決、110年6月21日確定，再審原告於111年10月19日提起本件再審之訴，距原確定判決確定之日已1年3個月，逾民事訴訟法第500條所規定之期間。

又再審原告雖主張其係111年9月20日鑑界後方知悉有再審理由，惟附圖二通行路徑如有坑洞無法通行等事實，然該等事實並非發生於原確定判決後，原審審理時，再審原告即可前往查看而知悉，或於原確定判決判決後，亦得於相當期日申請鑑界而知悉，並即時提出主張，再審原告遲至原確定判決確定後1年餘方就578之2地號等4筆土地為鑑界並主張附圖二通行方案不可採，提出本件再審之訴，顯有權利濫用之虞。

㈡附圖一通行方案並非損害較附圖二小之通行方案：⒈附圖二通行路徑上之電線桿為臺灣電力公司設置，一般電線桿係設置在公有道路，或經私有土地所有權人同意始設置於私人土地，再審被告所有578之2地號等4筆土地未有申請電線桿，如何阻擋通行；

水利溝渠為農田水利會之灌溉水溝，亦為578之2地號等4筆土地作為耕作使用時所需之水源來源，在水利溝渠加蓋水溝蓋後即可通行，578之2地號等4筆土地為農地，作為農作種植使用，其特性本未如一般道路平整，但仍得通行；

再審原告所稱之廟宇主體多坐落於再審原告土地上，坐落578之2地號等4筆土地上者多係水泥平台，實際上得通行，如有阻擋再審原告通行之情事，再審被告亦未反對再審原告拆除阻擋之地上物，是附圖二通行方案得為通行。

又再審原告雖主張拆除附圖二上之地上物耗費成本，惟若依原確定判決附圖一通行路徑，亦需拆除再審被告所有之車庫，依此，再審原告可保留自己財產，亦可通行他人土地，再審被告則不僅財產需遭拆除，又需承受所有土地遭他人通行之不利益，而原確定判決所採認之附圖二通行方案，由再審被告提供土地供再審原告通行，再審原告自行負擔通行成本，已取得平衡，方為民法第787條所規定「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，亦與比例原則無違。

⒉574地號等3筆土地之地目為特定農業區，僅得作為耕作使用，通行目的係供耕作或輔助耕作機具通行使用。

又574地號等3筆土地如欲鋪設路面僅得供農舍通行使用，然興建農舍之土地須達0.25公頃，並依農業用地作農業設施容許使用審查辦法申請，由主管機關審查，574地號等3筆土地上未有農舍，其通行路徑非作為農舍通行使用，自為一般農路，不得鋪設路面、水管、瓦斯管線等設施。

況再審被告於578之2地號等4筆土地鋪設路面，已遭主管機關處以罰鍰。

㈢本件無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者。」

之情形：再審原告所稱附圖二通行路徑上有電線桿、水利溝渠、水坑及廟宇無法通行，為爭執能否通行或能以低成本方式通行，為事實上爭執，與原確定判決適用法規並無關聯。

原確定判決已依民法第787條規定之宗旨判決再審原告得通行附圖二再審被告所有之578之2地號等4筆土地，無適用法規錯誤之情形。

㈣本件無民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

之情形：109年10月27日複丈成果圖為再審原告所知悉，原審審理時亦曾於110年5月11日當庭提示109年10月27日複丈成果圖，再審原告並稱對該複丈成果圖無意見，是109年10月27日複丈成果圖記載之內容為再審原告所知悉，且附圖二通行路徑上之廟宇主體大部分坐落於再審原告所有土地上，再審原告實際上應知悉有該廟宇存在，則109年10月27日複丈成果圖未有因故不能使用，其後始得使用之情形，再審原告主張109年10月27日複丈成果圖未經斟酌，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。

㈤並聲明：再審之訴駁回。

三、院之判斷：按判決原則上應本於當事人之言詞辯論為之，惟再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第221條第1項、第502條第2項分別定有明文。

而所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。

經查：㈠關於再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由部分：⒈按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。

又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。

其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院63年台上字第880號判例、80年度台再字第64號判決要旨參照）。

⒉本件再審原告主張原確定判決有適用民法第787條第2項規定錯誤之情形，無非係指摘原確定判決所採之附圖二通行方案，其通行路徑上有廟宇、電線桿等地上物，並非完全無地上物，原審未再勘驗現場即認定附圖二路徑為損害最小之方法有消極不適用民法第787條第2項規定之適用法規顯有錯誤之違法云云。

惟原確定判決已於得心證理由㈡中詳細敘明：「…本院審酌被告（即再審被告）提出如附圖二所示之通行方案，其已提供原告一條路寬達3公尺之道路供農耕機、自小貨車進出，堪認足達同段574、577、577-2地號土地為農耕之通常使用，且該通行方案所占用被告土地之面積約為378平方公尺，亦無需拆除被告之系爭車庫即可供原告通行，相較於原告所提出之通行方案，須使用被告土地面積達407平方公尺，且須拆除系爭地上物始得通行而言，認被告提出如附圖二所示之通行方案，為侵害鄰地最少之處所及方法，應屬妥適之通行方案。」

等語（原確定判決第3至4頁）。

故原確定判決係依兩造之主張、提出之證據、現場勘驗及囑託測量之結果，於調查、辯論後認定通行再審被告所有如附圖二方案之土地，對再審被告之損害損害小於再審原告所主張之附圖一方案，上開何通行方案屬損害最少之處所，核屬事實審法院認定事實之職權，則原確定判決以上開其所認定之事實為基礎，據以適用民法第787條之規定，認為再審原告主張之附圖一之通行方案，並非對其周圍地損害最少之處所及方法，再審被告所提附圖二方案始為侵害鄰地最少之處所及方法，自無適用民法第787條第2項之錯誤可言。

至於原判決之上開事實認定，縱使有誤，亦屬取捨證據、認定事實當否之問題，揆諸上開說明，亦與適用法規顯有錯誤有間。

從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由存在，委無足取。

㈡關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（32年度上字第1247號判例意旨可資參照）。

前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院108年度台抗字第839號裁定意旨參照）。

⒉本件再審原告雖主張依109年10月27日複丈成果圖即可知附圖二路徑上之579-2地號土地有廟宇及平台坐落其上，並非無地上物存在，上開複丈成果圖足以證明再審被告所提出之附圖二方案非損害最小之處所及方法及主張無庸拆除地上物非事實，是依再審原告發現之上開未經斟酌之證物（即109年10月27日複丈成果圖及現場照片所顯示之電線桿、水池等等）或得使用之證物，為足以影響原判決之重要證物，而原審法院亦漏未審酌云云。

然查，再審原告所提出之臺南市麻豆地政事務所111年9月20日複丈成果圖及111年9月29日所拍攝之照片均非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，先予確認，上開證物自無民事訴訟法第496條第1項第13款事由之適用，再審原告於再審理由中將上開證物與109年10月27日複丈成果圖混合提出主張，本院先予釐清，至109年10月27日複丈成果圖既係本院會同兩造及地政事務所人員於109年10月27日至現場勘驗後，囑託地政事務所人員所製作之複丈成果圖並附於原審卷內，衡情再審原告於前訴訟程序當無不知有該證物，現始知之理，且上開複丈成果圖於言詞辯論終結前即已檢送至法院附卷，上開現場亦曾經再審原告會同本院及再審被告至現場勘驗並拍攝照片，有勘驗筆錄及當日所拍攝之照片在卷可憑，再審原告自得就上開地上物坐落情形提出法院斟酌，自亦無有何知有此證物而不能使用，現始得使用者之情形。

此外，再審原告亦未舉證證明有何原不知有該等證物，現始知之，或雖知有該等證物而不能使用，現始能使用等情，參諸前揭法律規定及說明，核與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審要件尚有有間，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，要無足採，亦為顯無理由。

㈢關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由部分：按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497固定有明文。

惟依該條文提起之再審，須係對於第二審之確定判決為之，若係第一審確定之判決，雖屬不得上訴於第三審之事件，因其尚得依上訴程序向第二審法院聲明不服，自無本條規定適用之餘地（參閱吳明軒著民事訴訟法第1570頁，100 年10月10日印行）。

若准許當事人不提起第二審上訴，而待第一審判決確定後始以本條之足影響判決之重要證據漏未斟酌為理由提起再審之訴，則上訴審救濟途徑將等同虛設，是再審原告針對本院109年度營簡字第697號第一審判決，不循上訴程序提出抗辯及聲請調查證據，遲至第一審判決確定後始以足以影響判決重要證物漏未斟酌為由，依據民事訴訟法第497條之規定提起本件再審之訴，亦顯無理由，不應准許。

四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由存在，且無民事訴訟法第497條之適用，是再審原告主張得依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及同法第497條規定，提起再審之訴，為無理由。

爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回之。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 童來好
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
書記官 吳昕儒