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臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原 告 庚○○
訴訟代理人 杜婉寧律師
被 告 壬○○
被 告 丑○○○
被 告 子○○○
被 告 寅○○
之3
被 告 癸○○○
被 告 丁○○
被 告 辛○○
被 告 乙○○
被 告 甲○○
之3
被 告 丙○○
之3
被 告 戊○○
被 告 己○○
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，經本院於民國95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告等均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張: 原告於民國（下同）76年12月4日向訴外人李明裁、李永源購買台南縣麻豆鎮○○○段347、348-1、398、399-1、401-1等五筆土地。
訴外人李明董於36年3月28日提供其所有座落於台南縣麻豆鎮○○○段347、348-1、398、399-1、401-1等五筆土地持分各四分之一，共同設定權利價值7,500元之抵押權予被告之被繼承人李材（以下簡稱系爭抵押權），約定抵押權存續期間為36年3月28日至39年6月1日，債務清償期為39年6月1日。
嗣李材於67年3月31日死亡，上開抵押權由被告壬○○等12人繼承取得。
因系爭抵押權所擔保之債權清償期為39年6月1日，至54年6月1日債權之請求權已罹於消滅時效，被告並未於消滅時效完成後5年內行使其抵押權，依民法第880條之規定，原告之抵押權即已消滅，為此提起本件訴訟，提出；
土地買賣所有權移轉契約書影本1份、土地登記簿5紙、繼承系統表、戶籍謄本28紙為證，求為判決；
1.被告等應將原告所有座落於台南縣麻豆鎮○○○段347、348-1、398、399-1、401-1等五筆土地，於民國三十六年三月二十九日經台南縣麻豆地政事務所以收件字號三十六年曾地字第41號所為擔保新台幣柒仟伍佰元之抵押權設定登記予以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、得心證之理由：（一）按抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。
與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同。
又我民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759條參照）。
抵押權逾除斥期間而歸於消滅，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記，為貫徹上開登記要件主義之本旨，自無不合（民事法律問題研究彙編第8輯168-173頁可資參照）。
（二）經查，原告於民國（下同）76年12月4日向訴外人李明裁、李永源購買台南縣麻豆鎮○○○段347、348-1 、398、399-1、401-1等五筆土地。
訴外人李明董於36年3月28日提供其所有座落於台南縣麻豆鎮○○○段347、348-1、398、399-1、401-1等五筆土地持分各四分之一，共同設定權利價值7,500元之抵押權予被告之被繼承人李材（以下簡稱系爭抵押權），約定抵押權存續期間為36年3月28日至39 年6月1日，債務清償期為39年6月1日。
嗣李材於67年3月31日死亡，上開抵押權名義上由被告壬○○等12人繼承取得。
因系爭抵押權所擔保之債權清償期為39年6月1日，至54年6月1日債權之請求權已罹於消滅時效，被告之被繼承人李材並未於消滅時效完成後5年內行使其抵押權，依民法第880條之規定，原告之抵押權即已消滅，又上開抵押權所擔保之債權請求權已因15年不行使而消滅，系爭抵押權亦已逾5年除斥期間而消滅等事實，固據原告提出土地買賣所有權移轉契約書影本1份、土地登記簿5紙、繼承系統表、戶籍謄本28紙為證，惟抵押權人李材死亡時，系爭抵押權雖已消滅，然其繼承人即被告壬○○等及其餘被告辛○○等或繼承或輾轉繼承而名義上取得該抵押權，揆諸首揭說明，為貫徹登記要件主義，被告自應先辦理繼承登記始得准許塗銷系爭抵押權。
本件被告既尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權，不應准許。
四、從而，原告逕行依民法第767條起訴請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
臺灣臺南地方法院新營簡易庭
法 官 高世玉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 高世玉
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
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