柳營簡易庭民事-SYEV,97,營簡,98,20080513,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
原 告 庚○○
原 告 丁○○
原 告 己○○
原 告 丙○○
原 告 戊○○
號4樓
上五人共同
訴訟代理人 陳信宏律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有座落台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號土地上，台南縣白河地政事務所於民國75年10月6日以民國75年白地字第005688號登記，甲○○為權利人，權利範圍2695分之2295，所設定之新臺幣壹萬捌仟元抵押權登記應予塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

（一）1.原告庚○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○為台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號之所有權人，該地號乃分割自台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號，該二地號上存有證明書字號062白字第000138號之抵押權（附件一），抵押權存續期間為民國（下同）62年2月15日至63年2月15日（附件），故抵押權因存續期間已屆滿而消滅，且該抵押權設定至今已逾二十年，被告未曾就債權為請求或實行抵押權，該抵押權即為消滅，土地所有人自得請求塗銷系爭抵押權。

2.該存於台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號上之抵押權，業經臺灣臺南地方法院96年營簡字第376號民事判決應予塗銷，並告確定，台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號乃分割自台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號，其既為分割所增加之地號，該抵押權自應予以塗銷。

3.按請求權，因十五年間不行使而消滅；

以抵押權擔保之債權，其請求權因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條與第880條定有明文。

系爭抵押權存續期間為62年2月15日至63年2月15日，至今已逾二十餘年，亦顯逾上開共二十年之期限，其抵押權早已消滅，是被告應將該抵押權登記塗銷。

（二）爰聲明：被告甲○○應就座落台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號之土地以台南縣白河地政事務所登記字號062白字第000138號所設定之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

證據：提出台南縣東山鄉○○○段0000-0000地號土地登記第一類謄本正本、臺灣臺南地方法院柳營簡易庭96年營簡字第376號民事判決暨確定證明書影本各一件。

二、被告則以：

（一）被告對於坐落台南縣東山鄉○○○段86-0014號土地設定有系爭以被告為抵押權人之抵押權乙節，無爭執。

惟查，系爭抵押權原於62年間辦理設定登記，係以原告等之前手鄭文理為義務人，訴外人湯鄭秀霞為債權人，雖債務清償日期約定為63年2月15日，但於抵押權設定契約書之登記以外之約定事項約明「該土地上45坪即詹丁國（按系爭土地之共有人應有部分200/2695）西邊無條件可建築用地；

第一次、第二次抵押權清還者即時辦理土地所有權移轉登記權利人之約，順便抵押權塗銷登記」等字樣。

（二）嗣該湯鄭秀霞於63年10月間將抵押權併同債權讓與另訴外人曹伍富，其他項權利移轉契約書亦載明「其條件照原契約」字樣；

至75年9月間，曹伍富與鄭文理為系爭土地之返還涉訟勝訴確定後，被告才由曹伍富再受讓債權、抵押權。

由上揭說明可知，系爭抵押權之內容實係擔保原抵押義務人鄭文理提供土地予債權人使用，并將來辦理該45坪土地移轉所有權之債務之履行甚明。

（三）次查，系爭土地之使用分區為山坡地保留區，在土地使用上，迄無法辦理分割及所有權移轉登記，有原告所提土地登記簿謄本之記載可稽。

本件被告前固已因債權移轉，被交付使用系爭土地而建屋居住，僅因土地尚無法依債之本旨而辦理所有權移轉，則被擔保債權之請求權顯仍處於無法行使之狀態，當無債權罹於時效消滅之情事。

從而，原告等以抵押權於債權罹時效後，五年間不行使而消滅為由，訴請塗銷系爭抵押權，自有誤會，應予駁回之。

或退一步言，該受擔保之債權為土地之使用，而被告自75年間受讓占有系爭土地後，一直使用系爭土地迄今，並無中斷，則就該一受擔保之債權而言，也無不行使請求權之狀態，則債權亦無罹於時效消滅之可言。

從而，系爭抵押權應尚未消滅，故仍請駁回原告等之訴。

三、原告主張系爭土地為其所有，並上並有被告之系爭抵押權登記之上揭事實，業據其提出與其所述相符之土地謄本一件為證，並為被告所不爭執，則綜上證據調查之結果，應認原告此部分之主張為真實。

四、按債權人得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

是抵押權人於消滅時效完成後，復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。

次按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例意旨參照）；

又請求權如無短期時效之規定，均因15年間不行使而消滅；

至以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第125條、第880條規定參照）。

查被告抗辯系爭抵押權設定契約書之登記以外之約定事項約明「該土地上45坪即詹丁國（按系爭土地之共有人應有部分200/2695）西邊無條件可建築用地；

第一次、第二次抵押權清還者即時辦理土地所有權移轉登記權利人之約，順便抵押權塗銷登記」等字樣，並據以主張系爭抵押權之內容實係擔保原抵押義務人鄭文理提供土地予債權人使用，并將來辦理該45坪土地移轉所有權之債務之履行等語。

惟查抵押權登記，係為擔保債權而設定，則抵押權登記是否已罹時效完成及經過抵押權行使之除斥期間而應塗銷，端視其所擔保之債權請求權是否因時效完成而消滅，而本件抵押權登記所擔保之債權請求權，係為消費借貸契約所生之債權，雖上開抵押權設定契約書有上開約定事項固據被告提出土地抵押權設定契約書三紙為證，縱為屬實，惟上開約定並非抵押權設定所擔保之債權，且該約定雖係應清償第一順位、第二順位抵押權清償後即可辦理土地所有權移轉登記等語，然上開約定實係以清償抵押權所擔保之債權為條件，始可為土地所有權移轉登記，應認系爭抵押權登記所擔保者，應係原來之債權，而非土地所有權移轉登記請求權，被告所辯，實無可採，至於聲請傳喚證人曹伍富，核無必要，併此說明。

五、是以，抵押權人如於民法第880條規定之5年除斥期間均未行使其抵押權，則抵押人即得依民法第767條中段所有物妨害除去請求權之規定，訴請抵押權人塗銷該抵押權登記。

查系爭抵押權所擔保之債權係分別於62年間所成立，又依土地登記謄本之記載該債權約定清償日期分別為62年2月15日，則債權請求權時效應自斯時起算，迄分別至77年2月14日止，已罹於十五年時效而消滅。

而抵押權人甲○○又未於上述消滅時效完成後五年除斥期間內，依法實行該抵押權，依前開規定系爭抵押權應分別於五年期滿之82年2月14日日即已消滅，是原告主張系爭抵押權應已消滅，應堪採信。

而系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告所有權造成妨害，依前所述，被告既未於抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成翌日起五年內行使抵押權，則抵押權亦已除斥期間屆滿而消滅，從而，原告請求塗銷如主文第1項所示土地之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

六、再本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。

惟本院依同法第87條第1項規定依職權為訴訟費用（即裁判費1,000元）之裁判。

七、據上結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書記官 黃玉真