柳營簡易庭民事-SYEV,105,營簡,370,20170621,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
105年度營簡字第370號
原 告 王常瑋
法定代理人 王文慶
顏雅芬
訴訟代理人 康文彬律師
被 告 臺南市將軍區公所
法定代理人 陳益敦
訴訟代理人 黃富農
上列當事人間請求返還土地回復原狀事件，經本院於民國106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將臺南市○○區○○○段○○段000○0地號土地上，如臺南市佳里地政事務所複丈日期民國106年3月9日複丈成果圖即附圖所示斜線部分、面積13.86平方公尺之水泥路面刨除，並將該部分土地回復原狀並返還予原告。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告請求判決「被告應將臺南市○○區○○○段○○段000○0地號上，如附圖所示A點、B點及C點所圍範圍內之水泥路面刨除，將該範圍內之土地回復原狀並返還予原告。」

，嗣於訴訟進行中，原告以民事準備三狀變更訴之聲明為請求「被告應將臺南市○○區○○○段○○段000○0地號上，如臺南市佳里地政事務所民國（下同）106年3月9日土地複丈成果圖所示紅色斜線部分，面積13.86平方公尺範圍之水泥路面刨除，將該範圍內之土地回復原狀並返還予原告。」

，經核原告變更聲明前後之標的，係就原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張，非為訴之變更或追加，自應准許，先予敘明。

二、原告起訴主張略以：

㈠、緣原告為臺南市○○區○○○段○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）所有權人，而臺南市○○區○○○段○○段000○0地號土地（下稱686之1號地）為臺南市政府所有並由被告管理，系爭土地與686之1號地為相鄰土地。

於104年間，被告於686之1號地上鋪設水泥路面時，無權占用原告系爭土地中如臺南市佳里地政事務所複丈日期106年3月9日土地複丈成果圖中（下稱附圖）斜線部分（面積13.86平方公尺）土地，又因原告係於102年間由訴外人甲○○處受贈系爭土地，當時未成年，故對於被告無權占用原告土地一事，並不知悉，嗣因有鄰地（同段742地號）所有權人涉嫌竊占原告土地，經原告於104年9月4日申請地政機關複丈後，始知悉系爭土地之經界範圍，及被告無權占用系爭土地之情。

㈡、查，686之1號地係被告所管理，地目為道，使用類別為交通用地，而被告於686之1號地上施設道路，本屬職責所在，然要施設道路，本應先行測量、確認686之1號地之界址，縱有使用人民私有土地之必要，依最高法院102年台上字第485號及102年台上字第496號裁判意旨並基於憲法保障人民財產權之意旨，被告亦應先踐行合法徵收之行政程序始得為之。

惟被告並未先行為任何測量、確認土地界址，便施設道路，縱被告認有截彎取直使用系爭土地一部分之必要，被告亦未依法踐行合法徵收之行政程序，是被告之行為，係無權占用原告土地，殆無疑義。

㈢、對被告抗辯之主張：１、被告稱「數十年前即捐給公所造路…與686-1號土地同開闢設為道路迄今」云云，惟查，686之1號地係於71年9月30日，經土地重劃而登記為交通用地，而系爭土地係於99年7月13日自742地號土地分割，亦即，於71年9月30日前，並無存在686之1號地及系爭土地。

是以，倘被告所稱之捐地為真，則可推知，686之1號地實係數十年前諸多土地所有人因捐地予公所造路，經土地重劃後所生之土地，並非原始即存在，亦非有被告所稱686之1號地有公用地役關係，另原告於被告施工前，亦未提供遭被告占用之土地供不特定公眾通行，當無公用地役關係之適用。

故被告之辯稱，並非事實。

２、觀臺南市佳里地政事務所105年8月10日所測量字第1050085565號之回函及其附件地籍圖影本內容可知，按該地籍圖影本，重劃前苓仔寮段228地號土地（即為分割前之苓子寮段一小段742地號土地）係與重劃前苓仔寮段236地號土地（即重劃後之苓子寮段一小段686地號土地）直接相鄰，兩地之間並無如原證2地籍圖中所示如686之1地號形狀之土地，足見686之1號地於71年9月土地重劃前確實不存在。

３、被證四之土地同意證明書，原告否認其形式上之真正。

該土地同意證明書簽署日期既為105年7月1日，顯係本訴之後始製作，不足作為被告所辯稱71、72年間取得土地使用同意之證明。

又查，該土地同意證明書上所載立證明書人為甲○○及乙○○，而本件道路施設工程之日期係於103年10月間，甲○○與乙○○並非該時系爭土地之所有權人，且該土地同意證明書上之印章並非甲○○所有之印章，是被證四土地同意證明書並無從作為被告有權占用依據之證明。

另土地同意證明書寄送之封面收信人為乙○○，據甲○○家人告知甲○○並未於該土地同意證明書上簽名或蓋章，且被告亦未親見或確認，是該土地同意證明書之真正實不可採。

４、被證五之航照圖影本，原告否認其形式上之真正。

且被告提供予原告之繕本有經黏貼之痕跡，其真實性自足懷疑。

況該航照圖影本過於模糊，無法僅由被告以手寫指明之方式確認系爭土地坐落之正確位置，是亦無從證明被告民事答辯意旨狀中五、所述之主張為真。

５、被證六之道路平面圖，原告亦否認其形式上之真正。

查該圖由何人製作並無從知悉，其上所載諸多手寫文字訊息，真實性與否亦無從查知，且經原告比對，該圖疑似係原告起訴狀後之附圖，而由他人於其上恣意加註，被告所謂之道路平面圖，根本非證據定義下的證據資料。

６、被證七之現況照片，形式上無意見，惟該照片已係被告施工後之現狀，無從作為被告有權占用之憑據，更不能因此將被告佔用民地之行為合法、合理化。

７、證人乙○○論親屬輩分應係原告之叔公，而原證4係為原告之父控告證人乙○○涉嫌竊佔系爭土地，並經臺南地檢署以證人乙○○欠缺竊佔之不法意圖而為之不起訴處分書，然觀該不起訴處分書之記載，可知證人乙○○無權占用原告之系爭土地確屬事實。

證人乙○○與原告一家本就感情不睦，加上102年間原告之父對證人乙○○提出竊佔告訴，嗣又於106年5月12日證人乙○○更涉嫌毆打原告祖母及姑姑，則證人乙○○與原告一家之間就更加水火不容。

故，證人乙○○於土地同意證明書上簽名，不僅悖於事實，其於本件所為之證述內容，更難期真實客觀。

況查，據證人乙○○之證述，其自幼均居住在目前分割後之742地號土地上之房屋，而該房屋之出口即面臨道路，而證人71、72年間係在外受雇從事紡織工作，根本鮮有行經系爭土地北側及被告所有686之1號土地之可能，又當時證人乙○○並非該土地之所有權人，根本亦無可能與政府機關就土地使用之相關事宜有所接觸或親眼見聞，顯然證人乙○○之證述內容，不無臆測之嫌，實難採信。

８、686之1號地周遭為大片農地，往東方向係犬隻養殖所，人煙罕至，是686之1號地並非供不特定多數人通行之道路，並非符合大法官釋字第400號之既成道路要件，是被告主張系爭土地有公用地役權云云，洵無可採。

㈣、綜上，被告稱71、72年間有施設駁坎、截彎取直及四米以上級配石農路乙節，並無任何證據以實其說，是被告無權占用原告土地為事實，爰依民法第767條1項前段及中段之規定，請求被告除去該水泥路面並將土地返還原告等語。

並聲明：被告應將臺南市○○區○○○段○○段000○0地號上，如附圖所示A點、B點及C點所圍範圍內之水泥路面刨除，將該範圍內之土地回復原狀並返還予原告。

三、被告抗辯則以：

㈠、查686之1號地兩側於日治時代大部份均為同人所有，因686之1號地南側為建地房屋，北側為旱田，建地與旱田間有高低差約1.5公尺，故686之1號地即為供人通行耕作之道路，當時道路因未有明確寬度，僅供人或牛車等通行，且兩側雜草林木叢生，致路面不明確，甚至航照圖亦因樹蔭遮掩故有不明顯斷續之情形。

嗣於71年間辦理農地重劃，故正式劃設686之1號地為道路用地，為臺南市政府所有，並編定為交通用地，更確定該道路為具公用地役權關係無疑。

原告主張私有地供不特定公公眾通行多年，始有可成立公用地役關係，公有土地無從主張公用地役關係，顯誤解該解釋函。

１、重劃後該道路因尚差1.5公尺，故必需施設駁坎以固定路基，於施設時，因原742號地（系爭土地自原742號地分割而出）地主等為考量行車安全，建議道路需儘量取直，故同意無條件提供742號地土地供施設道路，是686之1號地與原告之部分系爭土地共同闢為道路迄今已數十年，又因無法調取原始同意書，故於105年7月1日取得原地主土地同意施設道路同意證明書，更可證該道路重新施設駁坎及級配路面已歷經三十餘年，並經地主同意施設。

道路可廢止，但不會移動，尤其有構造物駁坎，而地號是可隨時改變。

原告稱「地號686-1號為71年重劃農路，742-1為於99年分割，故被告所述道路為古時之道路或71年重劃農路經地主同意施設為不實。

」明顯故意曲解，更況系爭土地係99年分割，分割前地主甲○○、乙○○二人並協議由甲○○分得系爭土地、乙○○分742號地，當時甲○○已知系爭土地部份有供道路使用並同意分得。

而甲○○並於102年1月贈與原告，原告係依現況實物取得，應受拘束。

２、為證明686之1號地與系爭部分土地作為道路，於71、72年所有權人即已同意供作道路使用之證明，故該證明書大略證明有二：⑴為作路之初有經所有權人同意。

⑵為證明該道路自72年已供公眾通行使用。

故雖該土地同意證明書印製日期為105年7月1日被告事先印製，交由乙○○先簽署，後再通電話由甲○○兒子、兒媳婦聽電話，取得同意要簽章後，郵寄再由甲○○蓋章證明，如不是甲○○本人簽章亦為其親人代簽，由本人同意蓋章，故由該證明書更得證，乙○○及甲○○與其兒子、媳婦家人都願證明該土地即自72年即供作道路使用無疑。

㈡、686之1號地於106年3月8日履勘現場，即發現北側為施設年代久遠之槽土牆，除農田外尚有養豬舍、狗舍、儲藏室等，道路南側有施設排水暗溝，有住戶由此路通行，道路西側連接，既有柏油路面，道路為原級配道路已改鋪P.C路面，道路北側上空架有電力電桿，由此現況得證知，該686之1號地所設之道路通行年代久遠，公共設施完整，雖處偏僻，並非供特定人通行，道路並未設有禁止通行之門禁，勘查會勘人員一路通行並不未有人攔阻，由現場顯示符合大法官釋字第400號，公用共役關係，三大要件無疑。

１、依行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨，本件道路供公眾通行既己數十年之久，則自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故原告無權要求被告徵收，況，原告之所有權為102年初贈與取得，依規定為按現況道路取得，故並無需徵收始得作道路之情形。

２、按原告所述，686之1號地係被告所管理，地目為道，使用地類則為交通用地，為重劃時規劃預定道使用之土地，由此可證，此道路於重劃時即72年時已存在為事實，亦即是該道路為既成道路為事實，但為何當初不照686之1號地界施作，而如原告所述，占用民地施作水溝，因年代久遠無法考究。

其原因或許公眾交通安全考量，或個人利益等，但最後原因為其居民（所有權人）要求，同意施設，無他因素。

故可證，當初施設時是有經過所有權人同意，應無疑異。

３、依區域計畫建築管理辦法第11條規定「建築基地臨接公路者…臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度6公尺以上者，仍應保持原有寬度免再退讓…」，故本件道路依法應留設6公尺寬。

查系爭道路施設水溝後，路寬為3.4公尺，北側路肩級配1.4公尺計4.8公尺，故得證南側尚有1.2公尺，為道路預定地，始符6公尺規定。

複核對被證三施工前、中、後照片，系爭道路最突出點B點施設水溝時，南側離有1公尺餘即有竹籬笆圍牆，亦可證該竹籬笆圍牆即係現有道路界線，故反而為原告將路肩道路用地違章，妨礙通行安全。

４、系爭土地與被告管理之686之1號地相鄰，而系爭土地中約14.29平方公尺於數十年前即捐地予被告造路，並與686之1號地同開闢設為供公眾通行之道路迄今，具有公用地役關係。

依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定認定為現有巷道，該道路寬度足以人車通行，且為地號741、742-1、743、751、749、745、744-1、744、686、685、684、683、682等土地使用人工作居住，共同出入之道路，已使用數十年以上，故被告所認定為現有巷道應無爭議。

㈢、復查，林務局76年航照圖已明確註明686之1號地為道路，至為明顯。

綜上所述，686之1號地已符合行政院45年判字第8號及61年判字第11433號判例，且符合行政院77年5月6日台77內字第1143號函內政部會商結論「關於供通行公用地役權之取得時效，原則應依民法第769條規定以20年為準，若符合同法第770條規定之條見者得以10年以上公用地役權之時效年限」之函釋。

㈣、本件以686之1號地所鋪設之道路路寬為3.4公尺（含暗溝）路肩1.4公尺，後為高差1.5公尺之駁坎，使用原告系爭土地寬度為1.85公尺。

本件起因為原告與族親、鄰居等人因買賣土地及法拍土地，興建房屋事件造成紛爭，產生互為檢舉，並一直檢舉已10餘案，一直未能如所願，致生本訴，原告想將現有路寬3.4公尺挖去1.85公尺水溝及路面，使路面剩1.55公尺，造成道路面無法行駛車輛或危及行車安全為目的，且將造成沒有水溝，大水將流入原告土地、房屋。

㈤、綜上各情，由686之1號地及使用部分系爭土地所鋪設之道路乃係公用地役關係之既成道路並無疑義，是於既成道路上改善道路路面及排水溝，並無侵占私用地使用權，況於103年施設水溝時原告並未阻止反對，甚而積極指導要如何施作，是本件原告之訴顯無理由，應予駁回等語。

並聲明：駁回原告要求刨除水泥路面，返還土地訴之聲明。

四、得心證之理由：

㈠、原告主張系爭臺南市○○區○○○段○○段00000地號土地為原告所有，被告在系爭土地上如臺南市佳里區地政事務所複丈日期106年3月9日複丈成果圖即附圖所示斜線部分（下稱斜線部分土地）上鋪設水泥道路等事實，業據提出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本為據，而被告稱686之1號地與斜線部分土地（下共稱系爭道路）為既有巷道，因而施作水泥道路及排水溝等語，並經本院會同兩造及臺南市佳里地政事務所測量人員至現場履勘屬實，且製有勘驗筆錄及有臺南市佳里地政事務所複丈日期106年3月9日土地複丈成果圖在卷可稽，核屬相符，自堪信原告此部分之主張為可採。

㈡、至原告基於系爭土地所有權之權利，請求被告應將無權占用系爭土地上如附圖所示斜線部分、面積13.86平方公尺之水泥路面刨除，並將該斜線部分土地返還原告乙節，則為被告所否認，並辯稱斜線部分土地為道路之一部，係既成巷道，具有公用地役關係，故被告並非無權占用原告所有之斜線部分土地等語。

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。

所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同（最高行政法院90年度判字第2283號判決參照）；

復按既成道路之使用權源既係本於「公眾為通行必要」、「長久使用」公法上之公用地役關係，而使土地所有權人對土地無從自由使用收益，是既成道路之認定，如係特定之人有通行特定土地之必要，即占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係，此乃係公用地役權將限制土地所權人對於土地之利用方式，造成土地所有權人之財產權特別犧牲，故要判斷土地是否為既成道路，自應以該土地有供不特定之公眾通行所必要，始得著重公眾利益為考量，進而限制所有權人就該地使用、收益之權利。

再按公用地役關係為公法關係。

倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。

惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決參照）。

２、經查，本件被告提出系爭土地78年間之航照圖，亦向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請該地區99、100、101、102、103年之航照圖（本院卷第62-66頁），以證斜線部分土地為道路之一部，且該道路早於78年間即已存在，係一既成巷道，然：

⑴、本院參酌被告所提之78年、99年至103年之航照圖，但該等航照圖並未附有詳細之比例尺可供套繪換算道路面積及路面寬度，無法確定斜線部分土地係為道路之一部，又被告訴訟代理人亦於言詞辯論期日自認：「道路是日據時期就有了，只是範圍沒那麼寬」（見105年11月23日筆錄），是難認系爭道路之範圍可確定含有斜線部分土地在內。

⑵、再者，由航照圖雖可看出系爭土地北側有一條東西向之巷道（即686之1號地），惟巷道並未鋪設路面，且就斜線部分土地與686之1號地合併觀察，斜線部分土地顏色與系爭土地顏色相近，未有明顯做通行道路之使用痕跡，實難遽認該道路之範圍尚含括斜線部分土地。

另證人乙○○雖到庭具結證稱：「這條馬路從我小時候就有，大約我10歲時，就有一條便道在走，後來我20幾歲時，有農地重劃，就拓寬為馬路，…而我家門口是往馬路走，系爭土地是在我的房子後面…」（見106年5月17日筆錄），但由證人乙○○之證言無從得知道路之範圍為何，是以，殊難認斜線部分土地有做為道路之一部。

⑶、又被告所提系爭現況道路鋪設柏油之照片，亦僅能認定104年間鋪設柏油之情狀，自不足證明斜線部分土地長久作為道路使用之事實。

是被告所提證據未能證明如附圖所示之斜線部分土地早於78年即已做為道路使用，是被告辯稱原告所有之斜線部分土地為道路之一部，洵不足採。

３、所謂既成巷道係指供一般不特定公眾均得通行之私有巷道而言，縱認斜線部分土地為系爭道路之一部，而系爭道路亦供通行已久遠，惟該道路僅供系爭土地東側附近數名住戶，其成員固定，顯非不特定之公眾，縱上開住戶及其親友須經由系爭道路始能通往公路，然依上開最高行政法院及最高法院之見解，仍應認系爭道路屬供特定人使用，與公用地役關係之「須為不特定公眾通行」之要件不符，況由航照圖觀之，該數名住戶有與附近道路相通，勿需通過系爭道路，故難認斜線部分土地係既成巷道，則被告前開所辯，自不足採信。

此外，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路，併此敘明。

４、從而，被告之舉證尚不足以認定斜線部分土地為道路之一部，且該斜線部分土地難認已符合既成道路中「供不特定公眾通行」之要件，即難謂有公用地役關係存在其上，被告就系爭土地有何具備前述公用地役關係之諸多要件，亦未能提出其他證據資料以資證明，則其辯稱有公用地役關係存在等語，尚難採信。

㈢、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。

本件被告稱斜線部分土地作為道路使用，係經系爭土地之原所有權人同意而為使用，並非無合法權源，並提出被證4之土地同意證明書為憑，惟原告否認系爭土地原所有權人有同意，且亦否認土地同意證明書之真正，是被告應就系爭土地業經原所有權人同意及該土地同意證明書係真正，負舉證之責。

１、被告稱因年代久遠，無法提出系爭土地之原所有權人有同意系爭斜線部分土地有供作道路使用之證明，故欲以被證4號土地同意證明書作為補充之證明。

然查，寄發該土地同意證明書之信封之收件人係乙○○，雖被告辯稱該土地同意證明書係先交由乙○○簽署後，再通電話由甲○○兒子兒媳聽電話，取得同意要簽章後，再郵寄由甲○○蓋章，故即便非甲○○本人簽章，亦係經由其之同意而為之云云；

但，被告不否認伊並未與甲○○親自對話，無法確認甲○○本人有授權予他人為簽章或親自為簽章之行為，業此，尚難認系爭土地之原所有權人甲○○前有同意被告使用系爭土地，而簽立該土地同意證明書之情。

業此，被告既不能舉證有系爭土地之原所有權人同意，又無法證明土地同意書為原系爭土地所有權人甲○○所親筆簽名或蓋章，則被告之主張，難認有據。

２、被告另提出被證2陳情書，欲證明系爭土地確實係捐予被告使用乙節。

然查，該陳情書之陳情人為王梅雪，並非系爭土地之原所有權人，故王梅雪非為得有權處分系爭土地之人，且陳情內容僅稱「陳情人數十年前曾捐地給公所…」，實難認係「系爭土地」有捐贈之情，是以，被證2陳情書無從證明系爭土地有捐予被告之實。

另，乙○○雖亦於被證4號土地同意證明書上簽名並蓋章，惟乙○○從非系爭土地之所有權人，是其之同意並無法對系爭土地發生效力。

３、綜上，被告並未舉出證據以實其說，難認被告有任何合法權源得以使用系爭土地，是被告既無合法權源使用系爭土地，則原告之主張請求被告將無權占用系爭土地之斜線部分水泥路面刨除，應認有據。

五、從而，原告為系爭土地所有權人，被告既未能證明如附圖所示之斜線部分土地為既成道路，有公用地役關係存在，又未能證明有正當權源占用，則原告本於民法第767條之規定，請求被告將系爭土地如附圖所示之斜線部分之水泥路面刨除，並回復原狀之請求，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 曹瓊文