柳營簡易庭民事-SYEV,111,營司調,9,20220214,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事裁定
111年度營司調字第9號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強


上列聲請人與相對人洪天賜、何芸玲間請求塗銷抵押權設定登記等事件，聲請人聲請調解，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，且調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，故調解之雙方當事人應為爭執法律關係之權利義務歸屬主體，雙方始有就爭執之法律關係拋棄權利並相互讓步以成立調解之可言。

二、本件聲請人主張，相對人洪天賜前向其申請信用卡、現金卡及信用貸款等，未依約清償，迄今尚欠新臺幣（下同）2,984,701元及利息未清償。

而相對人洪天賜於民國83年凹將名下坐落臺南市鹽水區之數筆不動產設定擔保債權金額為4,000,000元之普通抵押權予相對人何芸玲，致聲請人於聲請執行相對人洪天賜前開不動產程序中，因該不動產設有抵押權而執行無實益，使聲請人無法就該不動產拍賣取償，因對於抵押債權是否仍存在尚存疑義，聲請調解，請求將相對人間所設定之抵押權塗銷等語。

三、查本件依聲請人之調解聲明及爭議情形所載，須先確認抵押債權存在或不存在，核其性質屬確認之訴，並非兩造以調解方式互相讓步可得解決紛爭，而須由法院就法律行為之生效與否為裁判確認。

且聲請人主張代位行使洪天賜之請求權利，聲明代位洪天賜請求塗銷抵押權設定登記，然依前揭說明，聲請人並非該法律關係之權利義務歸屬主體，即無從於調解程序中，代位行使洪天賜之權利，而與何芸玲就塗銷登記成立互相讓步之合意，進而拋棄洪天賜之權利，故聲請人上開之聲明，依法不能為調解。

準此，揆諸首揭規定與說明，本件聲請人之聲請不能准許，應予駁回。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條規定，裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
司法事務官 張榕勝