柳營簡易庭民事-SYEV,113,營簡,396,20240806,1

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
113年度營簡字第396號
原      告  廖詠山 
            蔡浩然 
            蔡榮成 
被      告  王淑堯即王明正之繼承人


            王叔羣即王明正之繼承人



上列當事人間請求抵押權塗銷登記事件，經本院柳營簡易庭於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主      文

一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由

壹、程序方面：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，經查，原告原列訴外人即如附表所示抵押權(下稱系爭抵押權)之登記名義人王明正為被告，聲明：「王明正應將坐落臺南市○○區○○段0○○○段00000地號土地(原告民事起訴狀誤載為同段3065地號土地，下稱系爭土地)上之系爭抵押權登記予以塗銷。」

惟因王明正已於原告起訴前之民國110年4月25日死亡，原告遂於113年4月8日改以王明正之繼承人即被告為被告，變更聲明為：「被告應將系爭土地(原告民事更正追加起訴狀誤載為同段3065地號土地)上之系爭抵押權登記予以塗銷。」

上開所為之變更，係本於其請求塗銷系爭抵押權此同一基礎事實所為，核與前開規定，均無不合，應予准許。

二、被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：訴外人即原告廖詠山之祖父廖条元前以其對系爭土地之應有部分(應有部分比例：8分之7)為王明正設定系爭抵押權，而系爭土地於廖条元死後，現由原告及其他共有人所共有。

又系爭土地雖設有系爭抵押權，然系爭抵押權所擔保債權(下稱系爭債權)之請求權消滅時效，自系爭抵押權存續期間屆滿之日即40年12月1日起起算15年，於55年12月1日時消滅時效完成，而被告亦未於消滅時效完成後之5年內即60年12月1日前實行系爭抵押權，系爭抵押權已因除斥期間經過消滅，然仍存在系爭土地，對原告對系爭土地之所有權形成妨害，而系爭土地之原抵押權人王明正已死亡，被告為王明正繼承人，負有塗銷系爭抵押權之義務，爰依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠系爭土地原所有權人廖条元前以該地為王明正設定系爭抵押權，原告因繼承取得系爭土地，現為系爭土地之共有人之一，系爭抵押權之抵押權人王明正於110年4月25日死亡，被告為王明正之繼承人等情，業據原告提出與其所述相符之臺灣省臺南縣土地登記簿、系爭土地土地登記謄本、臺南市鹽水地政事務所土地所有權狀、王明正除戶謄本、繼承系統表、被告戶籍謄本、家事事件(繼承事件)公告查詢結果等件為證，綜合上開證據調查結果，堪信原告前開主張為真實。

㈡請求權，因十五年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為同法第767條第1項中段、第821條所明定，而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之(最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照)。

又抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記(司法院民事廳74年2月25日(74)廳民一字第118號函覆臺灣高等法院研究意見參照)，經查：⒈系爭債權之清償期記載為空白，亦無其他證據得以證明兩造有約定清償期，則系爭債權應為未定清償期之債權，依上開說明，債權人自系爭債權成立時即38年11月1日得隨時請求清償，依前開說明，系爭債權之請求權消滅時效自38年11月1日起起算15年，於53年11月1日已消滅時效完成，且系爭抵押權人王明正亦未於系爭債權之請求權消滅時效完成後5年內即58年11月1日實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條規定，已因除斥期間經過，於58年11月1日消滅。

⒉系爭抵押權業已消滅，倘仍存在系爭土地將是對所有權中擔保物權之限制，使原告對系爭土地之所有權未能圓滿，而系爭抵押權於抵押權人王明正死亡前已消滅，依上開說明，王明正之繼承人即被告雖未繼承系爭抵押權，惟仍負有塗銷系爭抵押權義務，是原告依民法821條及第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，要屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第821條及第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

又民事訴訟法第389條第1項第3款雖規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。

但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；

此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。

而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。

故本件未依前開規定，依職權宣告假執行，附此敘明。

五、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第2項分別定有明文。

本件為被告敗訴之判決，訴訟費用即應由被告連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
                  臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
                              法  官  陳協奇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
書記官  洪季杏  
附表：
編號地
號
土
地
面積
(平方公尺)
臺南市○○區○○段
0000地號土地
2138
抵押權設定情形(登記次序：0000-000)：
1.收件年期及字號：39年營後字第000567號
2.登記日期：(空白)
3.登記原因：設定
4.權利人：王明正
5.債權額比例：全部1分之1
6.擔保債權總金額：台幣1250圓
7.存續期間：自38年11月1日至40年12月1日
8.清償日期：依照契約約定
9.利息(率)：依照契約約定
10.遲延利息(率)：依照契約約定
11.違約金：依照契約約定
12.債務人及債務額比例：(空白)
13.權利標的：所有權
14.標的登記次序：0000 0000 0000 0000 0000&ZZZZ;0000 0000
00.設定權利範圍：廖條元持分8分之7
16.證明書字號：058鹽字第000513號
17.設定義務人：廖條元

18.其他登記事項：(空白)
(續上頁)