臺中高等行政法院行政-TCBA,100,再,1,20110425,1

臺中高等行政法院裁定
100年度再字第1號
再審原告 莊欽安即皇家美食店
再審被告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 邱天智
上列當事人間因建築法事件，再審原告對本院99年4月27日99年度訴字第21號確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下︰

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審原告使用臺中市○區○○路○○○巷21之3號1樓建築物經營「皇家美食店」，該建築物於民國（下同）76年2月11日取得再審被告工務局(76)中工建使字第442號使用執照，核准用途為G3類組之店房。

98年8月5日再審被告前往該址執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲該建物未經申請領得變更使用執照，擅自變更使用執照核准用途外之視聽歌唱場所（屬B1類組）使用。

再審被告認再審原告已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項規定，以98年8月19日府都管字第09 80209328號裁處書處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且建築物應於98年9月20日前恢復原狀或補辦手續。

再審原告不服提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟。

嗣經本院99年度訴字第21號判決（以下簡稱原確定判決）駁回，再原告不服提起上訴，亦經最高行政法院99年度裁字第1619號裁定駁回其上訴而告確定。

原告對本院原確定判決最高行政法院99年度裁字第1619號裁定認有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由，向最高行政法院提起再審之訴及聲請再審（聲請再審部分業經最高行政法院以99年度裁字第3320號裁定駁回再審之聲請），再審之訴部分經最高行政法院裁定移送本院。

二、本件再審原告主張略以：㈠原確定判決有適用法規顯有錯誤之違誤：⒈原確定判決適用行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。」

規定，而不適用同法第39條及第102條規定應給予相對人陳述意見之機會，以本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認為由，遽認再審被告於處分前無須給予受處分人即再審原告陳述意見之機會，其適用法規顯有錯誤。

原確定判決以再審被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片為證，且該稽查紀錄表中「業者陳述意見」欄中，有現場工作人員詹彩鳳簽具「黃家美食附設卡拉OK」等為由，而認本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，顯有違誤，尚嫌速斷。

然查被告稽查人員所為四次之稽查結果不僅彼此有扞格之處，且與再審原告實際之經營情形不符；

被告於98年8月5日第1次稽查時，以自己主觀判斷，誤認受處分人有以營利性之視廳歌唱設備作為主要營利項目，且當時無行政程序法第103條各款所列情形，在可通知受處分人到場陳述之情形下，卻未通知受處分人到場陳述意見，僅向對現場經營內容不了解，且不負責經營事務之原告工作人員詹彩鳳施以誘導與盤問，致令詹彩鳳不明究理，配合稽查人員之陳述而於稽查紀錄表上簽名，與原告實際經營情形不符。

再審原告實際經營係以餐飲業為主，非「視廳歌唱業」等，原告免費提供卡拉OK，未設包廂，不收取包廂費及服務費，無「人頭費」，不具任何對價。

又再審原告所印製給客人所取之店家名片亦清楚記載：「皇家美食免費提供卡拉OK」，用以表徵再審原告實際經營之內容，並取信於顧客。

被告前後4次稽查，均無消費者在店內消費，未向消費者詢問，稽查紀錄表之記載，完全流於再審被告之主觀恣意與解釋，原確定判決又豈能得出行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認之論證？益證再審被告未通知再審原告陳述意見，實未踐行正當法律程序之要求，有違依法行政之原則。

被告於98年8月5日對再審原告稽查後，以98年8月19日府都管字第098020 9328號行政裁處書裁罰原告6萬元後，復另於99年1月27日再對再審原告為稽查，而99年2月5日府都管字第0990031988號行政裁處書再裁罰6萬元，有雙重評價之違法情事。

然另案所為之裁罰處分，經再審原告提起訴願，業經內政部99年4月28日臺內訴字第0990057354號訴願決定書將原處分撤銷，理由略以，現場無消費者於店內消費，聯合稽查紀錄表內，「人頭費」欄為空白，「不取對價」欄亦未勾選，另「皇家美食卡拉OK」尚於店內張貼「本店免費提供鐳射碟影伴唱」字樣，則本件無其他資料證明現場提供卡拉OK卻有收取對價收費關係。

被告對於上開違規事實未予究明，逕認訴願人未經申請變更使用執照用途即擅自利用系爭建築物經營B1類組之視聽歌唱場所，疏嫌速斷。

由此觀之，益徵再審被告於稽查時，未通知再審原告到場陳述意見，致生有認事不清與主觀預斷之情事。

又稽查人員僅屬約聘人員，是否均具公務員之資格及專業領域之知識，於作成系爭處分時是否依法具有合法權限，非無疑問。

本件98年8月5日之稽查紀錄表上並無再審原告之簽名，工作人員詹彩鳳非受處分人，被告作成處分前，均未通知受處分人到場陳述意見，忽視受處分人行政程序上之聽審權。

原確定判決在訴訟上均未曾令再審原告就此適用行政程序法第103條第5款規定之情形為辯論即率而作出突襲性裁判，且判決理由中亦未具體說明有何客觀上明白足以確認者之理由，實有適用法規顯有錯誤之違誤。

⒉原確定判決遽將再審原告之實際經營情形，歸列為「B1視聽歌唱場所」，從而適用建築法第73條第2條及建築法第91條第1項，逕認再審原告有違規情事，顯然違反論理法則與經驗法則，其適用法規顯有錯誤。

本件再審原告之實際經營情形，是否歸列為「B1視聽歌唱場所」，實應審酌系爭建築物使用程度之主要內容為何？且可審酌使用額外附設簡單之影音設備是否具有營利性以為輔助判斷，方屬適法妥當。

本件系爭建築物使用程度之主要內容乃係以餐飲業為主要項目，營利事業登記證之營業項目即記載：「簡餐、飲料買賣」，實際情形屬於「餐飲業」，而非作為「視聽歌唱場所」。

其次審酌使用額外附設簡單之影音設備是否具有營利性，無非係在輔助判斷系爭建築物使用程度之主要內容為何，且亦非一旦設有簡易之音響設備，即可謂具有營利性。

再者，再審原告從未向消費民眾收取包廂費，消費民眾得選擇使用或不使用再審原告提供之音響設備，對於未使用音響設備之消費者，豈可謂該消費者有將使用音響設備之費用附隨於用餐消費之內。

末者，稅法上之認定與建築法之認定有不同之行政目的，不應等同觀之。

再審被告雖於原審時提出臺中市地方稅務局娛樂稅核定稅額繳款書所載，其行業別認定為視聽歌唱業KTV、MTV，作為不利再審原告之依據，惟經再審原告詢問臺中市地方稅務局之人員，其告以臺中市地方稅務局在認定上，不看行業別，只要有音響設備，即認定課予娛樂稅。

足見稅法上之認定與建築法之認定有不同之行政目的，不應等同觀之。

綜上，原確定判決遽將再審原告之實際經營情形，歸列為「B1視聽歌唱場所」，從而適用建築法第73條第2條及建築法第91條第1項，逕認再審原告有違規情事，顯然違反論理法則與經驗法則，其適用法規顯有錯誤。

㈡原確定判決對於再審原告主張法規命令本身有違法律明確性與授權明確性之原則，以及再審被告解釋系爭建物之實際使用情形，該當於那一使用類組之涵攝過程中，其判斷或裁量趨於恣意，係屬違法乙節，未見任何具體說明准駁之理由，顯有判決理由與主文顯有矛盾之違誤：內政部依建築73條第4項規定所訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」以及該辦法第2條與附表1就建築物之「使用類別定義」、「使用組別定義」、「使用項目舉例」等法規命令本身，顯然有違法律明確性與授權明確性之原則，導致再審被告在解釋適用法規時，經常不明究理，有時認定再審原告係屬「B-3類組」，有時又認定係屬於「G-3類組」，致令再審原告手足無措。

而原確定判決卻不曾對於再審原告此項主張有何具體說明准駁之理由，且不採再審被告工務局89年12月11日89中工管字第2505 0號函，認定再審被告有核准系爭建築物之原登錄用途由B1類組變為B3類組，顯有判決理由與主文顯有矛盾之違誤。

㈢綜上所述，原確定判決有以上諸多適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾之違誤，本件誠有再審之必要云云。

三、按「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；

但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。」

（最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議決議及95年裁字第1167號判例參照）。

本件再審原告不服原確定判決，提起上訴，經最高行政法院以其上訴不合法，以99年度裁字第1619號裁定駁回上訴確定在案，是再審原告對本院原確定判決提起本件再審之訴，無論本於何種法定再審事由，應專屬本院管轄。

又「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。

二、判決理由與主文顯有矛盾者。

．．．」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」

為行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款及第278條第1項所規定。

四、查本院99年訴字第21號判決係以「原告於臺中市○區○○路229巷21之3號1樓經營皇家美食店（獨資經營，本院卷59頁反面被告營利事業登記證），該建物領有被告（76）中工建使字第0442號使用執照，原核定用途之使用類組為店房，即G-3類組(同卷47頁使用執照存根及66-67頁建築使用類組使用項目表），於被告98年8月5日執行維護公共安全方案聯合稽查時，系爭建物現場供作（B-1類組）視聽歌唱場所使用，有被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片可憑（同卷49,50,52-55頁）＼)，又現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂及系爭建物核定用途之使用類組為店房即G-3類組等情，此並為原告所不爭(同卷102及149頁)，核與使用執照所載建築物用途「店房」分屬不同類組，是被告認原告有違反建築法第73條第2項規定之情形，自屬有據。

原告雖稱其僅經營餐飲業，為提供客人更優良之用餐環境及感受，於場所中另附設簡單之影音設備，供用餐之客人免費使用，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業，並無違反建築法第73條第2項規定等云。

按建築物應依核定之使用類組使用，如有與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，為建築法第73條第2項所規定，其立法意旨在於維護公共安全、交通、衛生及增進市容觀贍，而施以建築管理，使用人自應按主管機關核定之建築物使用類組使用，如有作不同使用，已不符合原核准使用類組，即應依上開規定申請變更使用執照，並不以使用上具營利性為必要。

系爭建築物現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂，已屬提供伴倡視聽設備，供人唱歌場所，係B-1使用類組，與核定用途之使用類組G-3類組供一般門診、零售、日常服務之場所不同，原告應申請變更使用執照，方得依該用途使用。

另原告謂其經營餐飲業，在店內用餐之最低消費為200 元，則縱使有客人用餐消費200元後，原告再免費提供視聽歌唱娛樂之情形，並非任何人完全無用餐消費而可使用原告之視聽歌唱設備，原告提供之視聽歌唱娛樂顯非無償，而係附隨於客人用餐消費之內，是原告稱其現場提供伴唱視聽設備供客人使用娛樂，係屬免費，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業，亦與事實不合。

至原告提出被告工務局89年12月11日89中工管字第25050號函（同卷130頁），係被告關於系爭建物之登錄用途由B1類組修正為B3類組，被告稱係依當時現況用途記載而非原核准使用之用途類組（同卷150頁），又建築物使用應依使用執照之原核准使用類組使用，有如上述，現況用途之登錄並非使用執照核准之類組變更，被告上開函件難為本件原告有利之論據。

另依行政程序法第103條第5款規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件原告違章事實，有前開被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片可徵，且該稽查紀錄表中『業者陳述意見』欄中，有現場工作人員詹彩鳳簽具『皇家美食附設卡拉OK』，被告以原告違章事實，客觀上已明白足以確認者，未再給予原告陳述意見，尚無違反原告指稱之行政程序法第39條及第102條規定之情形。」

認再審原告撤銷之訴無理由而判決予以駁回。

再審原告不服以「被上訴人稽查人員於稽查時，未通知被處分人到場陳述意見，僅憑自己主觀見解記載，其前後4次稽查結果所認定之事實有諸多扞格之處，且與上訴人實際經營情形不符，上訴人為提供客人更優質良好之用餐環境及品質感受，於場所中額外附設簡單之影音設備，供用餐之客人免費使用，實際情形屬餐飲業，非視聽歌唱場所，原判決徒以被上訴人建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片為證，將上訴人實際經營情形歸列為B1視聽歌唱場所，顯違經驗及論理法則等語」為上訴理由提起上訴，經最高行政法院（99年度裁字第1619號裁定）以「㈠上訴人於臺中市○區○○路○○○巷21之3號1樓經營皇家美食店，該建物原核定用途之使用類組為店房，即G-3類組，於被上訴人98年8月5日執行維護公共安全方案聯合稽查時，系爭建物現場供作（B-1類組）視聽歌唱場所使用，有被上訴人建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片可憑，又現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂及系爭建物核定用途之使用類組為店房即G-3類組等情，核與使用執照所載建築物用途「店房」分屬不同類組，是被上訴人認上訴人有違反建築法第73條第2項規定之情形，自屬有據。

㈡上訴人雖稱其僅經營餐飲業，為提供客人更優良之用餐環境及感受，於場所中另附設簡單之影音設備，供用餐之客人免費使用，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業云云。

惟系爭建築物現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂，已屬提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所，係B-1使用類組，與核定用途之使用類組G-3類組供一般門診、零售、日常服務之場所不同；

另上訴人謂其經營餐飲業，在店內用餐之最低消費為200元，則縱使有客人用餐消費200元後，上訴人再免費提供視聽歌唱娛樂之情形，並非任何人完全無用餐消費而可使用上訴人之視聽歌唱設備，上訴人提供之視聽歌唱娛樂顯非無償，而係附隨於客人用餐消費之內，是上訴人稱其現場提供伴唱視聽設備供客人使用娛樂，係屬免費，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業，亦與事實不合等情。

經核於法並無違誤。

上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為上開論斷，任意指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，重複前已主張為原審所不採之理由，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘」而認再審原告之上訴為不合法裁定予以駁回。

五、是關於再審原告於行政訴訟再審狀就原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款事由所為之主張及陳述，業經再審原告於本院前訴訟程序上訴時已主張其事由，有再審原告之上訴理由狀可稽（參見最高行政法院99年度裁字第1619號卷第13頁至第23頁），依前開行政訴訟法第273條第1項但書規定，自不得據以提起再審之訴。

再審原告以此事由提起本件再審之訴，顯非合法，應予駁回。

六、依行政訴訟法第278條第1項、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書記官 林 昱 妏