臺中高等行政法院行政-TCBA,100,簡,17,20110415,1

臺中高等行政法院判決
100年度簡字第17號
原 告 陳治強即品膳西湖坊
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年12月11日勞訴字第0990024646號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告非法容留越南籍外國人VO THI THAO（護照號碼：B0000000，下稱V君）於所開設之品膳西湖坊（址設臺中市○區○○路○○○巷2號）從事端菜之工作，案經被告於民國（下同）99年7月2日派員查獲，乃依就業服務法第44條及第63條第1項規定，以99年7月23日府勞行字第0990204718號行政裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠V君出自偶發性、臨時性之行為，非屬就業服務法第44條所稱「從事工作」之行為：⒈按就業服務法第44條禁止任何人不得非法容留外國人從事工作，旨在保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，此揆諸該法第42條規定自明。

⒉本件V君於99年7月14日談話紀錄稱:「（問:您是上饌有限公司的勞工，為何當時於該餐廳端水餃給餐廳的客人?您受何人指派從事該工作?是否有給付額外之報酬?陳治強君是否知悉您於該餐廳端水餃?）．．．我當日自上饌有限公司於17時下班後前往醫院針灸，之後送牛腱至品膳西湖餐廳給師傅，看到師傅很忙所以幫忙端水餃給餐廳的客人。

沒有人指派我從事該工作。

沒有額外之報酬．．．。」

⒊本件原告於99年7月14日談話紀錄稱:「我當時有在現場，但是我站在櫃檯並沒有看到廚房的狀況，我那時並不知道V君送貨到餐廳，我事後詢問我餐廳的廚師，廚師表示因為彼此很熟識，而當時現場很忙碌，所以廚師有請V君幫忙端菜給客人，是V君自願幫忙的。」

⒋從而，V君係在上饌有限公司從事工作，於事發當日將牛腱送至品膳西湖餐廳後，因受廚師個人之請託，V君乃出於個人情誼而幫忙端菜給客人，此種偶發性、臨時性的幫忙行為，並無妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，與就業服務法第44條之立法意旨無違，非屬該條所稱「從事工作」之行為。

㈡原告並無能防止V君端菜而不防止之消極容留行為：⒈縱使V君之行為屬於該條所稱「從事工作」之行為，惟被告並無證據證明原告有能防止V君端菜而不防止之消極容留行為，茲說明如下。

⒉按對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同，行政罰法第10條第1項定有明文。

⒊另按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致，此有最高行政法院75年判字第309號著有判例可參。

易言之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則，故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自已無違法事實。

⒋本件訴願決定謂：訴願人身處餐廳外場，要難認其不知V君有端菜予客人之行為，是V君既非訴願人所合法聘僱，卻消極容留V君於其餐廳內工作，訴願人應阻止而不阻止，視同積極行為之違法云云。

然被告未依職權調查證據以證明原告是否確實知悉V君有端菜予客戶，並進而得以防止V君從事端菜之行為，卻僅以原告身處（店內外場）之櫃檯位置一事，指「難認」原告不知悉V君有端菜予客戶之行為，而消極容留V君於其餐廳內工作等語，予以擬制推測，顯屬無證據推定事實之違誤；

更遑論本件V君於於廚房後方幫廚師，其端菜時固有至客人席，然原告一人忙於櫃檯內結帳，誠然無法知悉V君一偶發臨時之出現，已據V君及原告供明如上。

從而可知，原處分及訴願決定均有未依證據認定事實之誤，確有違背法令之處。

㈢原告主觀上並無容留V君從事工作之故意或過失：⒈按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文。

另參最高行政法院92年度判字第466號判決要旨:「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」

司法院釋字第275號著有解釋。

上開解釋已揭示「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提。

所謂有無故意或過失，仍依刑法第13條及第14條之規定以為斷。」

⒉本件依前揭V君與原告之談話紀錄可知，V君係臨時受廚師所託而幫忙端菜給客戶，則原告雖於櫃檯內結帳，亦無從得知V君此種偶發性、臨時性之幫忙行為，主觀上洵無容留V君從事工作之故意或過失，依法尚無以就業服務法第44條相繩之餘地。

㈣綜上所述，原處分及訴願決定未盡正確適法之能事，致所為之處分及決定有所錯誤等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：㈠本案係經被告派員於99年7月2日下午7時30分前往「品膳西湖坊」（臺中市○區○○路○○○巷2號）實施檢查，當場查獲訴外人V君身著該店圍裙及雨鞋，自廚房端乙盤水餃至店內第12桌客人處，復經被告詢問原告及V君後，雙方均坦承有此勞務提供之事實，惟V君係上饌有限公司合法聘僱之製造業勞工，僱傭關係存在於V君與該公司法人之間，故V君僅得於許可項目內於該公司之工作場所提供勞務，然本件查獲V君違法工作地「品膳西湖坊」為原告獨資設立，既非屬上饌有限公司經營之工作場所，且僅有營利事業登記，不具有獨立之法人格，按現行就業服務法相關規定，並未符申請聘僱外國人工作之資格，而不得容留外國人於該場所從事工作。

㈡原告稱V君當時於廚房後方幫廚師，其端菜時固有至客人席，然原告一人忙於櫃檯內結帳，無法知悉V君一偶發臨時之出現云云，惟究本件係行政院勞工委員會職業訓練局1955專線99年5月16日受理民眾檢舉外國人於該處非法從事工作之交查案件，且檢查當時已過用餐高峰期，店內僅有3至4桌客人用餐，除被告之檢查人員外，亦無客人進入店內或準備結帳，因此無原告所稱忙於結帳，無暇注意V君有偶發端菜之行為之可能。

且該違法工作地現場第12桌之客人座位坐落於原告視線前方並無障礙物，難謂原告不能知悉V君於現場端菜之事實，雖原告陳稱V君係偶然為其雇主上饌有限公司送貨至該處，經該餐廳受僱廚師之要求自願協助，然本件業有民眾主動檢舉在先，並經被告查獲違法工作之事實，且V君既身著該餐廳圍裙及雨鞋，依經驗法則推論，V君如係於看病後旋往該餐廳送貨，並偶然協助端菜，應毋庸著此裝束，可認該違法行為應有持續性，原告之陳述顯係諉責之詞，不足可採。

㈢據上所述，V君於該處從事工作之行為應有持續性並非偶然發生，復稽之原告99年7月14日談話記錄，檢查當日V君前往本件違法工作地送貨之原因，係經原告以上饌有限公司之負責人身分指派，原告明知V君當日會至該處，卻怠於執行管理監督之責，任令該餐廳之受僱人容許V君停留於該處提供勞務，且V君之勞務提供直接由原告受有利益，則原告縱無容留V君於其所有之餐廳從事工作之故意，亦難認無過失。

被告業經積極查證本件一切與原告有利與不利之證據，據以審認原告違反就業服務法第44條規定事實明確，裁處最低額度罰鍰15萬元整，自非於法無據等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點在於原告有無容留V君從事工作之事實，及對於違反就業服務法第44條規定有無故意過失，經查：㈠按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」

、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」

、「違反第44條或第57條第1款．．．規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。

．．．」分別為就業服務法第42條、第44條及第63條第1項所明定。

是針對雇主聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，任何人如須聘僱外國人從事工作，即應依法向主管機關申請許可，不得私下容留外國人非法從事工作。

次按「查『就業服務法』第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』

係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言．．．」為行政院勞工委員會（下稱勞委會）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋所明示。

㈡本件被告於99年7月2日下午7時30分派員前往「品膳西湖坊」（地址：臺中市○區○○路○○○巷2號）實施檢查，當場查獲外國人V君身著「品膳西湖坊」圍裙及雨鞋，自廚房端乙盤水餃至店內第12桌客人處，而V君為「上饌有限公司」之員工，並非「品膳西湖坊」餐廳之員工，乃認原告有非法容留外國人從事工作之違章行為，裁處原告罰鍰15萬元。

原告不服，循序提起行政訴訟，並以上開主張據為爭議。

經查，本件原告為「品膳西湖坊」獨資商號負責人，亦為「上饌有限公司」之代表人，有臺中市政府營利事業登記證附訴願卷可稽，是原告對於V君非屬「品膳西湖坊」餐廳之員工，不得容許V君停留於餐廳為其從事工作乙事應有認識，惟被告於99年7月2日下午7時30分派員前往原告餐廳實施檢查時，當場查獲V君身著「品膳西湖坊」圍裙及雨鞋，自廚房端乙盤水餃至店內第12桌客人處，有臺中市政府外國人工作檢查表及現場相片5幀、臺中市政府勞工處談話紀錄等資料在訴願卷足憑，並為兩造所不爭執。

則依首揭勞委會函釋，原告與V君間無聘僱關係，卻容留V君於「品膳西湖坊」店內從事端菜工作，其客觀上有違反就業服務法第44條規定之事實，足堪認定。

又就業服務法第44條關於「任何人不得非法容留外國人從事工作」之規定，係屬法律之禁止規定，原告明知V君為越南籍之外國人，且並非其開設之「品膳西湖坊」餐廳申請許可聘僱者，卻容許V君於店內從事端菜工作，縱無違反就業服務法第44條規定之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失。

被告以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項規定，處原告最低罰鍰15萬元，並無不合。

㈢原告雖主張V君行為屬「偶發性、臨時性之行為」，純係V君受廚師個人之請託，出於個人情誼而幫忙端菜給客人，非屬就業服務法第44條規定之「從事工作」，並有原告及V君談話紀錄內容可稽云云。

惟查本件經被告當場查獲「上饌有限公司」之員工V君身著「品膳西湖坊」圍裙及雨鞋，自廚房端乙盤水餃至店內第12桌客人處，經核與被告經檢舉有外勞於台中市○○路○○○巷2號工作之情形相符。

而V君既身著該餐廳圍裙及雨鞋，依經驗法則推論，V君如係於看病後旋往該餐廳送貨，並偶然助端菜，應毋庸著此裝束，可認該違法行為應有持續性。

且原告亦自承當日V君前往本件違法工作地點送貨，係經其以上饌有限公司之負責人身分指派，其亦在品膳西湖坊現場，則原告停留於該處提供勞務，自難諉為不知。

又上饌有限公司之負責人即為原告，V君為上饌有限公司所僱用之弱勢外勞，為保其合法工作，亦難期於本件為真實陳述，是V君所稱「沒人指派我從事端水餃給客人之工作，陳治強不知我幫忙端水餃給客人」等語，亦不足為原告有利之證據、原告主張本件係V君主動幫忙端菜給客人、屬「偶發性、臨時性之行為」云云，尚難採信。

㈣綜上所述，本件原處分依首揭行為時就業服務法第63條第1項規定，處原告最低罰鍰15萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

此外，本件兩造其餘之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不另一一指陳，併此敘明。

又本件屬應適用簡易訴訟程序之案件，且事證已臻明確，爰不經言詞辯論逕為判決。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
法 官 王 德 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 凌 雲 霄