臺中高等行政法院行政-TCBA,100,簡,183,20120217,1

臺中高等行政法院判決
100年度簡字第183號
原 告 吳坤山
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 林亮宇
吳金宗
上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國100年8月24日經訴字第10006103450號、第10006103430號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告未經申准商業設立登記，擅自於臺中市○區○○里○○路47之5號（下稱系爭地點）以「浪漫亭飲食店」名義經營飲酒店業業務，前經被告執行維護公共安全方案聯合稽查小組人員於民國（下同）99年11月5日稽查時查獲。

被告旋於同年月10日依商業登記法第31條前段規定，以府經商字第0990328361號函請原告於文到1個月內辦妥商業登記，並諭知如經複查尚未辦妥登記者，將依同條規定處罰；

惟原告逾限仍未辦妥登記，且續於同址以「浪漫亭飲食店」名義經營飲酒店業業務，復經被告於100年2月23日查獲，被告乃核認原告未經辦妥商業設立登記擅自以商業名義營業，違反商業登記法第4條規定，經通知限期辦妥登記，屆期仍未辦妥，爰依同法第31條後段之規定，以100年3月4日府授經商字第1000034495號行政裁處書（下稱原處分一）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）1萬元。

嗣原告仍未辦妥商業設立登記，持續於系爭地點經營飲酒店業（附卡拉OK）、餐館業業務，經被告前揭所屬聯合稽查小組人員再次於100年3月15日23時30分查獲，被告乃認原告未經設立登記即開業，違反商業登記法第4條規定，爰依同法第31條後段規定，以100年3月22日府授經商字第1000049175號行政裁處書（原處分二）裁處罰鍰2萬元。

原告對前揭二處分均表不服，分別提起訴願，均遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠被告原處分一所依據者為100年2月23日被告所為之稽查，惟在此之前，於同年1月間原告已委請立勤會計師事務所代為申請設立商業登記事宜，並已於100年1月14日郵寄設立商業登記辦妥在案，復於同年月27日接到「臺中市政府營利事業登記聯合櫃台作業補正通知書」，該通知書雖簡便明瞭，但仍有公務人員簽署，證明原告確已申辦商業登記，被告未經查證而予裁處，於法未合。

㈡被告原處分二所依據者為100年3月15日被告所為之稽查，惟在此之前，原告因景氣不佳，原料物價高漲，房租、人事、水電等經常性費用無法節減之境況下，已於租約到期日100年2月28日結束營業，此有房屋租賃契約書可稽，且該房屋新承租人，業於100年3月22日申請設立商業登記。

故被告於100年3月15日稽查時，系爭地點經營者已非原告，此由稽查紀錄表上「業者具結欄」非原告簽名可稽，被告未經查證，草率裁罰，亦有違誤。

㈢被告復於100年3月31日以府授都管字第1000055633號函建築物行政裁處案，此係依據前揭100年2月23日及3月15日二次稽查紀錄，惟依據100年2月23日稽查紀錄表「都市發展處」欄第七項，已載明「應於每1年4月1日至6月30日止」，即應於該二個月期間內改善，惟被告於100年2月23日稽查，復於100年3月15日再次稽查，僅短短20日，已依法無據，且3月15日稽查時，營業者已非原告，故被告以100年3月31日府授都管字第1000055633號函之裁處，亦於法未合等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定（經濟部100年年8月24日經訴字第10006103450號、第10006103430號訴願決定）及原處分（被告100年3月4日府授經商字第1000034495號函、100年3月22日府授經商字第1000049175號函）。

三、被告則以： ㈠關於原處分一：原告於系爭地點經營「浪漫亭飲食店」，未 經核准登記，擅自經營「F501050飲酒店業」，於99年11月5 日經被告執行維護公共安全方案稽查小組現場查獲，有稽查 紀錄表可稽，因其非屬商業登記法第5條規定之業者，被告乃 依商業登記法第31條前段規定，以99年11月10日府經商字第0 990328361號函限期原告於文到1個月內辦妥商業登記，並於 同年月16日送達。

原告於100年1月委請立勤會計師事務所代 為申請設立商業登記，並於同年月14日郵寄至被告，惟原告 寄達之辦理文件尚未檢附規費1,000元、建物所有權狀影本及 所有權人同意書。

據此，被告於同年月26日以掛號(郵件號碼 ：00000000000000)寄出補正通知書至立勤會計師事務所，惟 該事務所於同年月27日收到掛號後，仍未補正辨理設立商業 登記。

嗣後於100年2月23日經被告執行維護公共安全方案稽 查小組再次查獲違規營業，原告因尚未依法辦妥商業登記， 被告乃依商業登記法第31條後段規定，以原處分一裁處原告 10,000元罰鍰。

㈡關於原處分二： 1.原告主張其在租約到期日100年2月28日已結束營業乙節，查 上述租賃契約書僅證明原告就系爭地點租期到100年2月28日 止，但不能證明原告有結束營業之情形。

況依財政部臺灣省 中區國稅局營業稅稅籍資料查詢作業資料，原告係在100年4 月11日申請註銷營業稅稅籍，亦無法說明其確於100年2月28 日已結束營業。

2.又依被告100年3月15日「執行維護公共安全方案聯合稽查紀 錄表」及100年4月19日送達證書簽章紀錄，簽章者係註記為 現場工作人員及受僱人。

再者，稽查紀錄表其上亦蓋有「浪 漫亭飲食店」戳章，該記錄表雖非由原告所簽名，然此僅能 說明其當天不在現場。

另依財政部臺灣省中區國稅局營業稅 稅籍資料查詢，該商號於98年3月31日變更負責人登記為吳坤 山，至該商號100年4月11日申請稅籍註銷登記止，負責人皆 為吳坤山，是原告顯已違反「商業登記法」無訛等語，資為 抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告以原告未經辦妥商業設立登記擅自以商業名義營業，違反商業登記法第4條、第31條規定，乃以原處分一、原處分二，各裁處罰鍰1萬、2萬元，是否合法？原告主張被告100年3月15日稽查時，已非營業人，被告原處分二裁處對象有誤，是否可採？

五、經查：㈠按「商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」

、「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記；

屆期未辦妥者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」

為商業登記法第4條及第31條所明定。

㈡查原告經營之「浪漫亭飲食店」，係經核定使用統一發票之營業人，並非屬查定課徵之小規模營業人，亦即原告非屬商業登記法第5條第5款所規定之小規模商業，依法應辦妥商業設立登記始得營業。

惟原告未經申准商業設立登記，即擅自在臺中市○區○○里○○路47之5號，以「浪漫亭飲食店」名義，經營飲酒店業業務，經被告執行維護公共安全方案聯合稽查小組人員於99年11月5日查獲。

被告爰以99年11月10日府經商字第0990328361號函限原告於文到1個月內辦妥商業設立登記，原告於99年11月16日收受上開限期改正函。

惟原告逾限仍未辦妥登記，續以「浪漫亭飲食店」名義於前揭地點經營飲酒店業業務，復為被告所屬聯合稽查小組人員於100年2月23日查獲，被告乃核認原告未經辦妥商業設立登記擅自以商業名義營業，違反商業登記法第4條規定，經通知限期辦妥登記，屆期仍未辦妥，爰依同法第31條後段之規定，以100年3月4日府授經商字第1000034495號行政裁處書裁處原告罰鍰1萬元。

嗣原告仍未辦妥商業設立登記，持續於系爭地點以「浪漫亭飲食店」經營飲酒店業（附卡拉OK）、餐館業業務，經被告所屬聯合稽查小組人員再次於100年3月15日23時30分查獲之事實，有財政部臺灣省中區國稅局營業人使用統一發票購票證、99年11月5日、100年2月23日及100年3月15日之被告執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、被告99年11月10日函、送達證書及照片12張等件影本附卷可稽（本院卷第41、63-66、79頁、Z000000000號訴願卷第23-27頁）。

是原告未經辦妥商業登記即以商業名義經營「飲酒店業」業務，經被告通知限期辦妥登記，屆期仍未辦妥登記，且續行以商業名義營業之違規事實，洵堪認定。

㈢原告雖為上開主張，惟原告於經營飲酒店業前，應先經被告核准商業設立登記，方可營業。

原告雖曾向被告申請辦理營利事業登記，然因原告未檢附相關資料經被告退回原件，有被告營利事業登記聯合櫃台作業補正通知書1件附卷可憑（本院卷第40頁），且原告亦未續辦妥商業登記，其未辦妥商業登記前，即擅自營業，違章事實明確。

又原告提出與訴外人陳惠進於99年3月1日所簽訂之「房（店）屋租賃契約書」（本院卷第50、51頁），主張其已於100年2月28日結束營業，且100年3月15日之稽查紀錄表非其本人所簽，可證其並非營業人云云。

然從該份租賃契約書形式上僅能證明原告就系爭地點之租期到100年2月28日止，但並不能證明原告未在系爭地點繼續營業，況原告於100年4月11日始申請註銷營業稅稅籍（Z000000000號訴願卷第15頁），並已繳納100年3至4月份之營業稅（本院卷第46頁），且被告所屬聯合稽查小組於100年3月15日前往稽查時所製作之稽查紀錄表，其上蓋有原告「浪漫亭飲食店」統一發票專用章（本院卷第79頁）等情，足見原告未辦理營業登記，至100年3月15日仍續有營業之事實，亦堪以認定。

原告主張其於100年3月15日時已非營業人，自無可採。

至於「豐園餐飲會館」於100年3月23日經被告核准在系爭地點辦理商業登記，固有被告100年3月23日中市經商字第10000602578號函附卷可憑（本院卷第52頁），惟該「豐園餐飲會館」之營業登記係在原告於100年3月15日被查獲之後始辦理，對於本件事實之認定，並不生影響。

㈣再者，原告經營「浪漫亭飲食店」，應注意依法先辦理營業登記始得營業，其能注意而不注意辦理，縱非故意，亦難辭過失之責，即應受罰。

原告未經申准商業設立登記擅自營業，業經被告命其限期辦理，原告逾期未辦理仍繼續營業，被告以其違反商業登記法第4條規定，並依同法第31條後段規定，以100年3月4日府授經商字第1000034495號及100年3月22日府授經商字第1000049175號行政裁處書分別裁處罰鍰1萬元及2萬元，並無不合。

㈤綜上所述，原告上開主張，均不足採。

從而，被告以原告違反商業登記法第4條之規定，爰依同法第31條後段規定，各裁處原告罰鍰1萬元及2萬元之處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告起訴論旨請求撤銷訴願決定（經濟部100年年8月24日經訴字第10006103450號、第10006103430號訴願決定）及原處分（被告100年3月4日府授經商字第1000034495號函、100年3月22日府授經商字第1000049175號函），為無理由，應予駁回。

又本件為簡易訴訟程序案件，爰不經言詞辯論，逕為判決。

兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 李 孟 純