臺中高等行政法院行政-TCBA,100,聲,31,20111206,1

臺中高等行政法院裁定
100年度聲字第31號
聲 請 人 盧正忠
劉玉秀
盧正義
盧惠敏
上列聲請人與相對人臺中市政府間因本院99年度再更一字第2號損害賠償等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由

一、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：．．．法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。

而民事訴訟法第33條第1項第2款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

（最高法院69年臺抗字第457號判例參照）；

且「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻。」

（同院18年抗字第342號判例參照）。

次按「民事訴訟法第32條第7款（本院按：本條文原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、『更審前之裁判』或仲裁者」、92年2月7日修正為「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」-即刪除原「更審前之裁判」規定）關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。

因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判．．．者，固應自行迴避。

『對於確定終局判決提起再審之訴者』，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。

惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款（按即現行同法第19條第6款）規定意旨，其迴避以一次為限。」

業據司法院釋字第256號解釋（79年4月4日公布）在案。

其解釋理由書並闡釋：「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。

現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。

因此，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判．．．者，固應自行迴避；

對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。

但在各法院法官員額有限，而提起再審之訴，又無次數限制之情況下，參照行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。

例如對於再審確定終局判決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避等語甚明。

二、本件聲請人與相對人間因損害賠償等事件，前經本院民國（下同）92年度訴字第481號判決駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1216號判決廢棄，發回更審後，仍經本院94年度訴更一字第30號判決駁回聲請人之訴，聲請人不服，提起上訴，經最高行政法院97年度裁字第4624號裁定以上訴逾期為由，駁回聲請人之上訴而告確定。

嗣聲請人對本院94年度訴更一字第30號判決及最高行政法院97年度裁字第4624號裁定，分別提起再審之訴及聲請再審，其中就本院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴部分，經本院以97年度再字第40號裁定，認聲請人之再審已逾30日之法定不變期間，而駁回其再審之訴，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院以98年度裁字第2773號裁定予以駁回；

另關於對最高行政法院97年度裁字第4624號裁定聲請再審部分，則經該院以98年度裁字第2346號裁定，認聲請人對本院94年度訴更一字第30號判決之上訴雖未逾期，然其上訴亦非合法，仍應認原裁定為正當，而駁回其再審之聲請。

聲請人復對於最高行政法院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經最高行政法院99年度裁字第829號裁定，以聲請人對本院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，其再審期間應自該院98年度裁字第2346號裁定送達日起算，故未逾30日之法定不變期間為由，而將該院98年度裁字第2773號裁定及本院97年度再字第40號裁定均廢棄，由本院更為裁判，現由本院以99年度再更一字第2號案件審理中。

聲請人復就本院99年度再更一字第2號案件，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定及司法院釋字第265號解釋意旨，聲請法官王茂修、莊金昌迴避。

三、聲請人聲請意旨略以：依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款：「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

可聲請法官迴避，法有明文。

聲請人與相對人間的損害賠償事件，前經本院92年度訴字第481號判決聲請人敗訴，承審法官包括王茂修及莊金昌法官，經最高行政法院94年度判字第1216號判決廢棄，發回更審後，嗣本院94年度訴更一字第30號判決（簡稱確定判決）聲請人敗訴，後因上訴不合法（非因上訴逾時之緣故）致該判決變成確定判決。

嗣聲請人對系爭確定判決，提起再審之訴，本院以97年度再字第40號裁定駁回聲請人再審之訴，承審法官亦有王茂修及莊金昌法官。

後聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院以98年度裁字第2773號裁定駁回，嗣最高行政法以99年裁字第829號裁定「本院98年度裁字第2773號裁定及臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定均廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判」，發回更審變成本院99年度再更一字第2號的案件。

被聲請迴避的兩法官確為本院97年度再字第40號裁定的承審法官無誤。

又本院99年度再更一字第2號的案件與本院97年度再字第40號案件再審原告、再審被告與訴訟標的物（即確定判決）皆相同，有卷內資料可稽，可知為相同案件。

假使法官曾經參與之前的裁判，發回後又再次承審同案件，試想：判決是有拘束力的。

同樣的法官，相同的案件，在心證已成的情況下，不可能做出和之前不一樣的判斷，換言之，就是先要承認之前判決是錯的。

既然如此，發回更審後做出的判決，不可能會與原來被廢棄的（違背法令的）判決有太大差別，造成發回和沒發回等於一樣。

此時該法官若不迴避，不但無法糾正上級審所認為的錯誤，還等於剝奪當事人的上訴救濟權利。

承上，法官王茂修及莊金昌於本案中應迴避。

又「法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。」

為司法院釋字256號解釋文所明示，雖關於更審前之裁判者應自行迴避的條文已自行政訴訟法第19條第5項刪除，然司法院釋字256號解釋並未刪除此論述。

故更審前之裁判者未自行迴避，會變成牴觸司法院釋字256號解釋，為違背法令，亦為適用法規顯有錯誤。

上開兩位法官既為本院97年度再字第40號裁定的承審法官，即為本案更審前之裁判者，依前述大法官會議解釋即應當自行迴避，無庸置疑。

又本院92年度訴字第481號判決被廢棄發回更審，兩位法官就依法自行迴避，同理本院97年度再字第40號裁定被廢棄發回更審，兩位承審的法官不是也該依法迴避嗎？此次再度聲請迴避係因兩位法官心證已成，雖有上級審救濟，但要做出與前次不同的裁判，等於先要法官認錯，此等無異緣木求魚。

為求可受公平公正的裁判，且不違背司法院釋字256號的解釋及保障聲請人憲法上訴訟權，爰聲請裁定兩位法官迴避等語。

四、經查：聲請人前係就本院94年度訴更一字第30號確定判決，提起再審之訴，其後雖經本院以97年度再字第40號裁定駁回聲請人再審之訴，及最高行政法院以98年度裁字第2773號裁定駁回聲請人之抗告，然前揭2裁定均遭最高行政法院以99年度裁字第829號裁定予以廢棄，發回本院更為裁判，現由本院以99年度再更一字第2號案件審理中，即聲請人所由聲請迴避之本案訴訟事件。

惟查，聲請人主張法官王茂修、莊金昌執行職務有偏頗之虞之原因，並非法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨或其他類此之客觀事實，聲請人此部分主張之理由，僅係聲請人主觀上認法官王茂修、莊金昌參與上開案件之審理，其裁判結果致聲請人不利，或其法律見解與聲請人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑聲請人所指上開法官有不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合。

揆之首揭說明，本件聲請法官迴避，於法未合，應予駁回。

再者，聲請人與相對人間99年度再更一字第2號損害賠償事件，其再審之標的係本院94年度訴更一字第30號判決，而法官王茂修、莊金昌固曾參與本院92年度訴字第481號及97年度再字第40號案件之裁判，然其均非參與本案再審標的即本院94年度訴更一字第30號確定終局判決之法官，此業經本院調閱該案卷宗查明無誤，自與行政訴訟法第19條第6款所規定「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之應迴避要件不合。

至於司法院釋字第265號解釋並非專對法官曾參與更審前之裁判為解釋，已如前述。

況行政訴訟法第19條第5款規定於99年1月23日修正時已刪除「或更審前之原裁判者」等文字，聲請人援引為本件聲請法官迴避之依據，於法未合，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰
法 官 王 德 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 凌 雲 霄