臺中高等行政法院行政-TCBA,100,聲,34,20111219,1

臺中高等行政法院裁定
100年度聲字第34號
聲 請 人 朱松龍
朱瑞宗
相 對 人 臺中市政府
代 表 人 胡志強
上列當事人間徵收補償事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第三十二條第一款至第六款情形之一。

二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。

三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。

四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。

五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。

六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。

但其迴避以一次為限。」

、「民事訴訟法第三十三條至第三十八條之規定，於本節準用之。」

、「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。

二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。

三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。

四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。

五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。

七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」

、「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。

但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」

分別為行政訴訟法第19條、第20條及民事訴訟法第32條及第33條定有明文。

而所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言；

所謂「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」，則係指該訴訟事件經裁判後提起再審，法官曾參與原確定終局裁判而言。

又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

（最高法院69年臺抗字第457號判例參照），且「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻。」

（最高法院18年抗字第342號判例參照）。

二、聲請人聲請意旨略以：㈠依鈞院98年度訴字第462號第5頁第11行至第6頁第25行：「經查：．．．，原告於97年6月16日向被告提出陳情．．．，經被告以97年6月20日府建土字第0970146176號函復：『說明：．．．二、旨揭地號土地位於本市○○○○○街（青島路至漢口路）開闢工程』範圍內，且已屬都市計畫道路之既成道路，概估所需開闢經費約74,000 ,000元，本府已先行錄案將俟財源狀況再行評估辦理。』

．．．原告於97年6月26日向被告陳情，請被告依法補償系爭土地地價9,497,152元，及依都市計畫法第17條規定完成公共設施(第2次請求)，經被告以97年7月7日府建土字第09701 57344號函復，除再敘明前揭97年6月20日函文內容外，並略謂『上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理，將俟財源或另待中央擬定替代方案後再予辦理。』

．．．對於原告第2次重複提出之申請，仍予否准，並未變更先前處分之事實及法律狀態，而重新為實體上審查並有所處置，是被告97年7月7日府建土字第0970 157344號函，顯非第2次裁決，而為重覆處分，對於原告並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的，其請求撤銷被告該函（經原告對該函於98年7月20日提起訴願，因訴願機關逾期3個月未作成訴願決定，原告乃依行政訴訟法第4條第1項之規定逕行向本院起訴），自非適法。」

顯然錯誤：⒈原告（聲請人）於97年6月26日向被告（相對人）陳情（聲請人第2次請求），請被告（相對人）依法補償系爭土地地價0000000元，經被告（相對人）以97年7月7日府建土字第0970157344號函復（相對人第2次覆函）說明三：「經查上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理，本府將俟財源或另待中央擬定替代方案後再據以辦理。」

依證二（按即被告97年7月7日府建土字第0970157344號函），相對人第2次復函有經查，並有無法以個案方式辦理，另待中央擬定替代方案後再據以辦理。

但沈應南法官以並略謂「上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理，本府將俟財源或另待中央擬定替代方案後再據以辦理。」

將相對人經查改為並略謂，執行職務有偏頗相對人之慮。

⒉依證二，相對人第2次覆函重新經查並有所處置，但未變更第1次裁定之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是新的行政處分，能夠獨立於第一次處分外，作為一個獨立的行政爭訟。

而沈應南法官將相對人經查改為並略謂外，並認定證二為重覆處分並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的，執行職務有偏頗相對人之慮。

⒊經原告（聲請人）對該函（相對人）於98年7月20日提起訴願，因訴願機關逾期3個月未作成訴願決定，原告乃依行政訴訟法第4條第1項之規定，逕向鈞院起訴。

依撤銷訴訟法官應調查證據及依職權調事實關係，但依上開所述，沈應南法官並未依行政訴訟法第125、133條規定，調查證據及依職權調查事實關係，執行職務有偏頗相對人之慮。

㈡綜上所述，100年度訴字第379號法官沈應南執行職務有 偏頗之慮，依行政訴訟法第20條准用民事訴訟法第33條 第1項第2款規定，聲請100年度訴字第379號法官沈應南 迴避等語。

三、經查，本件聲請人與相對人間因地價補償事件，固前經本院98年度訴字第462號判決駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第1236號裁定駁回上訴，然經調取聲請人所聲請法官迴避之本院100年度訴字第379號徵收補償事件，目前尚在審查及調卷中，而聲請人主張法官沈應南執行職務有偏頗之虞之原因，並非法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨或其他類此之客觀事實，聲請人此部分主張之理由，僅係聲請人主觀上認法官沈應南參與上開案件之審理，其裁判結果致聲請人不利，或其法律見解與聲請人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑聲請人所指上開法官有不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合。

揆之首揭說明，本件聲請法官迴避，於法未合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
書記官 林 昱 妏