臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴,11,20110728,2

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第11號
100年7月21日辯論終結
原 告 竣達企業有限公司
代 表 人 張偉群
被 告 聯勤兵工整備發展中心
代 表 人 林立才
訴訟代理人 王俊凱 律師
複代理人 林玲珠 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員

會中華民國99年8月6日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，
本院判決如下︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「輪胎外胎等乙項」採購案（案號：GI98310 P267 PE），因不服被告以民國（下同）98年12月11日聯兵廠安字第0980006023號函擬依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將原告刊登政府採購公報之通知，經向被告異議後，復不服被告98年12月21日聯兵廠安字第0980006197號函維持原決定之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，復遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠查系爭「輪胎外胎等乙項」採購案，係以公告招標方式，投標日為98年7月14日第一次招標，98年7月22日第二次招標，交貨日期均規定「自簽約日之次日起30個日曆天（含）」完成交貨，惟因其他原因而未開標，98年8月4日第三次招標，交貨日期變更為90個日曆天內完成交貨。
且三次公告招標之招標清單備註第17條免稅條款均明白載明「案內標的屬加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條第1項第26款規定品項，免徵營業稅。」
原告於98年8月4日以最低價新臺幣（下同）318萬元得標，並於同年月11日依投標須知於7日內完成繳納履約保證金159,000元，並將繳款通知書交被告承辦人傅憶凡，其當時僅提供合約書首頁，並要求原告先行用印，被告再於98年8月14日通知原告已完成內部簽核與契約書製作及用印，原告取回後始發現契約之第17條免稅條款擅自刪改，與公告招標條件不一致，此觀兩造簽署之契約書，全無騎縫印章即得證之。
查第一次公告招標廠商懋台企業股份有限公司（下稱懋台公司）於98年7月3日向被告提出疑義申請，其中第3項明白要求澄清「案內清單備註17、免稅條款是否請貴中心協助申請免進口貨物稅、關稅、進口營業稅，請澄清」，經被告以98年7月10日聯兵廠安字第0980003252號釋疑函說明三答覆「查本案非限定國外進口軍品，且採購品項非屬軍事專用料件，故報價採含稅方式辦理，各廠商於投標時得反應於報價成本中；
另有關進口辦理問題，依實施需要提供相關文件配合辦理，惟該期程仍屬廠商作業期程，應儘早提出，避免造成權益損失。」
該公司雖與原告在同一辦公室，原告為不想得罪業主，始以第三人懋台公司名義向被告申請釋疑，可知，被告明知公告招標單內之第17條免稅條款從未刪除，被告於申訴審議時所述顯然虛偽不實。
第三次招標時共6家廠商投標，各廠商投標文件之取得不論是以電子領標或至機關購買之投標文件均完全相同，即均有備註第17條免稅條款之內容。
被告未取得原告同意即自行變更契約內容，刪除該免稅條款，有違民法第148條規定之誠實信用原則及政府採購法第6條之公平合理原則，更涉有偽造、變造公文書之嫌，該合約不履行之責任應由被告負擔。
㈡被告以契約書明示價金為「含稅」價金為由，誤認被告不負免稅物品證明提出義務，與兩造締約真意不符：
1.依被告訂定之國內標購物資投標須知第1.5條規定「進口貨品若符合『軍用物品進口免稅辦法』免進口稅品項，由機關（履約驗收單位）出具證明廠商自行辦理免稅通關事宜。」
本件採購標的物係專供被告研製之88戰術輪型裝甲車使用之專用輪胎，國內並無製造，歐美各國均將其列為戰爭物資管制之品項，原製造廠必須取得政府核發之輸出許可證明始得供售及出口。
系爭契約首頁之價款及招標單決標原則之價款為「含稅」價，係因得標廠商必須開立營業發票始得向機關請領貨款，故「含稅」所指為系爭採購案標的物如屬營業稅課稅項目，得標廠商應開立「內含5％營業稅」之發票。
又按關稅法、貨物稅條例與營業稅法皆明定系爭採購案標的物為免稅項目，故被告應依前述各法令規定開立證明予原告，俾憑向財政部辦理免稅進口或退稅事宜。
且因該備註第17條免稅條款規定，原告於核算必要之成本費用後，設定投標價格參加投標，且以此價格得標，被告不得在未提醒、未通知原告，也未取得原告同意下，片面刪除該免稅條款。
且原告自始未有機會審閱被告就契約條款所為之事後單方變更，該變更對原告自始不生任何效力。
2.被告乃隸屬於國防部之採購單位，所購系爭輪胎係專供戰術輪型裝甲車使用，依國防部新聞網之介紹：「輪型裝甲車．．．除人員運輸車外，還有步兵戰車、迫砲車等。
改良的戰車砲（低膛壓）已能配置在輪甲車上，最大口徑可達120公厘砲，某些國家還把砲兵的155公厘榴砲，裝設於戰術輪型車輛作為自走砲，以強化機動作戰能力。」
（網址：http://www.ewdefense.com/weapon.asp?wno=156）故是項採購標的之本質，核屬「供國防單位使用之戰車附屬品」，即採購清單備註第17條所載依營業稅法第8條第1項第26款暨關稅法第49條第4款規定之免徵營業稅。
被告及審議判斷就此誤認「價金（含稅）」即等同「軍需品變民用品」，顯有未洽。
㈢系爭採購案標的物確屬「軍品」無疑：
1.輪胎有軍用及民用之別，綜觀本件契約書㈢品質保證「乙方交貨時應出具全數軍品品質保證書乙式乙份，保證所交『軍品』與契約相符」、第15條保固條款「本案『軍品』保固期2年」、第22條其他㈤「本案採購『軍品』不得來自中國大陸產製產品」等語，可知原告所負義務為所採購「軍品」輪胎，而非一般民用輪胎。
2.美國於1976年制定軍品出口管制法（Arms Export ControlAct,AECA），並據此法案訂有「國際軍品買賣規則」（International Traffic in Arms Regulations,下稱ITAR），凡屬軍品均受該規則管制，須於出口前預先申請核准，否則美國海關禁止交運（參經濟部國貿局98年度參加美國國務院於喬治亞大學舉辦之參加「出口管制訓練研討會」公務出國報告第7-8頁，參政府出版資訊網址：http://open.nat.gov.tw/OpenFront/report_detail.jspx?sysId=C00000000，系統識別代號：C00000000）。
次依ITAR第123.10條規定，當出口許可涉及「美國管制清單（USML）所歸類或標示之重要軍用設備時，須據此申請DSP-83最終使用國證明。
本件採購之輪胎因屬ITAR第120.7條所規範之「重要軍用設備」，依上揭規定，被告負有於美國出口前，依DSP-83申請表，申請美國國務院軍用品輸出許可證及最終使用國證明之義務，此有該DSP-83影本可參，被告偽稱此受ITAR管制設備，為民用品，而非軍用品，當非屬實。
本件系爭採購案之輪胎，目前全世界僅法商米其林輪胎公司獨家生產製造，製造廠在法國時由法國政府管制出口，如由美國廠出貨，除須由美國國務院審核輸出外，亦須先行取得法國政府同意，因依據「法國戰爭物資管制規定」，不論是美國政府或任何其他國家均不得採購軍品轉售予第三者，此參米其林公司2008年7月致中華民國政府之信函為憑。
被告填載DSP-83申請表予原告，原告即申請輸出許可，嗣原告請被告依合約提供海關免稅證明，被告卻拒絕提出，致原告之輪胎已運至港口，飛機準備好將空運過來，但無法上飛機，造成原告重大損害。
另輸出許可申請書，為最終使用者證明文件，是被告交原告向美國政府申請輸出許可，被告稱非軍用品，自相矛盾。
㈣原告已以「言詞提出」方式，履行給付義務，被告未能於原訂時程收受所採購之物品，肇因於被告怠於履行其協力義務所致，不可歸責於原告：
1.按「行政機關代表國庫買賣、定作或出租、承租公有財產等採購行為，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與一般私人相當之法律地位所為之私法契約行為。」
此有最高行政法院100年度判字第186號判決參照。
次按政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定均以「因可歸責於廠商之事由」致給付遲延或解除契約者，為將廠商刊登政府採購公報之要件，至於是否有可歸責事由及給付遲延、合法解除契約之情事，自應以民事相關法律為審認基礎。
又按民法第235條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」
另依修正前97年關稅法第49條第4款規定「進口貨物，除海關進口稅則已有規定外，左列各項免稅：．．．軍事機關、部隊進口之軍用武器、裝備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資。」
系爭採購標的物「戰術輪型裝甲車專用輪胎」，核屬「軍用車輛之附屬品」，應屬免關稅之貨物。
且被告於採購公告清單中明示免徵營業稅品項，屬被告之承諾，亦屬被告主動重申採購品項為軍用性質，依法標示為免稅貨物。
原告信賴該公示內容，並據以核算投標價格之重要依據，被告單方擅改契約內容，拒絕履行出示「免稅物品」證明之協力義務，原告既已依民法第235條規定以言詞提出方式履約，自不負遲延責任。
2.依營業稅法施行細則第14條規定「適用本法第8條第1項第26款免徵營業稅之營業人，應檢送國防部採購單位或其指定使用單位填具載有品名、規格、數量、單價、總金額及本產品（器材）符合本法第8條第1項第26款規定之證明。」
及軍用物品進口免稅辦法第6條第2項規定「依第三條規定由得標廠商進口或委託國內廠商外購軍品申請免稅案件，採購軍品之軍事機關應備具進口物品清單，詳列進口物品名稱、件數、價格及用途、進口日期與地點，加蓋機關印信，及其他進口必要文件，由國防部或其授權單位核轉進口地海關，按照本辦法所訂免稅條件審核決定。」
足證系爭採購軍需用品，被告負有法定義務，應①出具「免稅物品」證明，交原告辦理營業稅退稅。
②應由被告負擔將免稅物品證明送交進口地海關等之協力義務。
是項法律責任，不待兩造特別約定，不容被告曲解契約文義，為違背法令之解釋。
3.被告遲未依前開規定，出具「免稅物品」證明，亦拒依法令規定將該證明送交進口海關查存，此事實為被告所不爭，原告苦候該證明，並於履約期限（98年11月12日）前，曾以98年10月13日及10月29日二次發函被告，要求被告速為協力即可如期辦理報關程序，以「言詞提出」方式履行給付義務，屬於清償期前合法提出，無給付遲延情事，即無政府採購法第101條第1項第10款規定之適用。
原告成立20年，代理世界第一品牌米其林輪胎供應軍需多年，講求誠信，每次交貨均獲機關交貨滿意度最高評價。
另被告就系爭輪胎（輪型裝甲車專用），又於100年5月4日招標，招標內容再度標示「案內標的屬加值型及非加值型營業稅法第8條第1項第26款規定品，免徵營業稅。」
此有最新一次招標公告可證，故被告履次公告系爭採購物品屬「免稅軍品」之本質，已形成投標廠商用以核算標金之重要契約基礎，被告辯稱「已修改契約（除去免稅條款）後重行公告」，顯不足採等情，並聲明求為判決撤銷審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：
㈠本件兩造於98年8月14日簽訂系爭契約，依契約約定交貨日期自簽訂日之次日起90個日曆天（含）內完成交貨，原告履約交貨期限為98年11月12日，惟其屆期未交付任何貨品，已屬遲延。
依契約清單備註⒑檢驗方法：㈣驗收規定：「⑶若．．．逾期交貨達24日曆天（含）以上（屬延誤履約情節重大）者，甲方得逕行解約，辦理重購．．．」，原告自被告98年12月11日聯兵廠安字第0980006023號函通知原告擬刊登政府採購公報日止，已逾契約所定24日以上未交貨，被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款之事由，於法並無不合。
又依契約清單備註⒗罰則「如逾期達10日曆天，甲方得終止或解約。」
被告於98年12月11日以聯兵廠安字第0980006022號及第0980006023號函通知原告解除契約並擬刊登政府採購公報日止，已逾10日曆天，原告並未履約，被告據此解除契約，自屬有據，故被告認定原告有政府採購法第101條第1項第12款之事由，於法亦無不合。
㈡原告於簽約當日已經知道契約之採購含稅，如簽約後方後悔，其主張自不足取：
1.對於原告於98年8月4日經公開招標方式以318萬元得到輪胎外胎等乙項採購案並不爭執。
2.對於原告有於98年8月11日繳納保證金予被告亦不爭執。
3.原告訴稱：「因為傅憶凡僅提供合約首頁並要求原告先行用印，待取回契約書後始知契約之免稅條款已經遭被告擅自刪除，與公告招標條件不一致」云云，與事實不符；
因雖然雙方於用印時有九份僅提供首頁於原告，但因完整作業需要十份契約，當日雖然先提供九份之契約首頁，但是有提供乙份完整之契約書，包括目前已經由原告用印之契約書供原告閱覽後，原告才用印，此揆諸契約書第17條有關免稅部分係空白，則原告於用印後才反悔並提出申訴及提起訴訟。
況且依照契約書之首頁，亦有於總計價款處標明318萬元（含稅）之字樣，此揆諸契約書首頁甚明；
是原告稱其不知之情況下遭被告之承辦人傅憶凡擅自變更免稅條款部分等語，究不足取。
4.原告復稱「前三次之招標文件中，其中公告招標之招標單備註第17條免稅條款均載明『案內標的屬加值型及非加值型營業稅法第8條第1項第26款規定品項，免徵營業稅』。」
云云，查上開公告於網路上之招標文件固然有上開字眼，然本件採購之「招標單」上已明白記載「以報價最低並進入底價決標（含稅）。」
雖然網路上之契約草本採購清單備註第17條有如上之條款，但此係原告自行於網路上所下載該契約草本，並非被告提供於原告，因此該契約草本與契約書有所歧異時，當以契約書為準。
若契約草本與招標單之內容有歧異時，亦應以招標單之記載為優先，是原告於本件訴訟罔顧招標單上有含稅之字樣，又未向被告詢問，於契約書又已用印完畢，方為本件之主張，顯為事後推諉卸責之詞。
5.另案外人懋台公司曾向被告請求就報價是否含營業稅予以釋疑，被告以98年7月10日聯兵廠安字第0980003252號函覆懋台公司：「查本案非限定國外進口軍品，且採購品項非屬軍事專用材料，故報價含稅方式辦理，各廠商於投標時應反應於報價之成本中。」
足見被告於招標時就標價部分，其真意係包括含稅在內應可認定。
又由懋台公司之傳真號碼為000000000000，地址為臺北市○○路○段○○○巷2號18樓之3，而原告投標時所附公司登記地址雖為「臺北市○○區○○路○段893號2樓之1」、電話為「00000000000」，然傳真號碼為000000000000與懋台公司相同，且該電話則裝設於「臺北市○○路○段○○○巷2號18樓之3，有原告代表人於庭外交付被告複代理人之名片可稽，亦與懋台公司相同。
另參原告於起訴前發函予被告之文件，均載明「臺北市○○路○段○○○巷2號環球世貿大樓18樓之3」為郵件地址，被告發函通知解約時，原告亦於該址收受文件，亦有回執聯可稽，另原告代表人張偉群原名張耕田，有臺灣臺北地方法院100年度司促字第9212號支付命令可稽，且為懋台公司之董事，亦有懋台公司之資料查詢單及董監事名單為憑，該公司主要業務均由董事兼總經理之張耕田負責，故關於懋台公司與他人間之訴訟，法院乃選任張耕田為特別代理人之事實，此有臺灣臺北地方法院98年度訴字第6825號裁定及99年度訴字第695號判決可稽，足證原告於投標前即與懋台公司在同一處所營業並共用傳真機，原告辯稱起訴後才遷至同一地址云云，與事實不符。
是衡諸常情原告於投標前理應早已知悉標價部分係含稅，而非免營業稅，足證原告於投標前早已知悉標價係含稅，並非免稅，從而原告自不得再執網路版誤植之契約草本採購清單備註第17條免稅條款記載：「案內標的屬加值型及非加值型營業稅法第8條第1項第26款規定品項，免徵營業稅」為由，主張被告未為提醒或說明非免稅，其應受信賴保護云云。
且原告於接獲被告上開回覆說明函後，如認與上開第17條免稅條款記載不符，理應依規定再申請釋疑，其應為而不為，仍參與投標報價，自應承擔風險，自不得於遭通知將公告停權後，始稱其當初係以免稅方式計算成本報價。
㈢被告既依照契約規定，給予原告瀏覽契約書後，再由原告用印於契約書之首頁上，豈有何違反政府採購法第6條及誠信原則？如同審議判斷書所指，被告於公告時即已經將招標單上標明價格含稅，原告罔顧此一事實，又罔顧契約書之首頁亦有標明價格含稅，原告自己本身未注意，亦與其與懋台公司同一營業處所之事實相矛盾，懋台公司既然明知價格含稅並未有免稅之事，原告與懋台公司於同一營業處所，豈能推諉不知？是被告無違反民法第148條誠信原則。
又審議判斷書亦認稅款應由何人負擔以及免稅證明是否核發，係屬於付款金額爭議事件，依照契約清單備註第12條亦載明全案驗收後，乙次付款，原告自不能以付款條件或者內容作為同時履行抗辯之詞，應有先行交貨之義務，倘若原告認為被告有何刪改契約中之免稅條款之事，其應於契約簽訂前主張而非於用印完畢後再行主張，更何況事實上依照證人傅憶凡於審議委員會時稱雖然其未將全部相同內容之契約書交給原告閱覽，但有將一本內容完全相同之契約書交給原告閱覽後原告方用印，原告自己本身於簽約前早已明知標價含稅之事實，於簽約前契約書之首頁亦有標明價格含稅，原告卻罔顧此事實，謊稱係被告擅自修改契約等語云云，顯無足採。
又系爭採購案係依98年6月23日聯兵研發字第0980002895號聯勤兵工整備發展中心內購物資核定書所示辦理公開招標，該核定書之附件採購計劃清單(18)備註即明載「⒘免稅條款：(空白)」，與本件系爭契約之清單備註⒘相同，並未修改。
㈣本件招標公告已明示採購標的名稱及數量摘要為「輪胎外胎等乙項」，招標單及購案清單亦記載品名為「輪胎外胎」，原告主張被告係招標採購「戰術輪型裝甲車專用輪胎」等語云云，核屬無據。
此觀清單之品名料號及規格詳細資料係記載「廠牌：Michelin（接受同等品），而清單附件之藍圖亦附註：「本件為395/85R20」規格輪胎，且清單附件「輪胎外胎」案同等品審查表之尺寸規格亦載明「395/85R20」，足證系爭採購標的既未限定Michelin廠牌，更非限定國外進口，只須符合同等品審查表之規格即可。
又該上述規格於民間亦用於輪胎式裝載機及四輪驅動越野卡車，該等車輛之輪胎規格即為「395/85R20」，此有網路資料可稽，足證系爭輪胎非屬軍事專用料件。
至於原告另稱依國防部新聞網之介紹，本項採購標的之本質，核屬「供國防單位使用之戰車附屬品」云云，經查，該網站之名稱雖為「國防新聞網」，但僅是民間網站，並非國防部新聞網，且網站之內容亦與本件採購案完全無關，原告上開主張與事實不符，亦有混淆視聽之嫌。
另就原告應履行交貨之義務，無論依法或依契約，被告均無應先行提供免稅證明之協力義務，並無民法第235條言詞提出之適用，是原告已自認其完全未交貨，被告以原告延誤履約期限及致解除契約為由，通知將予以公告停權處分，洵屬於法有據，並無違誤。
㈤原告雖訴稱未現實交貨，係因被告未盡提供免稅證明之協力義務，以供其辦理物品進口，非可歸責於原告，且已二次以言詞代提出現實給付云云，惟查，本件招標單上已明載「決標原則：以報價最低並進入底價決標（含稅）」。
原告所執上開第17條之規定，雖有誤載「免徵營業稅」字樣，但並無書明「得依關稅法、貨物稅條例及軍用物品進口免稅辦法申請免稅」之文句，從而原告主張被告依約需提供免稅證明云云，洵屬無據。
況依「軍用物品進口免稅辦法」雖有規定軍事機關進口該法第2條所列各類專供軍用之物品，「得」申請免徵進口稅，但並非應申請進口免稅並課以被告負有提供免稅證明之法定義務，從而原告援引該辦法主張被告依法有協力義務，殊無足採。
本件採購案之標價既已明示「含稅」，而非免稅，得知不採免稅方式辦理，則無論系爭貨品是否可為免稅物品，均不影響被告並不負提供免稅證明之協力義務。
至於民法第235條但書所謂：「給付兼需債權人之行為」，係指債權人於受領行為以外，並需為其他協力之行為，債務人始得完成其給付而言，本件採購契約非限定自國外進口貨品，更無免稅條款，是以被告免稅證明之核發與否，自非屬應協力原告交付貨品之義務，又該條規定：「債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，亦需債務人為言詞提出時，已有給付之準備，否則徒託空言，不應發生提出之效力。
惟原告於98年10月13日之函文主旨係請求被告函轉財政部賦稅署辦理申請免徵貨物稅及營業稅進口，另於98年10月29日之函文主旨，則是請被告修正合約免稅條款，俾能如期交運軍品，均非通知其已準備給付，故亦不生言詞提出之效力，原告仍屬給付遲延。
綜上，原告以被告未提出免稅證明為由，而主張其未交貨並無可歸責之事由，委無可採。
㈥依貨物稅條例第3條第1項第5款及軍用貨品貨物稅免稅辦法第3條第1款之規定，雖得申請免繳貨物稅，惟同辦法第4條規定「軍事機關或其依政府採購法辦理招標之得標廠商進口前條軍用貨品，其貨物稅款，由海關憑申請免徵關稅有關文件一併核免，軍事機關委託公營事業進口者亦同。」
而依關稅法第49條第3項規定而訂定之軍用物品進口免稅辦法第2條第1款雖亦規定「軍事機關進口下列各類專供軍用之物品，得申請免徵進口稅：軍用兵工裝備及與作戰有關之兵工器材（含零附件），如武器、彈藥、戰車、手機工具、觀測及射控器材等均屬之。」
但同辦法第8條亦明定「軍事機關依政府採購法辦理採購，由得標廠商進口或自加工出口區、科學工業園區、保稅工廠購買之軍品，採購契約書上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法規定申請免稅。
得標價格應不含免徵之進口稅款。
國防部或其授權單位核轉進口地海關申請免稅案件，應檢附書明前項規定之採購契約書，或出具載明採購價格不含進口稅款之公文書或其他證明文件，以供審查。」
惟查，本件採購契約書上除未約定得依上開各法令規定申請免稅外，招標單已載明「以報價最低並進入底價決標（含稅）」，尤其契約書上更載明「總計價款：新臺幣參佰壹拾捌萬元整（含稅）」，足證本案並不符合上開軍用貨品貨物稅免稅辦法第4條及軍用物品進口免稅辦法第8條得申請免稅之規定。
另被告國內標購物資投標須知1.5規定：進口貨品若符合「軍用物品進口免稅辦法」，免進口稅品項由機關（履約驗收單位）出具證明由廠商自行辦理免稅通關事宜。
惟該投標須知僅為一通用條款，實際辦理情形，仍應依個別採購契約之約定為準，兩者之效力，仍以個別採購契約條款為優先，茲因本案契約並未明定可申請辦理免稅，故被告毋需出具免稅證明等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告對於未於履約期限內履約是否可歸責。
被告依政府採購法第101條第1項第10款、第12款解除契約，並通知將刊登政府採購公報，是否合法。
五、經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
．．．因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
、「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；
於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。
前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；
屆期未改善者，依逾期日數計算之。
屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條分別定有明文。
㈡原告參與被告辦理之系爭採購案，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之事由，以98年12月11日聯兵廠安字第0980006023號函通知擬將原告刊登政府採購公報；
原告不服被告之通知，於98年12月14日向被告提出異議，被告於98年12月21日以聯兵廠安字第0980006197號函復異議處理結果，原告旋於99年1月4日提出申訴，復遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
㈢查系爭採購案雙方於98年8月14日簽訂「輪胎外胎等乙項」財物採購契約，被告向原告訂購輪胎外胎48個，總計價款318萬元（含稅），交貨日期自簽約日之次日起90個日曆天（含）內完成交貨，亦即履約期限為98年11月12日，有該契約1件附卷可稽（本院卷第38至43頁）。
而系爭契約清單備註10檢驗方法：㈣驗收規定：⑶「若重新報驗仍目視檢查不合格或複驗仍不合格或逾期交貨達24日曆天（含）以上（屬延誤履約情節重大）者，甲方得逕行解約，辦理重購」（本院卷第41頁）。
被告既於招標文件載明就「延誤履約期限情節重大」為約定，原告於本件交貨期限（98年11月12日）起至被告98年12月11日聯兵廠安字第0980006023號函通知原告擬刊登政府採購公報日止，已逾契約約定交貨期限24日仍未交貨，故被告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款之事由，於法並無不合。
又系爭契約清單備註16罰則：「乙方逾期交貨者，每日按契約總價千分之一計罰；
逾期罰款以契約總價20％為上限，如逾期達10日曆天，甲方得終止或解除契約。」
（本院卷第42頁）如前所述，原告於交貨期限屆至起至被告函文通知原告解除契約並擬刊登政府採購公報日止，已逾10日曆天，原告均未履約，從而被告以98年12月11日聯兵廠安字第0980006022號函（本院卷第141頁）通知原告解除契約，原告陳明已收到該通知函（本院卷第292頁），復有通知解約之郵件收件回執1件附卷可憑（本院卷第272頁），自已發生解除契約之效力。
被告乃於98年12月11日以聯兵廠安字第0980006023號函（本院卷第29頁），通知原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，即屬有據。
㈣原告雖主張被告擅自修改合約清單中免徵營業稅條款並拒絕發給免徵營業稅及貨物稅證明，故主張遲延履約及契約之解除均係不可歸責原告云云。
惟查本件採購案之「招標單」已明載「以報價最低並進入底價決標（含稅）」（本院卷第69頁），雖網路上之契約草本採購清單備註第17條免稅條款記載：「案內標的屬加值型及非加值型營業稅法第八條第一項第二十六款規定品項，免徵營業稅。」
但該網路上之契約草本並未交付與原告，係由投標廠商自行自網站下載，該契約草本如與招標單之內容有歧異，自應以招標單記載為優先適用。
況原告在投標日前，不論係以懋台公司名義（本院卷第60頁）或委託懋台公司（本院卷第258頁）向被告就報價是否免稅乙節為釋疑（本院卷第44頁），被告以98年7月10日聯兵廠安字第0980003252號函復該公司稱：「．．．㈡案內投標廠商資格未訂定『原製造商授權在台代理商或經銷商』，係為廣徵商源，避免造成限制情形。
然為確保交貨品質，故於檢驗方法要求出具『原廠證明或原廠授權證明』，以管制軍品來源亦可收相同效果實無不妥。
㈢查本案非限定國外進口軍品，且採購品項非屬軍事專用料件，故報價採含稅方式辦理，各廠商於投標時得反應於報價成本中」（本院卷第45頁），足見原告於投標前即已知悉系爭招標品項係採含稅，應可認定。
且系爭契約書總計價款欄已載明含稅，並經原告閱後蓋章在案（本院卷第39頁），益證原告就本件招標價格係採含稅方式，為其所明知。
況稅款應由何人負擔及免稅證明之核發與否，係屬付款金額爭議事項，系爭契約清單備註第12點亦載明，全案驗收合格後，乙次付款，原告依約有先行交付貨品義務，尚難執以主張同時履行抗辯權。
又原告於簽約後即應依契約之約定履行契約，原告如有疑義或認被告擅自修改契約中免稅條款之規定，理應依規定申請釋疑或經由其他爭議途徑解決。
惟原告於訂約後，拒絕履行契約而未交貨，自有可歸責於原告之事由。
至於原告雖主張簽約時僅看到契約首頁，被告承辦人傅憶凡並未提供修改後之契約云云，惟此為被告所否認，原告復無舉證以實其說，尚難遽行採信。
㈤原告另主張其未現實交貨，係因被告未盡提供免稅證明之協力義務，以供其辦理物品進口，非可歸責於原告，且已二次以言詞代提出現實給付云云。
惟依貨物稅條例第3條第1項第5款及軍用貨品貨物稅免稅辦法第3條第1款之規定，雖得申請免繳貨物稅，軍用貨品貨物稅免稅辦法第4條規定「軍事機關或其依政府採購法辦理招標之得標廠商進口前條軍用貨品，其貨物稅款，由海關憑申請免徵關稅有關文件一併核免，軍事機關委託公營事業進口者亦同。」
而依關稅法第49條第3項規定而訂定之軍用物品進口免稅辦法第2條第1款雖亦規定「軍事機關進口下列各類專供軍用之物品，得申請免徵進口稅：軍用兵工裝備及與作戰有關之兵工器材（含零附件），如武器、彈藥、戰車、手機工具、觀測及射控器材等均屬之。」
但軍用物品進口免稅辦法第8條亦規定「軍事機關依政府採購法辦理採購，由得標廠商進口或自加工出口區、科學工業園區、保稅工廠購買之軍品，採購契約書上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法規定申請免稅。
得標價格應不含免徵之進口稅款。
國防部或其授權單位核轉進口地海關申請免稅案件，應檢附書明前項規定之採購契約書，或出具載明採購價格不含進口稅款之公文書或其他證明文件，以供審查。」
惟查，本件採購契約書上除未約定得依上開各法令規定申請免稅外，招標單已載明「以報價最低並進入底價決標（含稅）」，尤其契約書上更載明「總計價款：新臺幣參佰壹拾捌萬元整（含稅）」，足證本案並不符合上開軍用貨品貨物稅免稅辦法第4條及軍用物品進口免稅辦法第8條得申請免稅之規定。
原告所執網路上之契約草本採購清單備註第17條之規定，雖有誤載「免徵營業稅」字樣，但亦無記載「得依關稅法、貨物稅條例及軍用物品進口免稅辦法申請免稅」之文句。
又本件招標案清單中雖有規定廠牌為米其林及型號為XML，惟均有附註接受同等品（本院卷第40頁），顯見本件招標案之品項，非限定國外進口物品，被告復以98年7月10日聯兵廠安字第0980003252號函復懋台公司之釋疑略以「查本案非限定國外進口軍品，且採購品項非屬軍事專用料件，故報價採含稅方式辦理，各廠商於投標時得反應於報價成本中」。
本件採購案之標價既已明示「含稅」，而非免稅，不採免稅方式辦理，則無論系爭貨品是否可為免稅物品，均不影響被告並不負提供免稅證明之協力義務。
從而，原告主張被告依約需提供免稅證明，據以向海關辦理免稅事宜云云，殊無足採。
至於民法第235條但書規定：「給付兼需債權人之行為」，係指債權人於受領行為以外，並需為其他協力之行為，債務人始得完成其給付而言，本件採購契約非限定自國外進口貨品，更無免稅條款，是以被告免稅證明之核發與否，自非屬應協力原告交付貨品之義務。
又該條規定：「債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，亦需債務人為言詞提出時，已有給付之準備，否則徒託空言，不應發生提出之效力。
惟原告於98年10月13日之函文主旨係請求被告函轉財政部賦稅署辦理申請免徵貨物稅及營業稅進口，另於98年10月29日之函文主旨，則是請被告修正合約免稅條款，俾能如期交運軍品，均非通知被告其已準備給付，故亦不生言詞提出之效力，原告仍屬給付遲延。
綜上，原告以被告未提出免稅證明為由，而主張其未交貨並無可歸責之事由，委無可採。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。
從而，本件係因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大，並遭解除契約，被告乃以98年12月11日聯兵廠安字第0980006023號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，刊登政府採購公報之處分，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 李 孟 純