臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴,342,20120328,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第342號
101年3月22日辯論終結
原 告 陳世河
訴訟代理人 廖于清 律師
陳偉展 律師
被 告 臺中市政府消防局
代 表 人 廖明川
訴訟代理人 洪錫欽 律師
複代理人 陳姿君 律師
上列當事人間因解聘事件，原告不服臺中市政府中華民國100年8月15日府授法訴字第1000155319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）94年5月26日取得初級救護技術員合格證明（EMT1證書），於94年5月31日申請加入被告第一大隊豐原分隊鳳凰志工隊，經被告備查在案。

惟被告以原告於「motocity重車論壇」網站上使用EMT緊急救護技術員圖片並散布不雅不當言論，損及被告形象為由，認原告符合義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定，以100年3月21日中市消指字第1000008256號函（下稱系爭函文）將原告解聘。

原告不服，主張其與被告間之法律關係為行政契約，且系爭函文乃違法之行政處分應予撤銷，即便系爭函文非行政處分，仍應認為其屬公法上意思表示而使雙方契約關係解消，由於原告並無任何損及被告形象之行為，故被告之解聘亦屬違法之公法上意思表示云云，提起訴願，遭訴願決定駁回。

原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告與被告間成立行政契約：⒈依行政程序法第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」

次按司法院大法官解釋釋字第533號吳庚大法官協同意見書：「惟鑑於行政契約作為行政作用方式之一種，既可避免行政處分單方及片面決定的色彩，又可相當程度滿足相對人之參與感，未來將日益普遍，爰對行政主體與人民間行政契約（行政主體相互間或私人間之行政契約暫不討論）之判斷基準，作扼要敘述，以供各方參考。

歸納目前通說，辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：（一）作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者，（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。

若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。

至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更。」

。

準此，如契約標的依前開判準可得出公法之結論，則該契約屬行政契約無疑。

⒉原告與被告間之法律關係為行政契約：⑴按消防法第1條：「為預防火災、搶救災害及緊急救護，以維護公共安全，確保人民生命財產，特制定本法。

」同法第16條：「各級消防機關應設救災救護指揮中心，以統籌指揮、調度、管制及聯繫救災、救護相關事宜。」

同法第19條第1項：「消防人員對火災處所及其周邊，非使用或損壞其土地、建築物、車輛及其他物品或限制其使用，不能達搶救之目的時，得使用、損壞或限制其使用。」

同法第21條：「消防指揮人員，為搶救火災，得使用附近各種水源，並通知自來水事業機構，集中供水。」

同法第22條：「消防指揮人員，為防止火災蔓延、擴大，認有截斷電源、瓦斯必要時，得通知各該管事業機構執行之。」

⑵按若僅國家或其他公權力主體始得為某法規之主體時，該法即為公法；

若任何人（包含國家）皆可為法規之主體，則該法為私法。

由上揭臚列之法規可知，就消防行政而言，僅有國家（含被告）始得為消防法之主體，則消防人員所從事者，乃公權力行政。

⑶次按行政程序法第16條第1項：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」

行政程序法第2條第3項：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」

查原告所屬之被告第一大隊豐原分隊鳳凰志工雖係出於原告之自由意志而非基於其個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，不以獲取報酬為目的而擔任消防工作。

惟原告所擔任者，前已述及，係屬公權力行使之消防行政，故鳳凰志工係受被告之委託，而行使公權力，且於其委託範圍內視為行政機關。

⑷準此，原告既係受被告委託行使公權力，則原告與被告間之契約關係，即係以公法上法律關係為標的，故雙方間之法律關係為行政契約無疑。

訴願機關於訴願決定書第6頁認為：「……故原處分機關自得選擇以締約方式召募志工，形成志工聘用之救護志願服務契約關係，依此服務契約所委託志願者提供之服務內容並無涉及公權力之行使，應歸類為私法契約……」顯不可採。

⑸又被告於答辯狀第3、4頁認為：「……其服勤實為單純之輔助性社會服務，非有報酬性之工作，且加入志工係出於民眾自願性……可知其志工聘用應屬私法之契約關係……」顯不可採，蓋「從事輔助性社會服務」、「非有報酬性」、「出於民眾自願性」等皆與認定原告與被告間之法律關係是否為私法契約無涉。

（二）原告與被告間之「鳳凰志工」係屬公法上約聘關係：⒈法源依據：⑴「按志願服務法（90年1月20日公布）分別規定如下：……。

該志願服務計畫……，其公告之目的在於召募，即用於吸引民眾應募，故志願服務計畫公告之性質乃要約之引誘，民眾可自由決定是否應募，志願服務運用單位如同意其應募，雙方意思表示一致即成立服務合約，該志願服務計畫即成為契約之一部分，……。

依此服務合約所委託志願者提供之服務內容如涉及公權力之行使者，即屬行政契約……，其委託志工從事之服務內容除有關給付行政外，尚涉及干預行政，例如管制巡邏、濫墾盜伐之通報等，應屬行政契約。

……前揭志願服務法既規定各志願服務運用單位得自行或採聯合方式召募志工，其規範意旨即容許行政機關以締約方式為之，且志願服務乃民眾出於自由意志，非基於個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，不以獲取報酬為目的，其性質尤適合以締約方式召募，故被上訴人自得選擇以締約方式召募志工，形成國家森林志願服務之公法上法律關係。」

（最高行政法院94年度判字第798號判決參照）⑵是以，查鳳凰志工實際出勤，係隨同救護車執行救護勤務，並以人命搶救、緊急送醫處置、救護包紮、燒燙傷處理等送醫院前之緊急醫療給付行為為主，上開事項均屬災害防救法下委託行使公權力之範圍，執行職務出勤時，身分等同消防局消防救護人員，足見被告係所委託內容涉及公權力行使。

又鳳凰計畫亦載「救護範圍：檢傷分類及傷病檢視、量血壓、基本心肺復甦術及清除呼吸道異物、現場病患救出及搬運。

送醫照護、使用抗休克褲。

灌洗眼睛、催吐」等救護事項。

益見，被告委託鳳凰志工從事之服務內容係有關醫療救護等涉及干預行政之內容，顯見兩造間成立之志願服務契約，自屬公法上約聘關係。

⒉被告所為解聘之意思表示並無法源依據，自屬無效：查本件原告為「鳳凰志工」，「鳳凰志工」同為志願服務法第3條所謂之志願服務，當受志願服務法所規範，此為被告訴訟代理人於庭期所承認。

故志工之行為準則應受志願服務法第15條所規範，原告並無違反該條任何義務，自無合法解聘事由存在。

甚且通觀志願服務法、災害防救法以及作為行政契約之一部的鳳凰計畫，皆未有解聘之相關規定，足見，被告所為之解聘意思表示顯無法源依據，被告單方所為之終止契約意思表示顯有瑕疵而違法無效。

（三）系爭函文乃違法之行政處分，應予撤銷：⒈系爭函文屬行政處分：⑴所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即行政行為必須對外直接發生法律上效果者，始與行政處分之法效性要件相當。

此觀行政程序法第92條第1項規定自明。

⑵該解聘之行為使原告不得繼續擔任鳳凰志工，進而不得受委託行使公權力，則該解聘已經該當前開行政程序法第92條第1項之規定，屬被告所為對外發生法律效果之單方行政行為，屬行政處分無疑。

⑶實務上亦不乏人民與政府間成立行政契約，而將政府所為之解聘認定為行政處分之例。

依照最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議：「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。

公立學校教師之聘任，為行政契約。

惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。

是教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。

除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。

是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質……故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。

至當事人循序提起行政訴訟時，其被告機關之記載與訴訟類型，應與法定生效要件成就後之不利益行政處分之救濟程序相同，即以學校為被告，提起撤銷訴訟……」。

⑷據上，系爭函文屬行政處分無疑。

準此，訴願機關於訴願決定書第6頁中認「……以中市消指字第1000008256號函解聘訴願人，乃基於契約上之權利，單方終止契約之意思表示，其意僅係終止雙方之服務契約……惟不論係解聘或不續聘，皆非基於公權力之職權行使，自非行政處分……」顯屬無稽。

⒉系爭函文係違法之行政處分，應予撤銷：⑴依行政程序法第96條第1項第2款之規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據。」

次依行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

系爭函文僅通知原告不予續聘之內容，並無隻字片語論及如何認定原告不適任之理由，被告究係以何理由？何原因？將原告解聘，系爭函文均無敘明（如證據與待證事實之關聯性、不適任情節等）單純以系爭規定做為理由，對法律事實是否合致系爭規定構成要件之論述，付之闕如。

且被告，自始均未給予原告陳述意見之機會，本件原處分既未敘明理由，亦無給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法96條及102條，至為顯然。

⑵雖依行政程序法第114條第1項：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰二、必須記明之理由已於事後記明者。

三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」

惟同條第2項規定：「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；

得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」

被告於訴願程序終結前仍舊未對系爭函文記明理由，並無給予原告陳述意見之機會，則系爭函文為違法之行政處分，應予撤銷。

⑶被告依系爭規定將原告解聘，惟原告並非該服勤辦法之適用對象，被告適用該法將原告解聘，顯然適用法規錯誤。

蓋鳳凰志工資格、編組、訓練，均與義消不同，且鳳凰志工分隊為救護志工分隊，與義消不論編制或訓練、執掌均不同。

所謂鳳凰志工，乃係屬於志願性質，並非系爭規定之適用對象，此觀鳳凰計畫個人獎勵「凡參與緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消。」

鳳凰志工尚須符合上開條件，始得納編為義消，故原告並非義消人員，當然非屬系爭規定之適用對象。

被告依系爭規定以系爭函文將原告予以解聘，顯然違法。

⑷查被告下設緊急救護課與災害搶救課，前者遴聘救護志工從事災害搶救，後者則遴聘義消從事滅火勤務。

兩者勤務迥不相侔。

似此，被告所屬鳳凰志工既屬救護志工，則其非義消人員乃屬當然。

況查，原告曾於100年11月27日以電子郵件函詢內政部部長電子信箱關於義警、義消與鳳凰志工之不同，內政部於100年12月1日回覆原告，義勇消防人員是依據消防法成立；

而鳳凰志工則是依災害防救法成立（按災害防救法第50條規定：「依本法協助執行災害應變措施之災害防救團體或災害防救志願組織，應向直轄市、縣（市）政府申請登錄；

其登錄之申請條件、有效期限、撤銷、廢止、輔導及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之。

（第一項）前項經登錄之災害防救團體或災害防救志願組織，各級政府應為其投保救災意外險，並得協助提供救災設備。

（第二項）」），是鳳凰志工與義消兩者成立之法源基礎既然不同，鳳凰志工非義消人員，乃屬當然。

且被告於其中華民國100年6月22日中市消護字第1000021455號函自承：「四、經查陳君95年、97年度各該年度服勤時數達200小時以上，然陳君非本局依據『內政部消防署廣結志工參與緊急救護工作－鳳凰計畫：緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消』所遴聘之義消。」

更可認定原告所屬鳳凰志工分隊並非義消人員，被告依應適用於義消之義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定將原告解聘，而依照被告前揭函認定原告並非義消人員，自非該服勤辦法之適用對象。

準此，被告依系爭規定以系爭函文將原告予以解聘，顯然違法。

⑷即便認定原告為義消人員，原告之行為亦非系爭規定所稱「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」。

蓋原告於「motocity重車論壇」之言論、個人資料、個人圖檔，也從未提及原告為被告機關之鳳凰救護志工，個人圖像雖使用EMT緊急救護技術員圖片，但因原告具緊急救護技術員資格，使用該圖片並無不當，故原告並無使用該圖片於網站上散布不雅、不當之言論行為，更無民眾所檢舉被告成員利用上班時間謾罵政府等之情事。

⑸準此，即便認定原告為義消人員，原告之行為亦不合致系爭規定之構成要件，以系爭規定將原告解聘，顯然違法。

（四）退步言之，即便不將系爭函文認定為行政處分，惟系爭函令亦屬公法上之意思表示而使雙方之行政契約關係解消，故原告聲請確認其與被告間仍存在公法上之契約關係。

⒈鳳凰志工係基於聘約關係，擔任消防工作，依其聘約之內容，要在約定志工應履行被告之行政內容，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約。

其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。

是關於聘約內容之事項，因無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認被告有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。

被告單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。

若因解聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之。

從而被告基於聘任契約而通知受聘原告解聘，即便不認定其為行政處分，仍應認定該解聘係基於行政契約而為之意思通知。

故原告爰依行政訴訟法第6條第1項提起確認前開契約存在之訴訟。

⒉前已述及，原告並非義消人員，故原告並非系爭規定之適用對象，即便認定原告為義消人員，原告之行為亦非系爭規定所稱「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」。

蓋原告於「motocity重車論壇」之言論、個人資料、個人圖檔，也從未提及原告為被告之鳳凰救護志工，個人圖像雖使用EMT緊急救護技術員圖片，但因原告具緊急救護技術員資格，使用該圖片並無不當，故原告並無使用該圖片於網站上散布不雅、不當之言論行為，更無民眾所檢舉被告成員利用上班時間謾罵政府等之情事。

故系爭函文違法，原告與被告機關間之公法上法律關係仍舊存在，是原告依前開規定，聲請鈞院確認該公法上契約關係確係存在。

⒊按提起確認公法上關係成立不成立之訴，依行政訴訟法第6條第1項規定，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

即原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確認，即將受到不利益之結果，故不確定法律狀態必須現已存在或即將到來始足當之。

就本案而言，若原告與被告間之行政契約關係解消，則原告自不得秉其誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等提供消防救護工作以盡其一己之力貢獻社會。

就此而言，此等原告與被告間不確定之法律關係，若不透過鈞院確認之，原告即不能繼續從事消防救護工作，而受有不利益。

故原告就本案而言，有即受確認判決之法律上利益，自不待言。

（五）如認系爭函文為公法上之意思表示已使雙方之行政契約關係解消，原告亦得聲請撤銷該公法上不予續約之意思表示，使雙方之公法上法律關係回復。

⒈按行政訴訟法第8條第1項係在請求行政法院判命被告為某種事實行為或單純之行政作為（或稱單純之高權行為），分別顯然。

依德國實務上之經驗，此類行政作為種類繁多，諸如人民訴請締結公法契約、請求有關機關提供資訊、服務紀錄之塗銷、忠誠資料之塗銷等。

由此觀之，請求法院判命行政機關撤銷屬於事實行為之公法上意思表示，亦可依照該條規定行之。

況且依照行政訴訟法第2條之規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

請求行政機關撤銷屬於事實行為之公法上意思表示，並不能依照行政訴訟法第4、5、6條為之，而僅得依行政訴訟法第8條第1項行之，方能符合前開行政訴訟法第2條之規定，此亦學理上為何稱行政訴訟法第8條為「補遺」或「補餘」條款，而稱請求法院判命行政機關撤銷事實行為之訴訟為「一般形成訴訟」之目的，蓋此訴訟係相對於請求撤銷行政處分（行政訴訟法第4條）之特別形成訴訟而言。

⒉前已述及，原告並非義消人員，故原告並非系爭規定之適用對象，即便認定原告為義消人員，原告之行為亦非系爭規定所稱「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」。

蓋原告於「motocity重車論壇」之言論、個人資料、個人圖檔，也從未提及原告為被告之鳳凰救護志工，個人圖像雖使用EMT緊急救護技術員圖片，但因原告具緊急救護技術員資格，使用該圖片並無不當，故原告並無使用該圖片於網站上散布不雅、不當之言論行為，更無民眾所檢舉被告機關成員利用上班時間謾罵政府等之情事。

故系爭函文違法，原告爰依行政訴訟法第8條第1項之規定追加訴之聲明，聲請撤銷該公法上不予續約之意思表示，使原告與被告之公法上法律關係回復，亦即聲請判命被告立即回復原告於被告下鳳凰分隊之志工資格。

（六）鳳凰志工與義勇消防人員成立之法源、訓練經費、訓練機關與程序、主管單位均不同，行為規範志工為志願服務法、義消為義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法（下稱服勤辦法），二者不同。

被告以義消服勤辦法作為解聘志工之依據，並不合法。

⒈原告係志工，並非義消，無義消服勤辦法之適用。

查志工成立之法源依據、資格、行為規範準則、訓練課程，執掌範圍、經費預算、制服、旗幟與服務證等各項均與義勇消防不同，概略說明如下：⑴法源依據：志工係依災害防救法及鳳凰計畫所成立，此有內政部部長電子郵件信箱回覆原告函詢內容可稽；

而義消係依據消防法第28條及服勤辦法所成立。

⑵資格：志工依鳳凰計畫第2點所載以社會大眾為招募對象，無年齡等特殊限制；

而義消則需具備服勤辦法第4條之年齡、居住地、犯罪前科等積極與消極要件。

⑶行為規範準則：志願服務法第15條規範志工之義務內容，為志工的行為規範準則，此亦為被告訴訟代理人於庭期所承認；

而義消係依服勤辦法第8條為依歸。

⑷訓練課程及訓練單位：依鳳凰計畫，志工需依行政院衛生署訂頒「救護技術員管理要點」之規定接受救護訓練，並獲取救護技術員合格證明，又依救護技術員管理辦法第4條規定，得辦理救護員訓練或繼續教育課程之機關或團體包括：各級衛生、消防主管機關，或設有醫療、衛生、消防科系之學校，以及其他經中央衛生主管機關許可之機關或團體。

而義消則應依服勤辦法第9條至第14條分別接受基本訓練、專業訓練、幹部訓練、常年訓練及其他訓練，且訓練單位皆屬消防局。

⑸執掌範圍：鳳凰計畫第1點「目的」載明志工以緊急救護為主；

而義消依服勤辦法第2條則以接受消防指揮人員之命，協助消防工作為主。

⑹經費預算：鳳凰計畫之相關經費由內政部消防署暨各直轄市、縣市消防局編列預算支應，並結合社會資源支援；

惟義消之經費則僅由各級政府編列預算支出。

⑺制服、旗幟與服務證：因鳳凰計畫由內政部依災害防救法所頒佈，因此其制服與旗幟皆由內政部統一訂定，並同時依志願服務法第12條發予志工服務證及服務記錄證。

而義消之制服、旗幟與服務證則由消防局訂定之。

⑻由上述志工與義消之比較可知，此二種人員服務性質與主管機關皆有甚大差異，足見，服勤辦法之適用對象僅限定為義消人員，而志工並不在服勤辦法之適用對象之列，被告以服勤辦法第8條解聘原告，於法顯有錯誤，解聘行為實屬違法。

⒉被告所為解聘之意思表示無法源依據。

查本件原告為志工，志工同為志願服務法第3條所謂之志願服務，當受志願服務法所規範，此為被告訴訟代理人於庭期所承認。

故志工之行為準則應受志願服務法第15條所規範，原告並無違反該條任何義務，自無合法解聘事由存在。

甚且通觀志願服務法、災害防救法以及作為行政契約之一部的鳳凰計畫，皆未有解聘之相關規定，足見，被告所為之解聘意思表示顯無法源依據，被告單方所為之終止契約意思表示顯有瑕疵而違法無效。

⒊由上述志工與義消之比較可知，此二種人員服務性質與主管機關皆有甚大差異，足見，服勤辦法之適用對象僅限定為義消人員，而志工並不在服勤辦法之適用對象之列，被告以服勤辦法第8條解聘原告，於法顯有錯誤，解聘行為實屬違法。

⒋又被告於其中100年6月22日中市消護字第1000021455號函自承：「……二、本局於94年前已將鳳凰志工隊納為義勇消防總隊編制，故陳君94年5月申請加入鳳凰志工隊，除陳君具初級救護技術員資格外，經本局審查符合『義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法』相關規定准予備查時即加入義勇消防總隊，取得義勇消防人員資格……四、經查陳君95年、97年度各該年度服勤時數達200小時以上，然陳君非本局依據『內政部消防署廣結志工參與緊急救護工作－鳳凰計畫：緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消』所遴聘之義消。」

然綜觀被告所附之94年6月7日臺中縣消防局函、簽稿會核單、呈報單、報名表，原告均係以參加「鳳凰志工」為名義，被告94年6月7日函亦僅准予備查原告加入「鳳凰志工」，何來被告所謂經審查符合「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法」即加入義勇消防隊。

則審查程序、內容為何。

被告核准文號為何。

被告均無法提出，顯見於被告94年僅申請參加「鳳凰志工」，並未具備義消身分。

⒌況被告所提出之「義消服務證」，該證件之發證日期為96年1 月1日，如被告所言無訛，為何於被告於94年6月申請加入「鳳凰志工」時，未一同發給原告「義消服務證」，為何相隔兩年，始核發原告「義消服務證」，且被告於上開100年6月22日函中亦否認係依據鳳凰計畫給予原告義消資格，則試問原告之「義消資格」究係於何時、依何方法取得。

⒍是以，原告之所以於96年取得「義消服務證」，乃係被告為辦理保險相關業務，所為之便宜措施，並不當然使原告取得義消資格，此觀原告於97年10月1日始填寫福利互助資料卡即可得知，且該福利互助委員會，包含「鳳凰志工」人員，故原告根本從未申請加入「義消」。

（七）縱認原告為受義勇消防組織訓練演習服勤辦法之規範，但原告並無任何足以影響團隊形象之行為。

⒈生命之星徽章係國際通用救護標誌，並非專屬於鳳凰志工之標誌，舉發人亦表示係「據說」原告係臺中市政府公務員，而非因徽章而認定，係被告自行解讀，無法僅因徽章而確認發言者身分為鳳凰志工。

⑴原告非義消，故無服勤辦法之適用，已陳述如上，縱論原告為義消，原告之行為亦不符合服勤辦法第8條第7款所稱「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」。

查，原告於「motocity重車論壇」所揭露之個人資料及個人圖檔，從未提及原告為被告機關之鳳凰救護志工，原告所使用之代號：「jeep.emt來自豐原重車群」僅可聯想出發表原告是位重型機車或吉普車之愛好者，並無其他代表被告之涵意。

又個人圖像：EMT緊急救護技術員標誌，係名為「生命之星」（Starof life）的國際標誌，屬緊急醫療救護服務系統的國際標誌，該標誌廣泛使用於各國之救護工具或緊急救護人員等相關醫療緊急救護服務。

凡通過緊急救護之專業訓練者而具有緊急救護技術人員身分，縱使未加入鳳凰計畫，仍屬緊急救護服務之一員，而有配戴該標誌之資格，可知，系爭標誌並非專用於被告鳳凰救護志工之徽章，原告使用系爭標誌無法直接指涉自己為鳳凰救護志工之一員，何來影響被告之團隊形象可言。

⑵再者，系爭標誌不是被告消防服制準則規範之消防臂章，且該準則並無規範救護臂章，系爭標誌絕非被告法定規範之徽章，此有內政部消防署電子回函可稽。

又該標誌於市面上各標誌徽章專賣店，或網路拍賣上皆有銷售，此有網路拍賣網站之截圖可稽，益見，系爭標誌之顯露於社會通念上，一般大眾僅得以猜測原告與救護系統有關，無法直接或間接聯想出原告為鳳凰志工，因此不影響被告之消防形象。

⒉原告之網路言論，僅係針對新聞時事之評論與意見表達無涉於被告消防或鳳凰志工救護團隊形象。

⑴查原告於網路上之言論屬原告對於社會周遭環境的意見表達，由內容「郎k阿，那A安捏，那個什麼豹我沒投資、耕讀園我沒去過，槍不是我的，當街砍人的不是我，土地公廟旁的槍也不是我埋的……我何德何能不是我啦」可知，原告係情緒抒發，並以反諷的詞語回應表達治安問題並非原告一人所造成，實無詆毀被告之消防或救護形象，更無影射市府團隊。

況且，身為臺中的居民本就得以對當地治安問題加以檢討評論，針貶時政，策勵改進，若僅因原告具有救護熱忱加入居住當地之鳳凰志工，即禁止原告就居住環境表達心聲與意見，顯然有違鳳凰計畫廣招熱心大眾參與公共服務之精神，更侵害憲法第11條賦予原告之言論自由。

⑵另，原告貼文「菲律賓的尊嚴是你首要考慮嗎？法課勒」「冷涼勒，我知道你硬不久，但怎麼也沒想到你這麼快就軟了」等語，均係原告就當時臺灣發生之外交時事發表內心期待國家能拿出態度，讓國民有尊嚴之意，又網路發言習慣上，一向使用簡短文字，因此一般瀏覽者可明顯知悉原告之發言僅在於評論政府首長外交態度之軟化，針對新聞事實，而無他意，雖原告使用之文字並非含蓄婉轉，卻略顯淺白直接，但顯然亦非帶有攻擊性、仇恨性之極端言語，當屬政治言論之範疇，應受高度尊重。

甚且，原告之言論再再都只是針對國際時事的意見闡述，以及原告自我政治立場之表達，並無舉發人所稱辱罵臺中市長個人或市府團隊之行為，亦無被告所謂市府團隊有自己人打自己人之不良觀感，自無影響被告團隊形象之問題。

足見，原告之網路發言，僅屬單純意見表達，不足以構成服勤辦法中得解聘之事由，被告之解聘意思表示顯然違法無效。

（八）綜上所述，原告並無任何被告所稱在網站上散布不雅不當言論而損及被告形象之行為，而系爭函文應認為其屬於公法上意思表示而使雙方契約關係解消，由於原告並無任何損及被告形象之行為，故被告之解聘亦屬違法之公法上意思表示。

為此，原告依據行政訴訟法第6條第1項確認訴訟，並聲明求為判決：⒈確認原告與被告間之「鳳凰志工」公法上約聘關係存在。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告與被告間成立私法契約。⒈私法契約判斷：⑴志願服務法第3條規定：「本法之名詞定義如下：一、志願服務：民眾出於自由意志，非基於個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，不以獲取報酬為目的，以提高公共事務效能及增進社會公益所為之各項輔助性服務。

二、志願服務者（以下簡稱志工）：對社會提出志願服務者。

三、志願服務運用單位：運用志工之機關、機構、學校、法人或經政府立案團體。」

⑵志願服務法規定志願服務運用單位得自行或採聯合方式召募志工，民眾出於自由意志，非基於個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，可自由決定是否應募，經本局同意其應募，雙方意思表示一致即成立服務契約，其依「廣結志工參與緊急救護工作-鳳凰計畫」應募志工即成為契約之一部分。

⑶依「廣結志工參與緊急救護工作-鳳凰計畫」，其目的、召募對象及救護範圍如下：①目的：為激勵社會大眾秉持「以服務充實人生，用關懷增進溫情」的理念，發揮「助人最樂，服務最榮」的精神，進而擁抱「鳳凰情」，展現「天使心」，踴躍投入志工行列，積極散播服務種子，同為協助緊急救護工作及增進社會安祥而奉獻心力。

②召募對象：凡願提供餘時參與救護工作之社會大眾，確具助人熱忱與服務興趣者，均歡迎踴躍參加。

③救護範圍：初級救護技術員得執行之救護範圍如下：檢傷分類及傷病檢視。

量血壓。

以聽診器量心音、呼吸聲等。

基本心肺復甦術及清除呼吸道異物。

使用口咽、鼻咽呼吸道。

給予氧氣。

止血、包紮。

病患姿勢選定及體溫維持。

骨折固定。

現場病患救出及搬運。

送醫照護。

正常生產接生。

心理支持。

其他經中央衛生主管機關公告之項目。

⑷被告志工召募程序為：（一）公開召募信息。

（二）民眾出於自由意志提出申請。

（三）由本局志工分隊進行申請人員基本資料審查。

（四）通過初審者報請該轄消防分隊核轉消防局核聘，發給聘書、服務證。

⒉原告與被告間之法律關係為私法契約：被告鳳凰志工具備初級救護技術員證照，於各志工分隊協勤，主要任務為協助到院前緊急救護工作，其服勤實為單純之輔助性社會服務，非有報酬性之工作，且加入志工亦出於民眾自願性，綜整（一）、1（1）至1（4）及（一）、2上可知其志工聘用應屬私法之契約關係。

⒊按依最高行政法院94年判字第798號判決見解：「依此服務合約所委託志願者提供之服務內容如涉及公權力之行使者，即屬行政契約，否則應歸類為私法契約。

……，益見被上訴人召募志工參與森林志願服務工作，係採要約與承諾之訂立契約方式為之，且其委託志工從事之服務內容除有關給付行政外，尚涉及干預行政，例如管制巡邏、濫墾盜伐之通報等，應屬行政契約。」

顯示，志工與機關間就屬行政契約或私法契約應視機關委託志願者提供之服務內容有無涉及公權力之行使而為判斷。

經查，原告係依據鳳凰計畫參與志工，該計畫之目的及工作為協助緊急救護工作，緊急救護工作之實施，並非公權力之行使，例如：具有一般救護資格者如醫師、護士，在火車翻覆時，在現場即可實施緊急救護工作，該救護人命的工作，並非公權力的行使。

再觀，原告100年12月7日鈞院準備程序自認：「救護志工不能單獨執勤，一定是跟正規的消防救護員搭配，在從事救護的過程，都是正規的消防員從旁指導，我們站在輔佐的角色，我們並不單獨從事救護勤務。」

更可知，原告所擔任的鳳凰志工不能單獨執勤，其執勤時必須有被告人員之陪同，顯示，原告並非可單獨行使公權力，係非受委託行使公權力，其必須在被告人員的陪同下出勤，其所從事的緊急救護工作，純係輔助性的社會服務，不涉及任何公權力的行使，此與最高行政法院94年判字第798號判決中，森林解說員志工的工作性質尚涉及管制巡邏、濫墾盜伐之通報等干預行政，迥然不同，是以，本件鳳凰志工提供之服務內容並無涉及公權力之行使，應歸類為私法契約。

且機關委託志工從事之服務內容除應有關給付行政外，尚應有涉及干預行政，始應認定為行政契約。

原告爰引最高行政法院94年判字第798號判決見解認為本件屬於公法事件，顯有誤解。

（二）被告對原告不續聘作為非屬行政處分，本無違法之情事；實適逢縣市義消總隊整併，為順利推動志工業務所致。

⒈被告以100年3月21日中市消指字第1000008256號函不續聘原告非屬行政處分。

⑴原告於100年3月2日被民眾檢舉利用上班時間在網站罵政府等情事，本局查證過程如下：①經查該網站為「motocity重車論壇」，其留言內容有「原來臺中治安惡劣是我的關係」等5篇，留言者並附有「緊急救護技術員」臂章之圖片、「中縣豐原重車群」字樣及一張機車騎士相片。

經查緊急救護技術員所配載之「EMT緊急救護技術員」臂章，係製作分發各消防機關具備救護技術員資格之消防與義消志工協勤人員配戴。

另比對停於被告第一救災救護大隊豐原分隊之重型機車與該網站相片一致，陳世河先生亦不否認為其重機。

②本案經被告第一救災救護大隊朱組長錦源與陳世河先生訪談後表示，陳先生認為在該網站發言之內容非會員不得進入觀看，且發言內容屬言論自由，惟有關「緊急救護技術員」臂章之圖片部分，恐有傷害「緊急救護技術員」形象之虞，建議陳先生撤除，而事後該圖片也在建議後移除。

③原告於網站上置放緊急救護技術員圖片，利用該圖片於網站上發表訊息、散布不雅不當言論之行為，上述行為儼然損及被告團隊形象，符合義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定：「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」。

⑵被告以100年3月21日中市消指字第1000008256號函不續聘原告，係適逢縣市義消總隊整併，為順利推動志工業務，建立本局救護良好行象，有效遏止社會大眾對於本局救護人員行象之誤解，進而影響救護觀念之推動，本局就本案以不續聘原告方式辦理，仍基於契約上之權利，單方終止契約之意思表示，其意係終止雙方之服務契約，皆非基於公權力之職權行使，自非屬行政處分，故亦無違法行政處分應予撤銷問題。

⒉為保障被告鳳凰志工協勤安全，被告將鳳凰志工納入義勇消防總隊編制，故原告於94年申請加入鳳凰志工隊，經簽會義消業務主辦科室審查資格後納編為義消，核發聘書及服務證，其遴聘程序及資格、編組、訓練、演習、服勤應符合「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法」規定，故原告係屬義消成員自無疑義。

（三）實務上亦不乏當事人因被解除志工服務資格，進而提起行政訴訟而被高等行政法院駁回案例：原告因於被告所轄之「○○○國家森林遊樂區」中進行解說服務時，言論不當，擅開黃腔，行為輕浮，經遊客制止仍遭拒絕，影響被告形象及聲譽，經被告查訪結果，均屬事實，被告為建立森林遊樂區清新形象，有效遏止社會大眾對被告解說服務品質之誤解，影響生態保育觀念推動，仍由承辦人簽請解除其志工服務資格。

原告提起行政訴訟，結果被高等行政法院駁回，其中原告服勤亦為單純之輔助性社會服務，非有報酬性之工作，原告與被告之關係亦屬私法契約。

（四）本件鳳凰志工計畫係奉內政部消防署88年9月29日88消署護字第88G0131號頒「廣結志工參與緊急救護工作-鳳凰計畫」暨消防法第二十八條辦理，亦符合志願服務法（90年1月20日公布）之相關規定：⒈由前揭鳳凰志工計畫內涵以觀，該志願服務計畫顯非法律授權主管機關制訂之行政命令，亦不是行政機關依其職權為規範機關內部秩序及運作，所訂非直接對外發生法規範效力之行政規則，其公告之目的在於召募，即用於吸引民眾應募，故志願服務計畫公告之性質乃要約之引誘，民眾可自由決定是否應募，志願服務運用單位如同意其應募，雙方意思表示一致即成立服務合約，此鳳凰志工計畫即成為契約之一部分，並發給相關證明。

依此服務合約所委託志願者提供之服務內並未涉及公權力之行使者，參照最高行政法院94年6月9日94判字第798號判決意旨，應歸類為私法契約。

⒉原告於鈞院準備程序陳稱：「（法官問：執行勤務如有違法或不當情況發生是否也等同公務人員的行為？）原告這個我不清楚，救護志工不能單獨執勤，一定是跟正規的消防救護員搭配，在從事救護的過程，都是正規的消防員從旁指導，我們站在輔佐的角色，我們並不單獨從事救護勤務。」

更可知，志工擔任的是緊急救護的工作，其純係輔助性的社會服務，無償而無任何酬勞，不涉及任何公權力的行使，且無任何權利之獲取，僅為提供義務。

原訴願決定略以：「原處分機關自得選擇以締約方式召募志工，形成志工聘用之救護志願服務契約，依此服務契約所委託志願者提供之服務內容並無涉及公權力之行使，應歸類為私法契約」，其認事用法，確屬的論，並無違誤。

（五）本件兩造間成立私法契約，論其性質應為委任契約，委任契約「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」，民法第549條第1項訂有明文，兩造間之志工服務契約，由原告志願參與輔助性的社會服務，無任何對價關係，純係無償，適用私法自治，意思自由之民法原理而為，符合雙方之期待，也符合社會之常情，是以，適用民法關於委任契約之規範，原告亦得隨時終止志願服務契約，而無待於被告之同意，賦予被告終止志願服務契約之權利，亦符合被告機關對於志工管理之利益。

（六）原告起訴狀第9頁固以：「所謂鳳凰志工乃屬於志願性質，並非系爭規定適用對象，此觀鳳凰計畫個人獎勵『凡參與緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消』，鳳凰志工尚須符合上開條件，始得納編為義消，故原告並非義消人員，當然非屬系爭規定之適用對象」云云，其違誤說明如下：⒈經查內政部消防署於88年9月29日88消署護字第88G0131號函製頒「廣結志工參與緊急救護工作-鳳凰計畫」，其第6條實施方式，第（五）項：「頒發「鳳凰志工隊幹部聘書」：各鳳凰志工分隊分隊長、副分隊長由各直轄市暨縣市消防局頒發聘書，隊長、副隊長由內政部消防署頒發聘書，藉以激勵「助人榮己」之士氣。」

既然各直轄市暨縣市消防局僅對各鳳凰志工分隊分隊長、副分隊長頒發聘書，並未及於各志工，則消防局與志工間是否成立契約，猶有疑義，合此敘明。

⒉由該計畫7獎勵「（一）個人獎勵：凡參與緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消」，顯見鳳凰志工，必須⑴參與急救護服務工作滿一年，⑵總服務時數達200小時以上成績優良⑶具有初級救護技術員資格，具備上開三條件，「始得」納編為義消，若未符合上述三條件，並未納編為義消，依原告前揭主張，納編為義消者，始受義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法，而參與服務未滿一年之或服務時數未達200小時，成績不優者，沒有具備初級救護技術員資格者，均未納編為義消，反而不受前揭服勤辦法所規範，顯有違誤。

（七）按依志願服務法第15條第1項第2款之規定，志工應遵守志願服務運用單位訂定之規章，再按義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定，其他不適任或足以影響團隊形象之行為者，聘任機關得解聘之。

依照內政部消防署於88年9月29日88消署護字第88G0131號函製頒「廣結志工參與緊急救護工作-鳳凰計畫」規定，鳳凰志工如具備（1）參與急救護服務工作滿一年，（2）總服務時數達200小時以上成績優良（3）具有初級救護技術員資格，具備上開三條件，得納編為義消，擔任義消受義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法規範，尚未成為義消的志工，當然亦受該服勤辦法之規範，該服勤辦法係屬志願服務運用單位之規章，志工依照志願服務辦法第15條第1項第2款之規定，應受義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法規範，此應無疑義。

退一步言之，縱原告主張其並非義消為有理由，但仍應類推適用前揭服勤辦法之規範，否則，表現良好而納義消者，受義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法，而參與服務未滿一年之或服務時數未達200小時，成績不優者，沒有具備初級救護技術員資格者，致未納編為義消者，反而不受前揭服勤辦法所規範，顯與事理有違，原告之主張，顯有違誤。

（八）本件依服勤辦法第8條第7款之規定處理，於法並無不符，亦無不妥。

茲說明如下：⒈原告主張並無系爭規定「其他不適任或足以影響團隊形象之行為者」，唯就原告之貼文提及「那個什麼豹我沒投資，耕讀園我沒去過，槍不是我的，當街砍人的不是我，土地工廟旁的槍也不是我埋的…我何德何能不是我啦」，其文字間諷剌市府團隊，影射詆毀，確實會造成市府團隊有自己人打自己人的不良觀感，影響士氣，莫此為甚。

⒉其貼文用「法課咧」，其為英文「FUCK」之諧音，一如臺灣之三字經，閱讀人感受如何，可想而知，更且，貼文中，更有「幹幹幹很不願意說但還是要說：冷涼咧，我知道你硬不久，但怎麼也沒想到這麼快就軟了」，所謂「冷涼咧」係臺灣發音，即國語「你媽的」之意，而「硬不久」「很快就軟掉了」之類性暗示之粗話，輔以起頭的「幹幹幹」，這跟滿口檳榔的負面形象，恐怕有過之而無不及，這樣言行的人，來當救護志工，受其服務者之感受如何，這樣偏執，充滿性暗示、粗鄙的文字，顯有不適任或足以影響團隊形象之行為，實可確認。

且原告之貼文，導致民眾投書至市長信箱，質疑被告的成員在上班時間罵政府，導致民眾對於消防局及市府團隊之形象觀感不佳，原告之行為，已構成義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款：「足以影響團隊形象之行為」解聘之條件，被告於臺中縣市合併之後，對原告為不續聘，於法並無違誤。

⒊關於原告之行為，合乎義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款解聘之條件，唯適逢臺中縣市合併，縣市義消總隊因之整併，整併後之臺中市義消總隊復行造冊聘任，就此個案即為不續聘處理。

（九）末查：「按原告之訴，依其所訴之事實，欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

行政訴訟法第107條第3項定有明文。

又按提起行政訴訟，請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。

所指權利保護之必要，乃當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件。

」，此有最高行政法院92年度判字第764號判決要旨可資參考。

按本件原告與被告間純為私法契約關係，原告提起行政訴訟，顯有違誤。

退萬步而言，縱認原告與被告間為公法關係，惟提起行政訴訟，請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。

經查原告於100年12月7日準備程序陳稱：「是第一大隊豐原分隊鳳凰志工隊之志工，不是有給職，擔任這個志工沒有從市政府取得任何有形或無形的利益，沒有薪資或分紅，一些救護必需品等的耗材是消防局提供，沒有什麼提供給志工納為己有的利益，有的就是提供給救護志工就是制服。」

「（法官問：提起本件有何法律上的權利或利益？）沒有。」

直言之，本件志工為無給職，且原告擔任此志工並無取得任何權利，此為原告所自認，亦即，本件原告擔任志工純屬義務的提供，並無權利的獲取，原告就擔任志工與否，並無公法上之請求權，且無受有任何損害，原告提起本件訴訟，顯無權利保護之必要，其提起行政訴訟之訴之要件，既不存在，應得逕以判決駁回之。

（十）又因鳳凰志工人員係參與人命救護之工作，機關編列預算給予基本救護之訓練，使其具有救護人員之基本知識，以供其出勤時可保護自己、救護他人，俾其在面臨危急時，臨危不亂，協助消防弟兄執勤，是以，機關編列預算所提供之訓練乃係國家保護義務的實施，並非權利的享與，原告尚無從以此即主張其參加鳳凰志工有何權利的享與。

（十一）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告100年5月23日中市消護字第1000016913號函、臺中縣消防局94年6月7日消護字第0940007390號函、96年1月15日消救字第0960000679號函、96年3月21日消救字第0960003992號函、97年3月3日消救字第0970003484號函、97年9月12日消救字第0970014004號函、94年5月31日鳳凰志工人員異動報告表、內政部消防署88年9月29日88消署護字第88G0131號函、88年9月21日88消署護字第88G01131號函、原告於MOTO重車論壇發表文章網頁影本、臺中縣消防局鳳凰志工隊報名表、初級救護技術員合格證明證、義勇消防人員服務證、臺中縣義勇人員福利互助資料卡、志願服務榮譽卡、96年上半年福利互助委員會義消鳳凰志工人員自繳會費名單清冊、97年上半年義勇人員福利互助委員會自繳會費名冊、100年2月25日市長信箱信件處理表單、鳳凰計畫書、內政部部長電子郵件信箱回覆原告函詢影本、YAHOO網路拍賣網站之截圖、初級救護技術員訓練課程綱要表、鳳凰志工初級救護技術員訓練經費概算標準一覽表、鳳凰志工與義消人員比較表等件附卷可稽，為可確認之事實。

五、兩造之爭點：原告與被告間是否成立行政契約？鳳凰志工是否為消防法第28條所規定之義勇消防組織？有無義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法之適用？原告於MOTO重車論壇發表文章之行為是否損及被告團隊形象？是否該當義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定之要件？被告能否為本件之解聘行為？茲分述如下：

（一）行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

是若無行政處分存在，即無法向高等行政法院提起撤銷行政處分之訴訟。

此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

故行政處分之法律效果之發生乃基於公權力之職權行使，至於單方終止行政契約之意思表示，固亦以單方行為向相對人直接發生法律效果，但單方終止契約之行為乃行使契約上之權利，並準用民法之相關規定（行政程序法第149條）而發生法律效果，並非基於公權力之職權行使，自非屬行政處分，對其效力如有爭執，應直接向高等行政法院提起確認或給付訴訟以求解決，而非循訴願及撤銷訴訟之途徑救濟。

（二）次按，志願服務法（90年1月20日公布）第1條規定：「為整合社會人力資源，使願意投入志願服務工作之國民力量做最有效之運用，以發揚志願服務美德，促進社會各項建設及提昇國民生活素質，特制定本法。

志願服務，依本法之規定。

但其他法律另有規定者，從其規定。」

第2條規定：「本法之適用範圍為經主管機關或目的事業主管機關主辦或經其備查符合公眾利益之服務計畫。

前項所指之服務計畫不包括單純、偶發，基於家庭或友誼原因而執行之志願服務計畫。」

第3條規定：「本法之名詞定義如下：一、志願服務：民眾出於自由意志，非基於個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，不以獲取報酬為目的，以提高公共事務效能及增進社會公益所為之各項輔助性服務。

二、志願服務者（以下簡稱志工）：對社會提出志願服務者。

三、志願服務運用單位：運用志工之機關、機構、學校、法人或經政府立案團體。」

第4條規定：「本法所稱之主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。

本法所定事項，涉及各目的事業主管機關職掌者，由各目的事業主管機關辦理。

……」第6條規定：「志願服務運用單位得自行或採聯合方式召募志工，召募時，應將志願服務計畫公告。

集體從事志願服務之公、民營事業團體，應與志願服務運用單位簽訂服務協議。」

第7條規定：「志願服務運用者應依志願服務計畫運用志願服務人員。

前項志願服務計畫應包括志願服務人員之召募、訓練、管理、運用、輔導、考核及其服務項目。

志願服務運用者應於運用前，檢具志願服務計畫及立案登記證書影本，送主管機關及該志願服務計畫目的事業主管機關備案，並應於運用結束後二個月內，將志願服務計畫辦理情形函報主管機關及該志願服務計畫目的事業主管機關備查；

其運用期間在二年以上者，應於年度結束後二個月內，將辦理情形函報主管機關及志願服務計畫目的事業主管機關備查。

志願服務運用者為各級政府機關、機構、公立學校或志願服務運用者之章程所載存立目的與志願服務計畫相符者，免於運用前申請備案。

但應於年度結束後二個月內，將辦理情形函報主管機關及該志願服務計畫目的事業主管機關備查。

志願服務運用者未依前二項規定辦理備案或備查時，志願服務計畫目的事業主管機關應不予經費補助，並作為服務績效考核之參據。」

第12條第1項規定：「志願服務運用單位對其志工應發給志願服務證及服務紀錄冊。」

足見，志願服務運用單位，不限於公務機關、學校，尚包括公益性質之私法人或非法人團體，其於運用志願服務人員之前，均應依其需要先擬訂志願服務計畫，不一定送請主管機關及目的事業主管機關備案，惟於召募時，均應將志願服務計畫公告。

又依上開規定，該志願服務計畫顯非法律授權主管機關制訂之行政命令，亦不是行政機關依其職權為規範機關內部秩序及運作，所訂非直接對外發生法規範效力之行政規則，其公告之目的在於召募，即用於吸引民眾應募，故志願服務計畫公告之性質乃要約之引誘，民眾可自由決定是否應募，志願服務運用單位如同意其應募，雙方意思表示一致即成立服務合約，該志願服務計畫即成為契約之一部分，並發給志願服務證及服務紀錄冊，如係集體從事志願服務之公、民營事業團體，並應與志願服務運用單位簽訂服務協議。

依此服務合約所委託志願者提供之服務內容如涉及公權力之行使者，即屬行政契約，否則應歸類為私法契約（最高行政法院94年度判字第798號判決意旨參照）。

（三）經查，本件原告所適用經內政部消防署以88年9月29日88消署護字第88G0131號函備查之「廣結志工參與緊急救護工作－鳳凰計畫」，其內容有：「一、目的：為激勵社會大眾秉持『以服務充實人生，用關懷增進溫情』的理念，發揮『助人最樂，服務最榮』的精神，進而擁抱『鳳凰情』，展現『天使心』，踴躍投入志工行列，積極散播服務種子，同為協助緊急救護工作及增進社會安祥而奉獻心力。」

「二、招募對象：凡願提供餘時參與救護工作之社會大眾，確具助人熱忱與服務興趣者，均歡迎踴躍參加。」

「三、任務編組：1.鳳凰志工分隊：凡認同並響應『鳳凰計畫』，誠心參與志願服務協助推展緊急救護工作者，經參加訓練合格後，每二十人以上即可組織一鳳凰志工分隊，每分隊設分隊長一人，副分隊長一至三人。

各分隊成立後，各直轄市暨縣市消防局應將分隊長、副分隊長、幹部名單及隊員人數建立檔案資料。

……」「五、1.初級救護技術員得執行之救護範圍如下：檢傷分類及傷病檢視。

量血壓。

以聽診器量心音、呼吸聲等。

基本心肺復甦術及清除呼吸道異物。

使用口咽、鼻咽呼吸道。

給予氧氣。

止血、包紮。

病患姿勢選定及體溫維持。

骨折固定。

現場病患救出及搬運。

送醫照護。

正常生產接生。

心理支持。

其他經中央衛生主管機關公告之項目。

2.中級救護技術員得執行之救護範圍如下：初級救護技術員得執行之救護範圍。

血中氧暨心電圖監測。

使用抗休克褲。

灌洗眼睛。

給予口服葡萄糖。

催吐。

周邊血管路徑之設置及維持，並得給予酸林格氏液或生理食鹽水。

其他經中央衛生主管機關公告之項目。」

「六、實施方法：1.頒授「鳳凰志工隊隊旗」：各鳳凰志工分隊分隊旗由各直轄市暨縣市消防局分別頒授；

鳳凰志工隊隊旗由內政部消防署統一頒授；

藉以顯現團隊精神，凝塑團隊意識。

其各類隊旗之樣式由內政部消防署訂定。

2.製發「志工服務證」：各志工均由各直轄市暨縣市消防局自行製發「志工服務證」，藉以識別，並示榮譽，俾以提昇服務品質，其樣式由內政部消防署訂定。

3.製發「志工服務記錄證」：各志工均應依規定申請核發「志工服務記錄證」，各鳳凰志工分隊可依實際需要造冊申請；

藉以瞭解各志工實際參與服務時間，用以考核服務績效，並憑作獎勵表揚之參據。

有關「志工服務記錄證申請暨使用須知」由內政部消防署訂定，記錄證由內政部消防署統一製發。

4.製發「志工服務背心」：各志工均由內政部消防署統一製發「志工服務背心」，藉以突顯服務標誌，廣收服務效果。

……」「七、1.個人獎勵頒發獎狀：凡參與緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消。

……」另原告於本院100年12月7日準備程序審理時自承：「救護志工不能單獨執勤，一定是跟正規的消防救護員搭配，在從事救護的過程，都是正規的消防員從旁指導，我們站在輔佐的角色，我們並不單獨從事救護勤務。

」等語（參見本院卷第116頁），復參酌被告亦以系爭函文解除原告之鳳凰志工服務資格。

足見，被告召募鳳凰志工參與緊急救護工作，係採要約與承諾之訂立契約方式為之，且其委託志工從事之服務內容為隨同編制內之消防人員出勤從事緊急救護工作，雖僅是擔任行政助手且從事行政事實行為，但因涉及給付行政之有關公權力之行使，依照上開說明，自屬行政契約。

被告主張「兩造間成立私法契約」云云，即屬誤解，容非可取。

從而，原告原依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，聲明撤銷系爭函文，與首開說明意旨不符，經本院闡明後，改依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認公法上法律關係存在訴訟，即無不合。

（四）另按，消防法第28條規定：「直轄市、縣（市）政府，得編組義勇消防組織，協助消防、緊急救護工作；

其編組、訓練、演習、服勤辦法，由中央主管機關定之。

前項義勇消防組織所需裝備器材之經費，由中央主管機關補助之。

」又義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第1條規定：「本辦法依消防法第二十八條第一項規定訂定之。」

第2條規定：「義勇消防人員應接受消防指揮人員之命，協助消防工作。」

第8條第7款規定：「義勇消防人員，有下列情形之一者，由聘任機關予以解聘：……七、其他不適任或足以影響團隊形象之行為者。」

顯見，直轄市、縣（市）政府編組義勇消防組織，其目的在於協助消防、緊急救護工作，本件兩造所爭執之鳳凰志工，係被告依照內政部消防署88年9月29日88消署護字第88G0131號函備查之「廣結志工參與緊急救護工作－鳳凰計畫」所招募，且從事之服務內容係隨同編制內之消防人員出勤從事緊急救護工作，即屬上開消防法所規定之義勇消防人員。

此從前臺中縣政府於原告94年申請加入鳳凰志工隊後，即將原告納入義勇消防總隊編制，並核發「義勇消防人員服務證」（參見本院卷第69頁）及使其加入義勇消防人員福利互助團體（參見本院卷第70頁至第75頁）等即可獲得印證。

是原告之遴聘程序、資格及編組應符合消防法第28條規定，並有「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法」規定之適用，應無疑義。

雖前揭鳳凰計畫第7點規定：「個人獎勵：凡參與緊急救護服務工作滿一年之志工，總服務時數達200小時以上成績優良者，得由各直轄市暨縣市消防局頒發獎狀予以鼓勵，其具有初級救護技術員資格者，並納編為義消。」

明定符合一定條件之鳳凰志工，可納編為義消。

惟此僅係有關義勇消防人員內部職務調整及變動條件之規定，該規定所稱之「義消」與「鳳凰志工」，皆屬義勇消防人員，鳳凰志工為消防主管機關依據前揭消防法所為之分類，服務內容係隨同編制內之消防人員出勤從事緊急救護工作，仍屬義勇消防人員之一種，故有前揭「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法」規定之適用。

原告援引上開鳳凰計畫第7點規定，訴稱鳳凰志工並非義消，自無義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法規定之適用，容有誤解，洵非可取。

（五）本件原告在「motocity重車論壇」網站上發表：「……那個什麼豹我沒投資，耕讀園我沒去過，槍不是我的，當街砍人的不是我，土地公廟旁的槍也不是我埋的……我何德何能不是我啦」、「你是哪一國部長？菲律賓的尊嚴是你首要考慮的嗎？法課咧」、「幹幹幹很不願意說但還是要說：冷涼咧，我知道你硬不久，但怎麼也沒想到這麼快就軟了」等語，為原告所不否認，並有上開貼文網頁紙本在卷可稽（參見本院卷第54頁至第56頁）。

其中，「那個什麼豹我沒投資，耕讀園我沒去過，槍不是我的，當街砍人的不是我，土地公廟旁的槍也不是我埋的……我何德何能不是我啦」一語，固有嘲諷臺中市治安敗壞之意，但屬政府施政可受公評之事項，任何人皆可評論之，不應受到約束，是縱認原告此部分行為已涉及「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款所規定「足以影響團隊形象之行為」者，仍應予以免責。

惟原告其餘發表文章所使用「法課咧」、「幹幹幹」、「冷涼咧」、「我知道你硬不久，但怎麼也沒想到這麼快就軟了」等語，其中「法課咧」，為英文「FUCK」之諧音，一如臺灣之三字經，與「幹幹幹」相同，皆屬辱罵他人之低俗粗語；

「冷涼咧」係臺灣發音，即國語「你媽的」之意，亦為粗鄙之語；

而「硬不久」「很快就軟掉了」則有性暗示，皆屬不當之言論。

原告身為市府之救護志工，在網路上發表充滿性暗示、低俗、粗鄙之文字，顯與鳳凰志工係秉持「以服務充實人生，用關懷增進溫情」的理念，發揮「助人最樂，服務最榮」的精神，進而擁抱「鳳凰情」，展現「天使心」之形象不合，是被告認定原告散布不雅不當言論，損及被告形象，已符合義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款規定，乃以系爭函文將原告解聘，尚非無據。

（六）雖原告主張「原告於『motocity重車論壇』之言論、個人資料、個人圖檔，也從未提及原告為被告之鳳凰救護志工，個人圖像雖使用EMT緊急救護技術員圖片，但因原告具緊急救護技術員資格，使用該圖片並無不當，故原告並無使用該圖片於網站上散布不雅、不當之言論行為，更無民眾所檢舉被告成員利用上班時間謾罵政府等之情事。」

云云。

經查，義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款所規定，義勇消防人員，有其他不適任或足以影響團隊形象之行為之情形者，得予以解聘。

條文所稱「足以影響團隊形象之行為」，係屬足以生損害之虞之「抽象危險犯」，不必達於已發生實害之程度，亦不以實際上有具體危險之發生為必要。

本件原告既有上開在網路上張貼「法課咧」、「幹幹幹」、「冷涼咧」、「我知道你硬不久，但怎麼也沒想到這麼快就軟了」等文字之行為，自已該當前揭義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款所規定「足以影響團隊形象」之要件。

是原告訴稱「原告使用系爭標誌無法直接指涉自己為鳳凰救護志工之一員，何來影響被告之團隊形象可言。」

云云，即有誤解。

況且，原告貼文時所使用「EMT緊急救護技術員」臂章之圖片，與被告製作分發各消防機關具備救護技術員資格之消防與義消志工協勤人員配戴之臂章圖案相同，為原告所不爭執，客觀上仍足以與消防人員產生連結，使一般網路使用者得以知悉原告與消防機關之關聯性。

再者，本件係經民眾檢舉始發現，亦有市長信箱信件處理表單附卷可參（參見本院卷第54頁），更足以證明原告之前揭作為確實已發生影響消防團隊形象之效果，否則不會引發民眾對政府機關成員之質疑。

因此，原告之上開主張，要屬其主觀認知，允非可採。

（七）復按，行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」

第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

另民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」

第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」

本件兩造間應成立行政契約，已如前述，依照上開規定，本件亦應有行政程序法第149條準用民法第528條及第549條規定之適用。

是被告以原告在網路上發表充滿性暗示、低俗、粗鄙之文字，足以影響政府消防團隊之形象為由，解除其鳳凰志工之職務，從行政委任契約得隨時終止之角度觀察，亦無不合。

（八）至於被告在系爭函文之主旨欄記載「本局已依規定解聘第一大隊豐原分隊鳳凰志工陳世河君」，與說明欄記載「適逢縣市義消總隊整併，該員以不續聘方式處理」等語，其有關「解聘」與「不續聘」之用語略有不同。

然關於此，業經被告以100年5月23日中市消護字第1000016913號函答覆該局緊急救護科稱：「本函僅係通知內部所屬單位處理方式，因陳員行為確實影響本機關團隊形象，符合義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第8條第7款之解聘情形，又本年3月適逢本市義消總隊整併，故本局以不續聘方式處理，亦屬實質解聘作為。」

等語（參見本院卷第59頁背面），顯有解聘之意思表示。

因此，原告提起本件確認公法上法律關係存在之訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件訴訟，自屬合法，附此敘明。

六、綜上所述，本件被告解除原告有關「鳳凰志工」之資格，於法有據，該兩造間有關「鳳凰志工」之公法上約聘關係業已解消，是原告訴請確認原告與被告間之「鳳凰志工」公法上約聘關係存在，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 杜 秀 君