臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴,392,20120301,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第392號
101年2月23日辯論終結
原 告 阿米奇有限公司
代 表 人 馬修
輔 佐 人 吳珮綺
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 曾惠敏
吳昌澍
上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國100年10月26日台內訴字第1000191619號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣臺中市○區○○路○段158之1號、160號建築物，坐落臺中市○區○○段523、523-1地號土地，屬臺中市都市計畫範圍內之「第二種住宅區」，經被告所屬都市發展局於民國（下同）100年5月26日赴該址進行稽查，查獲原告違規經營飲酒店業，被告審認原告於住宅區經營飲酒店業，已違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，乃依都市計畫法第79條規定，以100年5月26日府授都管字第1000099174號裁處書處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並命其於處分書送達後立即停止使用、恢復原狀。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠依訴願決定書所示，原處分之依據係以被告所屬都市發展局之稽查紀錄表所載「現場營業樓層1樓、設座10桌，消費者約4人，2樓堆置桌椅」及「依現場照片影本4幀即認定原告確為「無陪侍，供應酒精飲料之場所」，而依建築物使用類組及變更使用辦法（100年10月1日施行）認定原告應屬「飲酒店」等，然查，稽查當日原告店內並無供應酒精性飲料予消費者，亦無消費者正在飲酒，此有當日錄影監視畫面轉存之相片可稽，稽查人員未確認消費者究為用餐或飲酒即逕認原告為飲酒店業，亦未給予原告陳述意見之機會，致原告權益受損甚鉅，且不願告知其認定之標準為何，原告不能心服。

又本件稽查日期為100年5月26日，訴願決定適用100年10月1日施行之建築物使用類組及變更使用辦法，已違反法律不溯既往原則。

㈡依內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函文「飲酒店業其營業態樣繁多，除從事經營酒精飲料之餐飲服務外，尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，且其營業時間也都逾正常晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，應屬施行細則第15條第1項第11款後段『其他類似之營業場所』。」

就飲酒店業的態樣提出定義，主要有四個要件：⑴從事酒精飲料之餐飲服務。

⑵歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為。

⑶逾正常晚間休息時段。

⑷對住宅區之居住安寧及公共安全有一定之影響。

然原告除有供應紅酒、白酒及啤酒等微量酒精性飲料及營業時段逾越正常晚間休息時段外，並無上開其餘要件所述之情事，稽查當天既無客人喝酒，更無唱歌、跳舞、表演等行為，何以斷為認定原告所經營之義式餐館為飲酒店業？且若僅以供應微量酒精性飲料及營業時間逾越晚間休息時段作為認定依據，其標準是否過於嚴苛？則坊間如Fridays（美式餐廳）、乾杯（日式燒烤）、快炒店、薑母鴨店等，是否都視應為飲酒店業？㈢另依內政部100年4月6日內授營中字第1000802639號函略以「㈡．．．至是否得依前開細則第15條第1項第11款後段『或其他類似之營業場所』先行以函釋方式據以執行，請作業單位洽本部法規會就法規訂定之體例研處再予辦理。

㈢經濟部商業司公司行號營業項目飲酒店業其定義之營業項目有包括供餐食及飲酒合併經營之行業，其與前開都市計畫法臺灣省施行細則規定之飲食店性質類似，似可歸類於餐館業。

為利地方政府稽查之執行與認定，請本部營建署研擬相關修正之具體建議，函請經濟部商業司予以檢討。」

據此，地方政府自應俟該主管機關研處後，再予以辦理或待經濟部商業司檢討後始可為處分行為，否則中央主管機關尚未確認法規如何適用及其法律效果為何，地方政府機關豈可不待中央主管機關之指示而逕為處分行為，恐與法理有違。

況依前揭函釋意旨，飲酒店係以提供酒精性飲料為主，餐點為輔之營業型態，原告是以餐點為主，酒類為輔，亦非屬飲酒店，此有會計師所作之公司損益表可稽，原告酒料及食材之進項比例相差懸殊，足證原告非屬飲酒店等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：㈠原處分係由聯合稽查小組100年5月26日登載臺中市政府執行院頒公共安全方案聯合稽查紀錄表，查獲本案建築物未經核准擅自使用之違規事實，違反「臺中市都市計畫範圍內之第二種住宅區」限制規定，及違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，爰依都市計畫法第79條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」

予以裁罰。

㈡按內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函解釋：「經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列飲食業（F501）包括：飲料店業（F501030）、飲酒店業（F501050）、餐館業（F501060）及其他餐飲業（F501990），其中飲酒店業除無提供陪酒員外，其營業性質與酒吧業相當類似，不宜認定與都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第12款之飲食店相當，其餘應得視屬該條款規定之飲食店範疇。

按都市計畫法第34條規定：『住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。

』，施行細則第15條第1項規定略以：『住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：第17條規定限制之建築及使用。

．．．舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。

．．．』飲酒店業其營業態樣繁多，除從事經營酒精飲料之餐飲服務外，尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，且其營業時間也都逾正晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，應屬施行細則第15條第1項第11款後段規定『其他類似之營業場所』，故不得於住宅區設置。」

㈢原告訴稱當日稽查人員赴該址進行稽查時，其認定標準為何云云，查被告100年5月26日赴該址進行稽查時，查獲原告於該建築物內違規經營飲酒店業，現場營業樓層1樓、設座10桌、消費約4人，2樓堆置桌椅，此有聯合稽查紀錄表附卷可稽，是以該建築物屬無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所，依據「建築物使用類組及變更使用辦法」附表中建築物使用類組使用項目舉例：「B3酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、小吃街。」

認定原告應屬酒吧（飲酒店），從而，被告以原告於住宅區提供餐飲及飲酒之經營行為，認定原告違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，爰依都市計畫法第79條規定，以100年5月26日府授都管字第1000099174號裁處書處分原告6萬元整，並勒令停止使用及恢復原狀，揆諸首揭法條規定，原處分、訴願決定並無不合，應予維持等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告以原告於住宅區提供餐飲及飲酒之經營行為，認定原告違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，爰依都市計畫法第79條規定裁處6萬元罰鍰，並勒令停止使用及恢復原狀，是否適法？

五、經查：㈠按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」

、「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」

為都市計畫法第34條及第79條第1項所明定。

次按「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。」

為都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款所規定。

又行為時建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表一、「建築物使用類組使用項目表」規定：「．．．酒家（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、酒店（備有服務生陪侍，供應酒類或其他飲料之場所）、特種咖啡茶室（備有服務生陪侍，供應飲料之場所）．．．酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）．．．」另按「依經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列飲食業（F501）包括：飲料店業（F501030）、飲酒店業（F501050）、餐館業（F501060）及其他餐飲業（F501990），其中飲酒店業除無提供陪酒員外，其營業性質與酒吧業相當類似，不宜認定與施行細則第15條第1項第12款之飲食店相當，其餘應得視屬該條款規定之飲食店範疇。

按都市計畫法第34條規定：『住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之安寧、安全及衛生。』

，施行細則第15條第1項規定略以：『住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。

．．．』，飲酒店業其營業態樣繁多，除從事經營酒精飲料之餐飲服務外，尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，且其營業時間也都逾正常晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，應屬施行細則第15條第1項第11款後段『其他類似之營業場所』，故不得於住宅區設置。」

為內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函釋在案。

而內政部上開函釋，係基於其職權所作，與行為時都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則之相關規定意旨，並無不符，自得予以引用。

㈡查原告在坐落臺中市○區○○段523、523-1地號土地上，門牌臺中市○區○○路○段158之1號、160號之建築物，經營「阿米奇義式廚房」飲酒店業，該處位於臺中市都市計畫範圍內之「第二種住宅區」，有位置圖附於訴願卷可稽。

而查原告在系爭地點經營「阿米奇義式廚房」，除供應餐飲外，並有供應啤酒類、調酒類、雞尾酒、洋酒等酒類，營業時間至晚間2點（部落格記載為晚間4點）之事實，為原告所不爭，並有原告於提出訴願理由書所附之價目表（附於訴願卷）及被告執行院頒公共安全方案聯合稽查紀錄表及照片附卷可稽（本院卷第35、80-85頁），堪以認定。

又原告除無服務生陪侍外，其營業項目既以供應酒及餐飲服務業，且營業時間逾正常之晚間休息時段，是原告之營業性質核與行為時建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表一、「建築物使用類組使用項目表」規定之「酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）」類似，自屬都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款所規定之「其他類似之營業場所」，且其營業時間至凌晨為止，已逾正常晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，依都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，即不得於住宅區設置。

原告違反上開規定，被告依都市計畫法第79條第1項之規定予以處分，並無不合。

㈢原告雖主張其為餐飲業，而非飲酒店業，惟按內政部100年4月6日內授營中字第1000802639號函釋規定「飲酒店業其營業態樣繁多，除經營飲酒店性質外，尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，營業時間也都逾正常晚間休息時段，因此其對住宅區之居住安寧及公共安全有一定之影響。」

上開函釋意旨，所稱飲酒店業之範圍，只要其營業態樣為從事酒精飲料之餐飲服務業，即已符合飲酒店業之定義，其店內若尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，亦均屬飲酒店業之營業範圍，並不須兼具有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，始得謂為飲酒店業。

原告主張飲酒店業除從事酒精飲料之餐飲服務外，並須兼具歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，始符合飲酒店業之要件云云，顯係對上開函釋就飲酒店業之定義，有所誤解。

又原告所經營者為飲酒店業，為供應餐食及飲酒混合經營之行業，並不以其酒類或食品之進貨比例多寡，作為認定是否為飲酒店業之標準。

又縱使被告稽查當日，原告未供應酒精性飲料予消費者，亦無消費者正在飲酒，對於原告為飲酒店業之認定，並不生影響。

是原告主張其經營型態係以餐飲為主，提供酒精性飲料為輔，並非飲酒店業云云，尚非可採。

㈣行為時建築物使用類組及變更使用辦法（93年9月14日發布）第2條附表一、「建築物使用類組使用項目表」規定：「．．．酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）」（本院卷第36頁），而100年10月1日發布之建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表一、「建築物使用類組使用項目表」規定：「．．．飲酒店（無陪侍，供應酒精飲料之餐飲服務場所，包括啤酒屋）」（本院卷第37頁）。

本件原告所經營之性質為「供應酒、餐飲之場所」，於原告被查獲時，行為時建築物使用類組及變更使用辦法雖無「飲酒店」之使用項目，但其營業性質與行為時規定之使用項目「酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）」相類似，與100年10月1日發布施行之建築物使用類組及變更使用辦法所規定使用項目「飲酒店」相當，訴願決定雖引用100年10月1日發布之建築物使用類組及變更使用辦法之規定，認屬「飲酒店」，雖有未洽，但原告仍屬經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列之「飲酒店」，認定為都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款所規定之「其他類似之營業場所」，並不生影響，亦無違反法律不溯及既往原則。

㈤又原告營業之性質既為「飲酒店業」，被告據以認定屬都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款所規定之「其他類似之營業場所」，已臻明確，如前所述，並非無法規可資適用及定其法律效果，且內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函釋亦規定飲酒店業之營業性質與酒吧業相類似，而非都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第12款所規定飲食店之範疇。

是原告主張被告應俟該主管機關研處後，再予以辦理或待經濟部商業司檢討後始可為處分行為，於法有違云云，亦不足採。

㈥再按「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」

行政程序法第103條第5款定有明文。

查被告所屬都市發展局於100年5月26日赴該址進行稽查，查獲原告違規經營飲酒店業，有該稽查紀錄表可按（本院卷第35頁），被告審認原告於住宅區經營飲酒店業之違規事實明確，依行政程序法第103條第5款之規定，而未給予陳述意見之機會，並無違法。

㈦綜上所述，原告上開主張，均不足採。

從而，被告依都市計畫法第79條規定，以100年5月26日府授都管字第1000099174號裁處書裁處原告6萬元罰鍰，並命其於處分書送達後立即停止使用、恢復原狀，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
書記官 李 孟 純