臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴更一,15,20120209,2

臺中高等行政法院判決
100年度訴更一字第15號
101年2月2日辯論終結
原 告 蔡許秀枝
蔡永達
蔡永芳
蔡永賢
蔡玉梅
共 同
訴訟代理人 邱基峻 律師
複代理人 林岡輝 律師
被 告 彰化縣彰化市公所
代 表 人 邱建富
訴訟代理人 吳莉鴦 律師
複代理人 張豐守 律師
上列當事人間因農業用地作農業使用證明書事件，原告不服彰化縣政府中華民國98年4月6日府法訴字第0980007585號訴願決定，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第201號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院100年度判字第457號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分關於被告否准原告就其共有坐落彰化縣彰化市桃源段1055地號土地內，分管如附圖所示B部分面積1.1888公頃土地，核發農業用地作農業使用證明書之申請部分均撤銷。

被告對原告就其共有分管如附圖所示B部分所為前項之申請，應依本判決之法律見解作成處分。

原告其餘之訴駁回。

本審及發回前上訴審之訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告之被繼承人蔡江海於民國（下同）96年11月11日死亡，由原告繼承其持分所有坐落彰化縣彰化市○○段1055地號（重測前為彰化縣彰化市○○段79-11地號）土地。

原告蔡許秀枝於97年11月3日向被告申請核發上開土地由原告分管部分之農業用地作農業使用證明書，經被告以上開土地係共有地且施設有地上建物，原告分管區域又分散為數塊，並未集中，不符行政院農業委員會（下稱農委會）97年9月26日農企字第0970153993號函為由，以97年11月21日彰市農業字第0970046337號函予以否准。

原告蔡許秀枝不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以98年度訴字第201號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第457號判決廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：㈠依農業發展條例第39條及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」核發農業使用證明書，並參酌農委會90年7月31日農企字第900010341號函「．．．同條例第37條及第38條明定作農業使用之農業用地，其移轉得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅。

所稱『農業使用』並於同條例第3條有明確定義。

因共有土地之權屬關係較單獨所有者複雜，為保障各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，本會曾多次邀集內政部、財政部、法務部及各縣（市）政府開會研商，以謀適法之措施，經彙整其結論包括：．．．㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；

如有違規情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。

㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。

如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。」

之意旨，只要原告就分管農地未有違規使用，即可辦理核發農業用地作農業使用證明書。

至農委會97年9月26日農企字第0970153993號函意旨，係指共有耕地，原始即無分管約定，惟於嗣後分管約定，每一共有人之分管區域應集中，不得分散為數塊之情形，並不適用本案事實，否則即違反農業發展條例避免農地細分之立法本意，此經最高行政法院100年度判字第457號判決發回意旨闡釋甚明。

準此，系爭土地上之建物（門牌號碼：彰化市延平里岸頭巷3之2號）乃他共有人曾照興所有，並非原告所有，且坐落於曾照興分管之I部分土地上，並非原告所分管之系爭農地，此參諸原告於原審所檢附之證明書自明。

且該建物乃曾照興依法取得建築執照、使用執照之合法農舍，並非「違法施設建物」，亦有使用執照及建物執照可稽。

從而，本件原告確無違反農地農用之規定可言，被告自應核發農業用地作農業使用證明書。

㈡系爭農地仍繼續作農業使用，屬分管不分割之利用型態，原告未能就系爭農地獲得其他實質利益，符合農業發展條例之租稅優惠目的，不應負擔高額稅捐：1.按農業發展條例就「農業用地」持續作農業使用予以租稅優惠，其目的除鼓勵農作外，主要亦基於實質課稅原則之考量，即繼承人就繼承農地繼續為農業使用，因土地潛在利益並未實現，不宜將未實現利益加計課徵高額稅負，避免加重繼承人的稅捐負擔。

茲因原告係與其他人以分管方式使用農地，農地既未分割，原告即欠缺轉讓他人或轉換為其他使用方式而實現利益之可能。

相較於已實際分割而產權明確之農地，可任意轉讓或為其他使用之型態，系爭分管農地應更符合農業發展條例之鼓勵農用之租稅優惠意旨。

2.依被告所述，土地核發農業用地作農業使用證明，農地農用應以繼承時為準，今已無法證明云云。

然查，有關系爭土地繼承時之使用狀態，依鈞院98年度訴字第201號判決理由八所載：「原告繼承後．．．該2部分雖仍作為農業使用，此為被告所不爭」，即原告繼承時之土地使用，已經鈞院及被告認定確供農業使用。

若依被告所言，農地農用以繼承時為準，系爭土地即應符合核發農業用地作農業使用證明之要件。

被告質疑原告100年6月7日庭呈照片之證明力，原告既已提出系爭土地農用照片供核，被告如對土地農業使用現況有爭議，自應儘速會同原告現場勘驗。

㈢被告稱最高行政法院判決發回意旨，不能適用本案共有人97年8月26日新訂立分管契約之事實云云。

惟最高行政法院判決發回意旨，係指摘農委會97年9月26日農企字第0970153993號函造成本有農業使用租稅優惠之共有人，因購買其他人持分，不能享受優惠之不合理現象，自不應援用等情。

再參諸鈞院98年度訴字第201號判決理由八所載：「原告繼承後，於97年8月26日與其他土地共有人訂立新分管契約並公證，分管部分為B及K部分」，該判決經上訴後發回，足認該新訂立分管契約之事實，已為原審及最高行政法院考量審酌，並無疑義。

退步言，系爭土地縱有原共有人應有部分經法院拍賣並由吳浤景拍定屬實，依鈞院100年12月13日準備程序筆錄，證人曾照興及吳浤景證稱系爭土地確有分管契約存在，即知悉有分管契約，則吳浤景亦需受分管契約之拘束（參司法院釋字第349號解釋），該拍賣行為既屬法院強制執行，與系爭土地農用認定無涉，被告執以質疑本案農用情形，即屬無據。

㈣依鈞院100年8月15日現場勘驗，就第三人建物說明如下：1.系爭土地門牌號碼為：「彰化市延平里岸頭巷3之2號」之建物乃他共有人曾照興所有，並非原告所有，且坐落於曾照興分管之I部分土地上，並非原告所分管之系爭農地，前已述明。

2.另門牌號碼岸頭街5號之建物，其所有人為曾正雄，此由行政執行署拍賣通知書即可得知。

另該建物依常理應不致越界侵害其他分管人權益；

且由現場之石綿瓦圍牆觀之，與該建物有相當距離，故單憑被告所提出之套繪圖，尚不能證明該建物有部分位於原告分管土地上。

㈤系爭土地編號K部分之圍牆係屬合法農業設施：按農業發展條例於89年1月26日修正公布，嗣農業用地作農業使用認定及核發證明辦法於89年7月26日訂定發布並自發布日施行（92年11月28日修正）。

可知於農業發展條例89年1月26日修正公布施行前，並無所謂核發「農業用地作農業使用證明書」之制度。

系爭土地編號K部分之圍牆，於被繼承人71年11月17日向訴外人周李季女購買時即已存在。

該圍牆係為防止竊賊而設，於面臨農路邊界予以區隔，屬農業經營之必要範圍。

且原告與原地主於71年成立買賣契約時，係約定以圍牆內之土地為標的，並未包含圍牆。

又該圍牆既興建於89年之前（此從該圍牆現場斑駁敗壞，迄今均未曾改良修補之情即可得知），自不能以嗣後之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」溯及既往質疑該圍牆設施之合法性。

退步言之，縱認該圍牆已隨同土地為原告所買受，然依農委會89年11月23日農企字第890010406號函意旨，亦非不能補正。

相較於屏東縣政府對蘇嘉全農舍一案之圍牆、車庫及涼亭等，均強調合法農用，可知地方政府係採從寬認定；

然本件被告卻對一般百姓仍作農業使用之系爭土地，僅因面積狹小之曬場、圍牆，反而認定非法而不能核發農地農用證明，其間天壤之別，利益衡量顯然失衡。

㈥系爭土地編號K部分之水泥地及編號B部分均係供農業使用：按「本條例用辭之定義如左﹕．．．農業用地：指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。

．．．耕地：指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。

農業使用：．．．並實際供農作、森林、養殖、畜牧及設置相關之農業設施或農舍使用而未閒置不用者。」

為行為時農業發展條例第3條第10款、第11款、第12款所明定。

是無論作農作、森林、畜牧，均屬合法農業使用之態樣。

系爭土地係栽植果樹、牧草用途，並非「造林」，更未閒置不用，即無被告所援引農委會林務局89年12月7日林政字第891623230號函所謂造林比例之適用。

又系爭農地種植果樹、牧草，並有聘僱訴外人楊金木協助整理，係供農業使用，茲陳報原告對楊金木（果園整理人）之匯款單，證明原告僱工整理果園，係屬真實，亦有楊金木於100年10月11日於鈞院作證屬實。

至鋪設水泥部分，係作為牧草收成時曬場之用及方便農械進出之使用，並無作為其他非農業用途，亦係與農業不可分離之設施。

至被告所援引之農委會97年5月22日農企字第09701270898號函，係指現場鋪設有非農業經營必要之柏油、水泥等情，茲與本案事實不同，自不能比附援引甚明。

㈦由測量公司成果圖所載，系爭土地B編號佔12/90約11,888平方公尺（即1.1888公頃），K編號佔12/105約10,189.71平方公尺(1.018971公頃)。

原訴之聲明分別誤載為B編號1.88公頃及K編號1.01897公頃，應予更正。

次查，系爭土地舊分管圖是人工手繪，從左邊開始編號；

新分管圖是經共有人確認後，利用地籍圖以電腦繪圖，從右邊開始編號。

惟不論手繪或電腦製圖，其位置與面積都不變。

原先分管位置編號是由下而上，之前的B是現在的K，第2次申請時訂立新的分管契約書，由上而下重新編號，應以100年8月11日行政訴訟聲明變更暨陳報狀所附擬分割圖之編號為正確的編號。

因原告起訴主張系爭土地因屬農業用地，應核發農業使用證明書，故分管區域之面積數據雖有如上輕微誤載情形，應不影響系爭土地農業使用之認定等情，並聲明求為判決：⑴原處分及訴願決定均撤銷。

⑵被告應核發原告等五人公同共有坐落彰化市○○段79-11地號土地上如97年8月26日土地分管契約編號B（面積1.1888公頃）、編號K（面積1.018971公頃）所示部分土地之農業使用證明書。

三、被告則以：㈠按「本條例用辭定義如下：．．．農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。

㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。

㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。

．．．農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。

但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」

、「依前2條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。

農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」

分別為農業發展條例第3條第10款、第12款及第39條第2項所明定。

次按「．．．同條例第37條及第38條明定作農業使用之農業用地，其移轉得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅。

所稱『農業使用』並於同條例第3條有明確定義。

因共有土地之權屬關係較單獨所有者複雜，為保障各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，本會曾多次邀集內政部、財政部、法務部及各縣（市）政府開會研商，以謀適法之措施，經彙整其結論包括：㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；

如有違規情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。

㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。

如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。

．．．」亦為農委會90年7月31日農企字第900010341號函所釋。

另依農委會96年8月29日農企字第0960147936號函示意旨：「查共有農業用地之共有人為申請其持分部分土地之農業用地作農業使用證明書時，該共有農業用地倘有部分違規使用情事，應檢附全體共有人之分管契約書，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事，為本會90年7月31日農企字第900010341號函釋（諒達）所明示，其目的在於兼顧法律規定之前提下，保障各共有人之權益。

另參酌耕地分割執行要點之規定，依農業發展條例第16條第1項第4款申請分割之共有耕地，其分割後之土地宗數不得超過共有人數，故分管契約之分管區域數亦應不得超過共有人數，始為合理。

換言之，每一共有人之分管區域應集中，且不得分散為數塊。」

準此，土地共有人申請核發其持分部分土地之農業用地作農業使用證明書，必須提出共有人之分管契約書，分管位置不得分散為數塊，且符合作農業使用之認定基準。

經查：1.原告固於鈞院100年6月7日準備程序庭提出照片7紙，以證明其分管位置作農業使用。

被告雖對該照片之形式真正不否認，然照片所示之果樹、牧草數量不多，有夾雜在樹叢及草叢中，是為自然生長或人工種植？非無疑義。

又原告所指果樹及牧草是否確實種植於分管位置之土地上？原告申請被告核發農業用地作農業使用證明之目的，係為減免遺產稅，此經原告於鈞院前審98年9月3日準備程序庭陳述在卷，則依遺產及贈與稅法第17條第1項第6款規定，應以繼承時農業用地是否作農業使用證明為其基準時點，此有農委會90年12月4日(90)農企字第900163216號函闡示「查民法第1147條及第1148條分別明定『繼承，因被繼承人死亡而開始。』

『繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。』

準此，被繼承人死亡時，繼承即已發生，被繼承之土地是否符合農業發展條例施行細則第2條第1項或第2項之規定，應以繼承發生時之土地使用分區為準。」

即以原告之被繼承人蔡江海於96年11月11日過世時，系爭土地是否作農業使用，為核發農業用地作農業使用證明之基準時點。

惟原告並未舉證證明其於繼承時，系爭土地確為農業使用之證明供被告審核，原告雖主張有分管協議，然經被告會同原告於97年11月12日至現場履勘，系爭土地廣大，部分土地上種有樹木，但大部分土地係雜草叢生，根本無法看出原告主張之分管正確位置，無從判斷原告於繼承系爭土地時，該分管位置是否作為農地農用。

是本件原告請求核發農業用地作農業使用證明，自屬無可准許。

2.最高行政法院發回意旨略以：「至農委會97年9月26日農企字第0970153993號函所指『分割之共有耕地，其分割後之土地宗數不得超過共有人數，故分管契約之分管區域亦應不得超過共有人數，始為合理。

換言之，每一共有人之分管區域應集中，且不得分散為數塊。』

應係指共有耕地，原始即無分管約定，惟於嗣後分管約定，每一共有人之分管區域應集中，不得分散為數塊。

而系爭耕地，上訴人之被繼承人蔡江海原即有12/105之持分，並與其他共有人約定分管部分為B部分，嗣於83年11月1日再向訴外人即共有人許經濤買受同土地12/90之持分，分管部分為K部分，因而分管之B、K二部分，並非緣自原始共有土地於分管後所致，倘依原判決所認，因分管區域分散數塊，即不予核發農業用地作農業使用證明書，豈非造成原各持有共有耕地之所有權人，已符合作農業使用之租稅優惠，嗣後於其中一共有人向另一共有人購買其持分後，反就該二部分全部不能取得優惠之不合理現象，此殊非農業發展條例避免農地細分之立法本意。」

云云。

推敲最高行政法院發回意旨，應是肯認「原始即無分管約定，惟於嗣後分管約定，每一共有人之分管區域應集中」之論點，並非指責農委會97年9月26日農企字第0970153993號函示內容有違法，是對「原共有人依分管契約作農業使用，原得申請核發農地農用證明，卻因嗣後向共有人購買應有部分，造成分管位置不集中，反而無法取得農地農用證明」，認為有違反農業發展條例避免農地細分之立法本意。

從而依最高行政法院判決意旨，蔡江海生前原分管B部分，嗣因另向共有人許經濤買受其應有部分，而繼受許經濤之分管位置K部分，造成分管位置分散結果，此雖不可歸責於蔡江海，如蔡江海分管之二部分如均符合農業使用，當然均可以取得農地農用證明書。

然蔡江海過世後，原告於97年8月26日即與其他共有人另訂新的分管協議書，依農委會96年8月29日農企字第0960147936號函示意旨，原分管協議書即已失效、不存在，應視為原無分管約定，原告約定之分管位置仍應集中，方得申請核發農地農用證明。

惟原告分管位置卻分散為二，被告因此駁回原告之申請，並無違誤。

㈡又縱認原告得以97年8月26日之分管契約書分管位置為申請農地農用證明之依據。

惟按：「查『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。』

、『因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。』

分別為民法第758條及第759條所明定。

有關共有農業用地部分共有人之應有部分移轉與第三人，自應依法辦理不動產物權變更登記，始生效力。

至前土地共有人間所訂定之分管契約書對於受讓人縱使具有拘束力，但當事人既已變更，該分管契約書自應隨同辦理當事人變更，始符名實。

準此，共有農業用地之共有人申請農業用地作農業使用證明書，如需檢附分管契約書時，仍應以土地登記簿所載之共有人所簽署之分管契約書為準。」

（參農委會93年7月12日農企字第0930132447號函）復按「應有部分經讓與第三人，該第三人因善意而不受分管契約之拘束，分管契約亦將因而歸於消滅。」

（見謝在全，民法物權論上冊第594頁）原告係以97年8月26日之分管契約書分管位置為申請農地農用證明之依據，該分管契約公證書以為證明系爭土地有分管約定，然原共有人「黃德懋」之應有部分，已於98年10月23日經法院拍賣，由「吳浤景」拍定，並於98年11月3日辦妥所有權移轉登記，揆之前揭說明，原告提出之97年8月26日之分管協議書已因「黃德懋」之應有部分讓與「吳浤景」而歸於消滅，原告再執該已消滅之分管協議書以為申請農地農用證明，亦屬無據。

又原告於97年8月26日與其他共有人簽訂分管契約，依農委會90年7月27日農企字第900136762號函意旨，固無不可，惟對照該分管契約書與原告之被繼承人與其他共有人於83年4月21日簽訂之分管契約書，兩者分管位置圖並不相同，分管區域亦有不同，然原告既已變更分管區域，且分散二處，顯與農委會96年8月29日農企字第0960147936號函示意旨有違。

㈢本件原告前後3次提出申請農地農用證明，第一次係於97年8月間申請，第2次於97年9月3日再次提出申請，第3次則於97年11月3日提出申請。

被告於收件後，因原告主張之分管位置係分散於二處，為求慎重乃專案請示彰化縣政府，該府再請示主管機關農委會，該會於97年9月26日以農企字第0970153993號函，略以：「每一共有人之分管區域應集中，且不得分散為數塊．．．宜請查明後依本會90年7月31日農企字第900010341號函釋規定，本於權責核處。」

故被告於97年11月12日至現場會勘，會勘單位農業課之會勘意見為「依農委會農企字第0970153993號函示辦理」、工務課之會勘意見：「依農委會函規定辦理」，因此被告依農委會上開函示內容駁回原告之申請，而未就有無農地農用作實質之判斷。

至原告主張被告於鈞院前審已自認系爭土地有作農地農用云云。

惟按：「按『行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據．．．』、『前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。』

為行政訴訟法第133條前段、第134條所規定。

是當事人縱於撤銷訴訟中為自認，行政法院非可逕依其自認認定事實，仍應調查其他必要之證據，以查明其自認內容是否真實。

如調查結果，該自認與事實不符，自不得依該自認裁判。

準此，當事人於訴訟外自承之事實，更須調查其他必要證據，非可逕採為裁判之唯一證據。」

（最高行政法院92年度判字第919號判決參照）。

查系爭土地範圍遼闊，兩造雖曾至現場會勘，但現場有有價值之樹木，也有自然生成之樹木及雜草，然只有原告蔡許秀枝之代理人謝永芳切結指界，未經地政機關會同測量，被告無法判斷原告主張之分管位置之正確地點，又如何能確知系爭土地是否農地農用？依前揭最高行政法院判決意旨，自無法僅依被告於鈞院前審之訴訟代理人自認即認定系爭土地確實有農地農用情形，仍應調查其他必要證據，以判斷有無農地農用情事。

㈣就原告分管位置B部分土地之使用現況，是否符合農地農用？1.原告分管位置B部分土地上，有部分土地種植有一些龍眼、楊桃等果樹，其餘則生長有雜木及不知名植物，此經鈞院勘驗在卷，並有照片附卷可參。

2.依農委會林務局89年12月7日89林政字第891623230號函：「有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種，且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活率在百分之70以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本局認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱森林之使用。

又本局已將龍眼、橄欖列為造林樹種，但限以林業方式經營。

另荔枝、梅樹與生產木材為主樹種單列或均勻混植每公頃600株以上亦視同完成造林（詳如附造林樹種及伐期表），是以林業用地部分種植造林樹混植其他果樹作物，其多年來並未破壞水土保持及生態環境者，仍應在符合上揭原則下，始得認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱森林使用。」

另依農委會91年3月7日農企字第0910110875號函略以：「依據非都市土地使用管制規則之規定，農牧用地容許作林業使用；

又依據內政部營建署91年2月26日營署都字第0910009915號函略以：『按都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定，農業區之劃定係為保持農業生產，而該條文並未就農業生產之範圍加以限制。

是以如符合貴管相關法令，且都市計畫書亦未有禁止之規定，農業區應可供農、林、漁、牧業作為生產使用。』

另依據本會林務局89年11月22日89林政字第891622926號函釋略以：『有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種，且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活率在百分之70以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本局認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱之森林之使用．．．茲再補充說明如未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林。』

綜合前開規定，都市計畫區農業區土地（如該都市計畫書並無禁止作林業使用之規定）或非都市農牧用地，其利用現況屬天然林木之林業成長原始狀態，符合本會林務局前開『天然林木覆蓋良好』，則可視同完成造林，並符合森林使用之認定基準。」

又農委會以100年8月9日農企字第1000147291號函覆彰化縣政府就「有關貴府函詢特定農業區及山坡地保育區農牧用地、林業用地作『植生』、『造林』及『閒置不用』如何認定疑義案」，指示：「查旨揭特定農業區及山坡地保育區農牧用地、林業用地依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條規定，皆屬農業用地之範疇，於容認其農業使用（如農作或森林使用等）尚無差異。

復依非都市土地使用管制規則之容許使用項目及許可使用細目規定，農牧用地及林業用地之林業使用，亦皆可『造林』使用。

至造林如何認定一節，依據本會林務局89年11月22日89林政字第891622926號函釋略以：『有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種，且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活率在百分之70以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本局認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱之森林之使用．．．茲再補充說明如未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林。』

針對『植生』及『閒置不用』之認定，查前開核發證明辦法第5條第l款已明定：『農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。』

亦即核發農業用地作農業使用證明書，應就該筆農業用地現況是否作上開規定之使用而定，另本會曾於91年7月17日農企字第0910137624號函釋，所謂『植生』係指人為種植草類、灌木及喬木等植物，並有經營管理之事實，以防止土壤之流失及沖蝕，而有涵養水源等水土保持之功能者而言，併請參酌。」

有上開函文可參。

3.本件原告雖主張有聘請證人楊金木負責巡視、管理分管土地云云，並舉證人楊金木以證明有經營管理之事實。

惟依證人楊金木於鈞院證稱：「（問：證人至系爭二塊土地作何事？）先巡視再工作」「（問：工作內容為何？）種植水果、牧草」「（問：系爭二塊土地上的牧草是自然長成或人工種植？）是我種植的」「（問：大棵的果樹是否為證人所種植？）不是我種植的，但是我在管理、整理及採摘」「（問：系爭二塊土地上除有果樹、牧草、雜木外，有無其他？）尚有藥草，食用它治療尿酸」「（問：藥草是野生的或是何人種植的？）是我種植的」「（問：證人如何管理系爭二塊土地？）有時須先開路始可進入」「（問：多久噴灑一次農藥？）無噴灑農藥，是供人食用」「（問：水果有無採收？）水果吃不完，有的有採收，有的沒有採收則自然落地」「（問：水果有無採收買賣？）無，僅供自己食用」「（問：牧草多久採收一次？）不一定，較冷時，牧場養羊的人會來買牧草」「（問：何人接洽買賣牧草？）我自己接洽，但收入我沒有拿給老闆，算我的」「（問：種植藥草的收入是證人的，或老闆的？）藥草是我種植的，供自己食用治療尿酸」「（問：牧草是種植於有圍牆的原告分管位置K部分土地，或上面的B部分土地？）上面沒有，僅種植於下面有圍牆的土地」「（問：證人所述之意，是否上面土地（即原告分管位置B部分）沒有種植牧草？）該土地有的有長，有的沒有長」「（問：上面土地的牧草是否為天然長出，而不是證人所種植的？）是」「（問：如證人所述，牧草採收收入是證人的，水果未採收買賣，則老闆的收入為何？）蔡江海僅請我將其土地顧好，是我自己私下買賣」云云。

由證人上開所述，原告分管位置K部分土地上的牧草係伊種植，並出售，而B部分土地上之果樹既屬天然生成，非人為種植的果樹，依證人證述內容，及B部分土地之林木生長情形等客觀事實，實無法證明原告有實際經營管理B部分土地之農地農用行為。

4.參酌上開函文意旨，以本件原告就分管位置B部分土地之使用現況固植有龍眼及楊桃等果樹，但種植數量不多，而其他自然生長之雜木又夾雜雜草，似不符合「天然林木覆蓋良好」之基準，是否符合農地農用，顯非無疑。

㈤就原告分管位置K部分土地之使用現況，是否符合農地農用？1.原告分管位置K部分土地上，種植有牧草、雜木等，且以圍牆將分管位置區隔，經鈞院勘驗在卷，並有照片附卷可參。

2.惟查，原告於圍牆內，除種植牧草外，尚於土地上鋪設水泥地面，依農委會97年5月22日農企字第09701270898號函示意旨：「查作農業使用之農業用地得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅，為農業發展條例第37條及第38條所明定，其立法目得係以賦稅減免之優惠措施，獎勵農業用地作農業使用，以落實農地農用政策，並維護農業生產資源。

又農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條明定：『農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用．．．現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。

現場鋪設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者．．．』其意旨係因農業用地上堆置與農業經營無關之砂石、廢棄物或鋪設柏油、水泥，確已影響農業之經營，並破壞農業資源之永續利用，故不宜予以賦稅減免優惠之獎勵。

本案土地鋪設有水泥地面，為達到前開享有賦稅減免優惠之目的，雖於該水泥鋪面上覆土40公分，然該土地鋪設有水泥地面之事實仍然存在，與前開規定有違，故不宜核發農業用地作農業使用證明書。」

原告在分管位置K部分設置有水泥路面，似不符前開函文意旨。

3.又原告分管位置K部分，與其他共有人之分管位置間，築有圍牆為界，原告主張該圍牆是於83年11月1日購買該部分土地時，其前手即已興築云云，惟依內政部營建署89年12月12日89營署建管字第47774號函示：「依據行政院農業委員會89年11月23日農企字第890010406號函送『研商農業發展條例辦理核發農地農用證明相關執行問題』會議紀錄第2案決議㈡有關農業用地上興建圍牆部分：『⑴修法前已興建之農舍圍牆，於法定基層建築面積範圍內，應准予補辦雜項執照後，或依其使用執照上登載已提出圍牆竣工圖，據以辦理查核發給農業用地作農業使用證明。

⑵農業用地周邊，原則上不得興建與農業經營無關之圍牆，惟因基於農業經營管理之特殊需要，有須於農業用地周邊興建圍牆者，各縣市政府應將其視同農業、畜牧及養殖設施之一部分而併同容許申請案辦理。』

明示在案。

是有關農舍之圍牆應以不超過法定基層面積範圍為限，至屬農業、畜牧及養殖設施之一部分而併同容許使用申請案辦理許可之圍牆，且非屬農業發展條例第8條第3項定得免申請建築執照者，得檢附農業主管機關核可之文件申請雜項執照。」

查K部分土地上之圍牆非屬農舍圍牆，至是否屬農業經營管理特殊需要而有興建之必要，此應由原告負舉證責任，如為與農業經營不可分離者，應依農業用地容許作農業設施使用審查辦法之規定，輔導興建農業設施，始之合法化，始得認定符合農地農用（見農委會95年3月7日農企字第0950111326號函、95年6月21日農企字第0950132666號函）。

又按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。

但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。

本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」

、「農業用地有下列情形，且無第六條及第七條所定情形者，認定為作農業使用：．．．二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：（一）容許使用同意書及建築執照。

但依法免申請建築執照者，免附建築執照。

（二）農業設施得為從來使用之證明文件。」

、「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：．．．三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」

分別為農業發展條例第8條之1第2項及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第2款、第7條第3款定有明文。

準此，農地申請農用證明，農地上如有農用設施，自應由申請「農業用地作農業使用證明」者「檢具相關證明文件」，否則即「不得認定作為農業使用。」

K部分土地上之圍牆及水泥非屬農舍圍牆，原告欲申請農業用地作農業使用證明，須證明該圍牆及水泥係符合農業發展條例第8條之1第2項但書得免申請建築執照之農業設施，或依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第2款規定提出「容許使用同意書」及「建築執照」二種證明文件，惟原告均未提出。

況且原告陳稱該圍牆係作防止竊賊而設，可見其非屬農業設施。

4.原告又主張：該圍牆是向前手購買該部分土地時，即已存在云云。

惟按：「查非都市土地使用管制規則第8條明定『土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。』

惟依農業發展條例第3條第12款有關農業使用之定義『指農業用土地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。』

故從來使用並不等同於農業使用，應無疑義。

二、又農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條明定『農業用地有下列情形，且無第6條及第7條之情形者，認定為作農業使用：．．．農業用地上興建有農舍或施設有農業設施，並檢附合法證明文件者。』

所稱合法證明文件應包括農業發展條例第8條之1第2項所規範之容許使用及建築執照。

且該項但書亦有明文規範得免申請建築執照之要件。

換言之，縱使該建築物得為從來之使用，仍應符合前開條項之規定，始得核發農業用地作農業使用證明書。

綜上，有關農業用地上有未經申請核准興建之農業設施，仍請依本會95年3月23日農企字第0950010504號函釋(諒達)規定，輔導補辦容許使用，始符合法令規定。

至所稱農舍，仍應依農業發展條例第18條、農業用地興建農舍辦法及實施區域計畫地區建築管理辦法等法規所規範之要件申請興建者，始符合農舍之定義。」

（參見農委會95年6月21日農企字第0950132666號函）。

是縱使K部分土地周圍所興築之圍牆，係原告之被繼承人向前手買受土地時即已興築完成，然依前揭函示意旨，仍須有合法證明文件，方得認為符合農地農用之規定，不得以該圍牆是原告之被繼承人之前手所興建，即遽認原告無違規使用。

5.被告以彰化縣政府地政處之地政查詢系統與Google圖面套繪結果，發現原告分管位置K部分西側有部分建物占用，原告主張西側部分之建物有無占用其分管位置無法確認，惟該占用之建物是否位於原告分管位置上？既存有爭議，原告即應就其分管位置上並無建物、無非法使用乙節負舉證責任。

另原告所提法務部行政執行署彰化執行處函有關曾正雄部分，其分管位置在編號H，並非被告主張套繪有建物占用之位置。

㈥請求調查證據：請求向農委會函詢該會97年9月26日以農企字 第0970153993號函文之法律依據為何？如依此次最高行政法 院之發回意旨，上開函示內容是否應變更？茲因農委會為被 告之上級機關，被告為本件行政處分必須受農委會上開函文 之限制，為此請求鈞院函詢農委會等語，資為抗辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：系爭土地編號B、K部分，是否為農業用地作農業使用？原告請求被告核發系爭土地中97年8月26日土地分管契約編號B（面積1.1888公頃）、編號K（面積1.018971公頃）所示部分土地之農業使用證明書，是否有理？

五、經查：㈠按「本條例用辭定義如下：．．．農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。

㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。

㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。

．．．農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。

但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」

、「依前2條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。

農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」

分別為農業發展條例第3條第10款、第12款及第39條所明定。

次按土地地籍係按宗編號，依每一編號登記管理（參照土地法第40及36條）。

其為農業用地者，為鼓勵持續作農業使用，農業發展條例設有不課徵土地增值稅、免徵遺產稅、贈與稅、田賦之優惠規定（第37及38條），以農業用地移轉或繼承時作農業使用為要件，自須每宗地號之農業用地均作農業使用，始與優惠要件相合致，得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書，以利申辦賦稅優惠。

另按「．．．同條例第37條及第38條明定作農業使用之農業用地，其移轉得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅。

所稱『農業使用』並於同條例第3條有明確定義。

因共有土地之權屬關係較單獨所有者複雜，為保障各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，本會曾多次邀集內政部、財政部、法務部及各縣（市）政府開會研商，以謀適法之措施，經彙整其結論包括：㈠請共有人依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化。

㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；

如有違規情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。

㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。

如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。

．．．」亦為農委會90年7月31日農企字第900010341號函釋在案。

準此，主管機關農委會為保障農地各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，業已酌情放寬核發農業用地作農業使用證明書之規定，共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，農地共有人可依規定申請核發農業用地作農業使用證明書。

㈡又按農業發展條例第37條、第38條之規定，乃以農業用地移轉或繼承時，為鼓勵農業永續發展，對仍作農業使用，賦與不課徵土地增值稅或免徵遺產稅之優惠，從而倘符合仍作農業使用，即與優惠要件相符，自得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書，至農業發展條例第16條第2項規定共有耕地，分割之宗數，不得超過共有人人數，乃係因土地經分割登記後即為各權利人單獨所有，為避免農地細分，故以法律限制共有人就農地之處分權能。

二者立法之目的，顯有差異。

況共有之農地分管乃土地共有人間共同對於土地之管理方式達成合意之私法協議，自不生類如申請分割登記而可能造成農地細分之問題。

至農委會97年9月26日農企字第0970153993號函所指「分割之共有耕地，其分割後之土地宗數不得超過共有人數，故分管契約之分管區域亦應不得超過共有人數，始為合理。

換言之，每一共有人之分管區域應集中，且不得分散為數塊。」

應係指共有耕地，原始即無分管約定，惟於嗣後分管約定，每一共有人之分管區域應集中，不得分散為數塊。

而系爭耕地，原告之被繼承人蔡江海原即有12/105之持分，並與其他共有人約定分管部分為附圖B部分，嗣於83年11月1日再向訴外人即共有人許經濤買受同土地12/90之持分，分管部分為附圖K部分，因而分管之B、K二部分，並非緣自原始共有土地於分管後所致，倘依被告所認，因分管區域分散數塊，即不予核發農業用地作農業使用證明書，豈非造成原各持有共有耕地之所有權人，已符合作農業使用之租稅優惠，嗣後於其中一共有人向另一共有人購買其持分後，反就該二部分全部不能取得優惠之不合理現象，此殊非農業發展條例避免農地細分之立法本意。

至於原告之被繼承人蔡江海曾於83年4月21日與其他共有人訂立土地分管契約書，其分管位置為原分管契約書附圖B部分（本院前審卷第83-87頁），嗣於83年11月1日向許經濤買受應有部分12/90（本院前審卷第88-91頁），其分管位置為原分管契約書附圖K部分，是當時原告之被繼承人蔡江海在系爭土地上即分管二塊土地，嗣蔡江海過世後，原告於97年8月26日與其他共有人另訂新的分管協議書（本院前審卷第20、21頁），該新的分管協議書係就原分管之位置編號重新編定，及就部分分管位置予以調整，惟原告在系爭土地上分管部分仍為二塊，未增加其分管之塊數，仍與原分管二塊之效力相同。

又原共有人黃德懋之應有部分，已於98年10月23日經法院拍賣，由吳浤景拍定，並於98年11月3日辦妥所有權移轉登記，惟吳浤景於買受黃德懋之應有部分前已知悉系爭土地上存在各共有人間已有分管之事實，業據證人吳浤景於100年12月13日本院行準備程序時到庭證述在案，是嗣後吳浤景買受黃德懋之應有部分，亦不致使各共有人於97年8月26日所訂立之分管協議書效力消滅（司法院釋字第349號解釋參照）。

被告主張原告分管位置應集中，不得分管數塊，及97年8月26日分管協議書已消滅云云，尚無可採。

㈢關於原告分管K部分（應有部分12/105，面積1.018971公頃）土地是否作農業使用：1.按「農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。

直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。」

、「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。

但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。

本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」

農業發展條例第8條之1第1項、第2項定有明文。

復按「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。

農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：㈠容許使用同意書及建築執照。

但依法免申請建築執照者，免附建築執照。

㈡農業設施得為從來使用之證明文件。

農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」

、「農業設施或農舍有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：．．．無法檢具於非都市土地使用編定前，得為從來使用之農舍或農業設施之相關證明文件者。」

農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條、第6條定有明文。

又按「查農業發展條例第8條之1第1項規定：農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。

上開條文所稱『無固定基礎』之農業設施，係指依上開材料所興建之農業設施，且無建築法第4條所稱之承載建築物（包括屋頂、樓地板、承重牆壁、樑柱）之重量，而設計之版基礎，樁基礎或墩基礎等基礎構造而言。

準此，在實務認定上，屬無固定基礎農業設施似應符合下列規定之要件：㈠以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建者。

㈡非利用前項材料、材質所搭建且具有頂蓋（屋頂）、樑柱、圍牆及舖設水泥地板等建築結構者，不宜認定屬無固定基礎之農業設施。

但為穩固前項材料所搭建之農業設施而架設之水泥桿（柱）不在此限。」

為農委會93年3月2日農授糧字第0931001956號函釋在案。

另農委會89年11月23日農企字第890010406號函檢送「研商農業發展條例辦理核發農地農用證明相關執行問題」會議紀錄，討論事項第二案，其中有關「農地上建有固定基礎圍牆，是否認定其作農業使用？」乙節，決議「㈡有關農業用地上興建圍牆部分⑴修法前已興建之農舍圍牆，於法定基礎建築面積範圍內，應准予補辦雜項執照後，或依其使用執照上登載已提出圍牆竣工圖，據以辦理查核發給農業用地作農業使用證明。

⑵農業用地周邊，原則上不得興建與農業經營無關之圍牆，惟因基於農業經營管理之特殊需要，有須於農業用地周邊興建圍牆者，各縣市政府應將其視同農業、畜牧及養殖設施之一部分而併同容許使用申請案辦理。」

則農業用地上除搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照外，興建有固定基礎之農業設施，原則上應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，始符合農業使用之要件。

倘屬92年農業發展條例修法前已興建且面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，雖得免申請建築執照，但仍須申請容許使用，始符合農業使用之要件。

2.查本件原告分管系爭K部分之土地，經本院於100年8月15日至現場勘驗結果，原告雖於該部分土地上種植牧草，惟該部分土地之四周建有圍牆（含水泥圍牆、磚造圍牆、水泥板圍牆）、出入口設有鐵門，並於進入鐵門後有部分土地鋪設水泥地面之事實，為兩造所不爭，並有勘驗筆錄、現場略圖及照片附卷可稽（本審卷第101-118頁），自堪認定。

次查，系爭K部分土地之四周均以圍牆環繞，大門並設鐵門隔離，顯見該圍牆係為區隔K部分土地與其他共有人分管部分土地之界限，按諸經驗法則，應屬分管K部分土地之一部。

原告主張其被繼承人於71年11月17日購買時，僅購買圍牆內土地，而不含圍牆云云，顯無可採。

又該部分土地面積約1.018971公頃，原告之被繼承人於71年11月17日向前手周李季女購買系爭土地時，不動產買賣契約書買賣標的固載有木屋1棟，有該不動產買賣契約書1件附卷可憑（本審卷第169、170頁），惟於本院現場勘驗時其上並無該棟木屋存在，原告亦無提出證據證明先前購買之該棟木屋，是否為合法之農舍。

而所謂農舍圍牆，係指在法定基礎建築面積範圍所建之圍牆，方始為農舍圍牆，然該圍牆係圍繞在K部分土地四周，是該圍牆即非農舍圍牆。

又該圍牆屬有固定基礎之設施，原則上應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，始符合農業使用之要件。

原告陳稱該圍牆係供防止竊賊之用，並無農業經營管理之特殊需要，亦非屬農業設施。

另系爭K部分土地上鋪設之水泥地面，原告主張該水泥地面，係作為牧草收成時曬場之用及方便農械進出之使用乙節，查原告在系爭K部分土地上供種植牧草使用，若須將割下之牧草曬乾，只要在割下牧草之農地上曝曬即可，又農用機械在農地上作業，其進出亦於該農地上行駛即可，並無另鋪設水泥地供曬場或農業機械使用之必要。

反之，於農地上鋪設水泥地面自會影響農業之經營，並破壞農業資源之永續利用。

況原告繼承所持有坐落彰化縣彰化市○○段1055地號之系爭土地，經編定為山坡地保育區農牧用地，為實施區域計畫地區之非都市土地，有土地登記謄本附卷可參（本審卷第60-65頁），依非都市土地使用管制規則第6條附表一第5項（農牧用地）第3款（農業設施）規定，農牧用地上興建曬場，須經目的事業主管機關、使用主管機關及有關機關許可。

本件原告並未提出已經許可之證明文件，無法證明該鋪設水泥地面係屬合法必要之農業設施。

準此，系爭K部分土地上興建之圍牆及水泥地面，均非屬合法之農業設施，原告使用該系爭K部分之土地，即不符合農業使用之要件。

原告主張該部分土地上所設置水泥地，係作為牧草收成時曬場之用及方便農械進出之使用，而該圍牆係為防止竊盜而設，屬與農業經營相關之農業設施，應符合作農業使用之要件云云，自無可採。

至於本院前審於98年9月16日行言詞辯論時，被告訴訟代理人雖對於原告主張其所分管K部分土地已作農業使用不爭執，惟該被告訴訟代理人所稱與本院至現場勘驗系爭K部分土地之結果，並未作農業使用之事實不符，是該被告訴訟代理人就此部分所為之陳述，即無足採。

㈣系爭土地B部分（應有部分12/90，面積1.1888公頃）是否作農業使用：1.按農業發展條例92年2月7日修正前，第3條規定「本條例用辭定義如下︰農業使用︰指農業用地符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，並實際供農作、森林、養殖、畜牧及設置相關之農業設施或農舍使用而『未閒置不用』者。」

而修正後則規定「農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。

但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」

依其立法意旨為「『農業用地作農業使用認定及核發證明辦法』中，已明定『依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等理由而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者』，亦予認定為作農業使用而核發證明，爰將該等規定提升為法律規定而刪除『未閒置不用』文字，以解除農民疑慮。」

故修法時雖刪除「未閒置不用」文字，惟閒置未使用時，仍須依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，始得視為作農業使用。

又按「主旨：有關貴府函詢特定農業區及山坡地保育區之農牧用地、林業用地作『植生』、『造林』及『閒置不用』如何認定疑義案，復如說明，請查照。

說明：．．．二、查旨揭特定農業區及山坡地保育區之農牧用地、林業用地，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條規定，皆屬農業用地之範疇，於審認其農業使用（如農作或森林使用等）尚無差異。

復依非都市土地使用管制規則之容許使用項目及許可使用細目規定，農牧用地及林業用地之林業使用，亦皆可『造林』使用。

至造林如何認定一節，依據本會林務局89年11月22日林政字第891622926號函釋略以：『有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種，且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活率在百分之七十以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本局認為符合農業發展條例第3條第12款所稱之森林使用，．．．茲再補充說明如未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視為完成造林。』

三、針對『植生』及『閒置不用』之認定，查前開核發證明辦法第5條第1款已明定：『農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。』

亦即核發農業用地作農業使用證明書，應就該筆農業用地現況是否作上開規定之使用而定。

另本會曾於91年7月17日農企字第0910137624號函釋，所謂『植生』係指人為種植草類、灌木及喬木等植物，並有經營管理之事實，以防止土壤之流失及沖蝕，而有涵養水源等水土保持之功能者而言，併請參酌。」

為農委會100年8月9日農企字第1000147291號函釋所規定。

⒉查本件原告分管系爭B部分之土地，經本院於100年8月15日至現場勘驗結果，B部分土地上有果樹、雜木、牧草、雜草等，有勘驗筆錄、現場略圖及照片附卷可稽（本審卷第101-118頁）。

原告在系爭B部分之土地上雖僅種植些許果樹（楊桃樹、龍眼樹），其餘之雜木、雜草及牧草均為天然長出。

又證人楊金木於100年10月11日本院行準備程序時到庭證稱：「（被告訴代問）上面土地（B部分）的牧草是否為天然長出，而不是證人所種植的？（證人答）是。」

有本院100年10月11日準備程序筆錄附卷可佐（本審卷第157-166頁）。

原告雖未在系爭B部分之土地上依規定完成造林或種植牧草，未作農作、森林、養殖、畜牧等使用，但該土地上經本院勘驗結果，其上之天然林木、雜草、牧草密佈，覆蓋良好，依前揭農委會100年8月9日農企字第1000147291號函釋規定，已可視同完成造林。

又系爭土地編為山坡地保育區農牧用地，屬農業用地之範疇，可作農作、森林或保育使用，該B部分之土地上有林木、雜草、牧草密佈，足以防止山坡地土壤之流失及沖蝕，而有涵養水源等水土保持之功能，並僱請證人楊金木管理，已實際作保育使用，而非閒置不用，亦已符合農業發展條例第3條第12款規定作農業（保育）使用之要件。

被告主張該B部分土地未作農業使用，尚無足採。

㈤另被告於100年8月15日提出彰化縣政府地政處之地政查詢系統與Google圖面套繪結果（本審卷第119頁），發現原告分管位置K部分西側有部分建物占用，原告主張西側部分之建物有無占用其分管位置無法確認，惟該占用之建物是否位於原告分管位置上？既存有爭議，原告即應就其分管位置上並無建物、無非法使用乙節負舉證責任云云。

惟原告分管系爭土地B部分，其內並無房屋存在，已如前述，是該套繪圖上之房屋是否建在系爭共有土地上，並不影響本件事實之認定。

又被告請求本院向農委會函詢該會97年9月26日以農企字第0970153993號函文之法律依據為何等情，經查此部分業經最高行政法院100年度判字第457號判決闡述甚詳，亦無再予函詢農委會函之必要。

㈥綜上所述，原告分管系爭B部分之土地，原告就該部分農業用地已依法作農業使用，原告就此部分向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，即無不合。

原處分就此部分駁回原告之申請，核有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。

原告起訴論旨訴請將此部分訴願決定及原處分撤銷，並請求被告應就此部分核發農業用地作農業使用證明書，為有理由。

爰將此部分之訴願決定及原處分均撤銷，應由被告依本判決之法律見解另為處分。

至於原告分管系爭K部分之土地，原告就該部分農業用地並未依法作農業使用，已如前述，被告駁回此部分之申請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不合。

被告原處分及訴願決定就此部分，雖非以原告分管之農業用地未作農業使用駁回原告之申請，而以原告共有土地之分管區域不得分散數塊為理由，駁回原告之申請，其理由雖有不同，但結果並無不同，仍應予維持。

原告起訴論旨請求撤銷此部分之訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與舉證，於本件判決之結果無影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 李 孟 純