臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴更一,32,20111117,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴更一字第32號
100年11月10日辯論終結
原 告 長陞營造股份有限公司
代 表 人 柯蘊哲
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國98年7月20日府法訴字第0980182358號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院於99年5月18日以98年度訴字第358號判決，兩造均各自不服提起上訴，經最高行政法院於100年6月30日以100年度判字第1097號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

本審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告於民國（下同）97年3月31日標得被告所辦理「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方工程」採購案，並於同年5月26日與被告簽訂採購契約（下稱系爭契約）。

嗣被告以施工過程中經規劃設計監造單位劉培森建築師事務所（下稱劉培森事務所）及專案營建管理單位臺聯工程顧問股份有限公司（下稱臺聯公司）現場抽驗發現有相關缺失，經被告發函限期改善，原告皆未改善為由，於97年11月5日以府建築字第0970264894號函通知原告，依系爭契約第23條之相關規定，終止契約之全部，並依規定辦理後續相關事宜。

被告復以原告承攬上開工程採購案，有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情形，乃於98年2月10日以府建築字第0980024473號函（下稱原處分）通知原告，另於同年2月20日以府建築字第0980037341號函將違反契約項目、事實及理由通知原告，原告對上開兩通知函均有不服，先於98年2月27日以市議會陞字第980227002號函，認被告98年2月10日通知函中未闡明事實及理由；

後於98年3月11日以市議會陞字第980 311001號函，認原告並無政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款之情形，向被告提出異議，經被告為異議處理之結果，分別以98年3月6日府建築字第0980048289號函認被告98年2月10日通知函已載明相關事實及理由，符合政府採購法第101條第1項之規定，另以98年3月23日府建築字第0980061109號函認為原告確實有政府採購法第1項第8款、第10款及第12款之情形。

原告均仍不服，向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經審議判斷略以：「招標機關以申訴廠商違反本法第101條第1項第8、10、12款等事由通知刊登政府採購公報，雖其中有關第8款事由經本會審究後認尚不及情節重大之程度而難謂有理由，然通知刊登政府採購公報之所餘二款事由仍然符合該條款有關刊登政府採購公報之規定，故採購機關所為之通知仍不宜撤銷……」而為「原異議處理結果依政府採購法第101條規定將申訴廠商刊登政府採購公報部分，申訴駁回。

其餘申訴不受理。」

遂提起本件行政訴訟。

案經本院於99年5月18日以98年度訴字第358號判決諭知：「訴願決定及原處分關於原告違反政府採購法第101條第1項第12款部分應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一；

其餘由被告負擔。」

兩造均不服，提起上訴，經最高行政法院於100年6月30日以100年度判字第1097號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告主張（原告於準備期日及言詞辯論期日均未到場，依其前審歷次訴狀及蒞庭之聲明及陳述記載）：

（一）政府採購法第101條第1項第10款及第12款將原告（廠商）刊登政府採購公報，因上開2款均以「可歸責於廠商之事由」為其要件，而所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第10款及第12款之適用；

且因「可歸責於廠商之事由」係屬被告（機關）作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由被告（機關）負客觀舉證責任：⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

政府採購法第101條第1項第10款及第12款定有明文。

查，系爭工程被告片面通知原告終止契約後），以98年02月10日府建築字第0980024473號函稱原告有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款之情事（原告否認），將依本法第102條第3項規定將原告名稱刊登政府採購公報。

經原告於98年2月27日以市議會陞字第980227002號函向被告提出異議，嗣經被告於98年3月6日以府建築字第0980048289號函復，略以原告所異議事項為無理由（原告於98年3月9日收訖），原告爰於法定期限內提出申訴；

又被告另以98年02月20日府建築字第0980037341號函稱原告有本法第101條第1項情形，將依本法第102條第3項規定將原告名稱刊登政府採購公報。

原告以98年3月11日市議會陞字第980311001號函向被告提出異議，經被告以98年03月23日府建築字第0980061109號函覆（原告於98年03月24日收訖），略謂原告所異議事由為無理由，原告爰於法定期限內併提出申訴。

惟原告以上申訴，臺中市政府申訴會僅將原告有政府採購法第101條第1項第8款之情事撤銷，其餘駁回原告之申訴，原告爰於法定期間內提起本件行政訴訟，合先陳明。

⒉次按「政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。」

、「政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。

本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任。」

最高行政法院98年度判字第741號判決及98年度判字第1264號判決及鈞院98年度訴字第207號判決著有明文。

是可知，被告（機關）主張以政府採購法第101條第1項第10款及第12款將原告（廠商）刊登政府採購公報，因上開二款均以「可歸責於廠商之事由」為其要件，而所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第10款及第12款之適用。

且因「可歸責於廠商之事由」係屬被告（機關）作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由被告（機關）負客觀舉證責任。

（二）關於多餘表土層土方運置：⒈系爭工程被告賣售予原告之土方不含系爭工程設計圖A2-3第4點之表層回填土層回填土，而被告遲不指示原告表層回填土之棄土地點，故多餘表土層土方無法運置係可歸責於被告：⑴依系爭契約第17條第2款有關驗收之約定：「機關（即被告）應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位、專案營建管理單位及廠商（即原告），依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」

，及依據被告與劉培森建築師事務所簽訂之「臺中市新市政中心興建工程規劃設計監造委託契約補充協議書」第1條第6款之規定，有關監造單位應履行之業務即載明「監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工」，故原告須按設計圖施工後始得竣工，殆無疑義。

再者，系爭工程招標文件中之總標單及詳細價目表所列之工程項目及數量均係由被告單方所製作提供，原告僅能依據其規定之數量填寫單價及計算總價，作為總價決標之契約金額，而登載於系爭契約第4條「契約價金」項下。

遍查系爭契約內容，並無載明契約價金為固定數量之規定；

反之，系爭契約第6條第2項即已明定「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數」，及第5條第2項規定「工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金」，益徵被告所謂「依照契約價金及詳細價目表數量施作」之說，殊無可信。

⑵查，系爭設計圖S2.00（地下室開挖平面詳圖）及S2.00A（地下室開挖剖面詳圖）係分別界定土方開挖之範圍及深度，至於開挖後之土方流向則詳載於設計圖A1-3（回填土方暫置圖，洗車臺標準圖）及A2-3（一層平面圖），依照一般工程實務，工程項目及數量係依照設計圖計算而得之。

系爭工程之土方開挖數量86,938立方公尺係依據設計圖S.200及S2.00A計算，土方回填數量8,151立方公尺係依據設計圖A1-3計算，而被告賣售予原告之土方數量及表土層土方運棄數量，則應依設計圖A2 -3計算之。

而依據系爭工程設計圖A2-3說明項第4點規定「本基地表層回填土層之棄土量其厚度依所附土壤柱狀分布圖所示，其平均深度約2.40m計算之，棄土層土方須交付臺中市政府建設局土木課第四工區處理之，此部分土方不需取得棄土場證明。」

及第5點規定「本工程剩餘土方將由承包商自行依法處理，須取得合法砂石場收售證明……」又依據系爭工程詳細價目表「B.土方賣售所得」備註欄第2點規定「須取得合法砂石商流向證明」，足證系爭工程表土層約2.40m厚之棄土方，須交付原告所指定之第四工區處理，至於原告是否與任何單位有土方媒合之協議，被告及其他投標廠商於公告之招標文件中亦均無從知悉，然皆不能改變設計圖A2-3說明項第4點所規定本基地表土層棄土須運棄之事實，否則被告豈非有詐欺之嫌。

故系爭工程被告賣售予原告之土方，係指開挖後之土方扣除被告要求原告於基地內土方小搬運至回填土方暫置區之土方，應再扣除第4點被告規定之表土層土方，才為賣售給原告之土石方（即表土層以下之卵礫石層土方），且此部分之剩餘土石方才為可供賣售至砂石場之土方，故被告於系爭工程設計圖A2-3第5點亦要求原告須取得合法砂石場收售證明以控制土方流向。

⑶依據系爭契約書第11條第4項第4款規定「本工程施工期間及施工範圍內，廠商應切實遵守交通之相關規定，責成其砂石、『廢土』、建材分包廠商不得有使用拼裝車或超載等行車違規行為……」，另依據設計圖A2-3 第4點規定中所述及之「棄土量」、「棄土層土方」及「棄土場證明」等文句，均在在顯示本基地表土層土方為廢棄土方，須載運至土資場（棄土場）或招標機關指定之地點處理，系爭工程「賣售土方所得」之數量不包含此表土層棄土之數量明矣。

⑷被告竟主張「賣售土方數量依標單註記數量為78,787立方公尺」，故表土層土方亦為賣售予原告之土方（原告否認），惟查：①依據系爭工程契約書第3條第3項第1款規定「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款」，而系爭工程契約書第6條第2項規定「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除法令或契約另有規定外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」

第5條第1項規定略以「契約價金之給付依契約價金總額結算者，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」

及同條第2項規定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金。

……」，亦即系爭工程詳細價表「B.土方賣售所得」之數量78,787立方公尺（下以「立方公尺」表示）並非完成履約所必須供應或施作之既定數量，系爭工程必須依照設計圖說施工後之實作數量計算價金。

另依據被告與劉培森事務所簽訂之「臺中市新市政中心興建工程規劃設計監造委託契約補充協議書」第8條第2款之規定「乙方（即劉培森事務所）提供之設計工程圖設及施工預算，應詳為繪製編列，其若因顯然錯誤及疏漏或監造不週，或數量計算錯誤超過百分之十時，甲方得處該項追加減工程費百分之一‧五違約金……」，經與上開系爭契約第5條第2項規定「工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金」互為此對後，亦徵系爭工程詳細價目表「B.土方賣售所得」之數量78,787立方公尺並非系爭工程完成履約所必須供應或施作之既定數量，需依照設計圖說施工後之實做數量給付及調整。

再者，被告僅以土方開挖數量扣除土方回填數量後之數量作為賣售土方數量（86,938立方公尺－8,151立方公尺＝78,787立方公尺），其疏漏設計圖A2-3之規定甚明。

②再者，系爭工程招標文件中之總標單及詳細價目表所列之工程項目及數量係由被告單方所製作提供，原告僅能依據其規定之數量填寫單價及計算總價，作為總價決標之契約金額。

惟對於系爭工程契約價金之給付及調整，仍應依契約書第5條及第6條之規定辦理為斷。

至於招標文件所併附之地質鑽探資料，並未規定系爭工程運棄土方及賣售土方之範圍，係作為投標廠商施工環境之參考及價購土方土質良窳之研判，惟被告卻以招標時已檢附地質鑽探資料為由，逕自認定詳細價目表所列之「土方賣售所得」數量（78,787立方公尺）即為原告必須履約之數量，實乃刻意曲解地質鑽探資料之用途所致。

③次查，系爭工程遭被告無理由終止契約後，被告重新發包之「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方二期工程」，其契約第3條亦載明有契約價金，詳細價目表雖載明「B項、土方賣售所得」之數量為49,725立方公尺，惟其按圖施工後之竣工結算數量為46,479.79立方公尺，與原詳細價目表之數量迥異，更益徵詳細價目表所列之工程數量僅為估計數，而非為廠商完成履約所需施作之實際數量之事實。

此外，同屬被告於97年1月16日發包，並於97年2月4日與吉隆營造有限公司簽約之「臺中大都會歌劇院新建工程第1期土方工程」），依據該工程設計圖CE-DL-ST4001，備註項第10點規定「本基地表層回填土之棄土量其厚度依所附土壤柱狀分佈圖所示，棄土層土方需交付臺中市政府指定地點處理之，若市府土資交換中心未能媒合，由承商自行依法處理」，據此，該工程詳細價目表遂編列有「土方運棄」之工項，其「土方開挖」數量144,380立方公尺，扣除「土方運棄」數量71,680立方公尺，及扣除「基地內土方暫置小搬運」數量15,000立方公尺，即為「土方賣售所得」數量57,700立方公尺。

對照系爭工程設計圖A2-3說明項第4點規定「本基地表層回填土層之棄土量其厚度依所附土壤柱狀分布圖所示，其平均深度約2.40m計算之，棄土層土方須交付臺中市政府建設局土木課第四工區處理之」，及詳細價目表，被告僅以「土方開挖」數量扣除「基地內土方小搬運」數量後之數量作為「土方賣售所得」數量（86,938立方公尺－8,151立方公尺＝78,787立方公尺），其疏漏扣除設計圖A2-3第4點規定之表土層「土方運棄」數量之事實明矣。

④第查，且系爭工程詳細價目表「B、土方賣售所得」備註欄第2點載明「須取得合法砂石商流向證明」，與設計圖A2-3說明項第5點規定「本工程剩餘土方將由承包商自行依法處理，須取得合法砂石場收售證明」相互吻合，亦徵系爭工程之「土方賣售所得」並不包含設計圖A2-3說明項第4點規定之表土層土方之事實。

⑤又依「臺中市建築工程剩餘資源申報作業辦法」第3條規定，餘土產出前應檢附餘土處理計畫書及剩餘資源數量簽證負責表，申報「預估餘土數量」。

另依建管單位之規定，建築工程餘土處理計畫書所申報之「預估餘土數量」必須與契約書所載之數量相符合。

故原告前於97年8月8日提送之營建剩餘土石方處理計畫書，其中「預估餘土數量」為78,787立方公尺，係暫依契約數量填報，為預估數量，並無法認定為本工程完成履約所須施作之實際數量。

復依上開辦法第5條規定，餘土處理完成後，應檢附餘土處理完成勘查紀錄表及剩餘資源載運處理證明，申報「實際完成餘土數量」，此乃實際施作完成之餘土數量。

是施工計畫書所載明之工程項目及數量，雖以契約書所載之數量暫列，惟仍須以實際施作數量並依契約第5條第2款之規定應辦理結算計價。

況且「營建剩餘土石方處理計畫書」係依契約所提出之文件，契約書第3條第3項第1款所定「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款」，因此系爭契約第6條第2項所載有關「工程數量清單所列數量為估計數」之規定，其效力遠優於各項計畫書所暫列之數量；

另外第5條第2項亦明定系爭工程之個別項目按設計圖實做數量如較原契約所定數量增減百分之十以上時，其逾百分之十之部分，須辦理契約變更增減契約價金，此項契約條款之效力亦遠優於各項計畫書所暫列之數量，更益徵各項計畫書所暫列之數量並非為原告完成履約所需施作之實際數量之事實。

⑸詎被告以「設計圖A2-3為參考用」、「A2-3說明項之字體太小無效」，主張多餘表土層土方均為賣售給原告之土方而無須運置（以上原告均否認之），駁斥如下：①設計圖A2-3標繪有本工程之地界線，係規範系爭工程之施工範圍，以免有越界施工之虞，且該圖左下角標明有放樣基準點，並標註有基準點之高程EL＝79.40，系爭工程施工放樣及基地開挖之高程均須以此基準點作為施工依據（此亦見諸於設計圖A2-3說明項第3點之規定）。

②設計圖A2-3說明項所明列之16點規定均與系爭工程息息相關，且該設計圖左下角並標明有本工程放樣及高程基準點，係屬本採購案招標之重要文件，茲列舉其他數點與土方開挖有關之規定說明如次：Ⅰ、設計圖A2-3說明項第3點規定：「圖面標示高程 皆為現況高程，基地現況平均高程約為EL＝+79. 4，開挖土方量以此高程作為土方計算依據」。

Ⅱ、設計圖A2-3說明項第6點規定：「回填土方暫置 區，需依規定整平，防護並於四周作適當之排水 處理，以避免塵土飛揚及土石坍方，並負維護責 任」。

Ⅲ、設計圖A2-3說明項第7點規定：「本土方開挖工 程施工便道，由承包廠商自行規劃經建築師核可 後方可施作，且不得要求增加任何費用」。

Ⅳ、設計圖A2-3說明項第13點規定：「本工區屬惠來 遺址古蹟保護區，如開挖過程中，發現疑似古蹟 物件，須依文化資產保存法相關規定，立即停止 施工進行同時報告業主」。

Ⅴ、設計圖A2-3說明項第14點規定：「本工程土方開 挖量及開挖深度，將配合設計需要予以調整，承 包商不得有異議」。

Ⅵ、設計圖A2-3說明項第16點規定：「本工程土方開 挖量除回填土方暫置場之土方量以鬆方計算外， 其他均以實方計算，鬆方以1.25倍計算，承包商 不得有異議」，故系爭工程有關土方體積之計算 ，亦皆依此1.25倍之規定計算體積。

③關於設計圖A2-3說明項第4點規定之「建設局土木科」，被告竟辯稱系爭工程招標時已不復存在，惟其係屬被告內部組織改造之問題，被告理應知之甚詳，卻仍規劃錯誤，其疏失自當由被告自行負責。

而設計圖A2-3說明項第4點之「第四工區」，經查係屬被告自行辦理○○○區○○○區區段徵收工程之工區，早於95年11月11日即已完工驗收，而系爭工程係於97年3月31日發包，被告卻仍將「第四工區」規劃為表土層土方棄置區，益徵被告規劃設計之粗糙，其疏失亦自當由被告自行負責。

另被告亦已自承「圖說A2-3說明項目4，亦明述與地質鑽探資料相符」，益徵設計圖A2-3說明項第4點有拘束雙方之效力。

④至於被告就系爭工程有無與任何單位有土方媒合交換之協議，原告及其他投標廠商於公告之招標文件中均無從知悉，惟被告既已於設計圖中載明系爭工程棄土層土方須交付第四工區處理，自當負責於招標前完成土方媒合至第四工區之作業，否則被告豈非有欺騙投標廠商之嫌。

被告未能依約完成此項定作人之義務，其疏失亦應由被告自行負責。

⑤被告所謂設計圖A2-3說明項之字體太小，逕而認定圖說無效之說（原告均否認），實屬無稽。

依據系爭工程採購招標投標須知第6條規定，電子領標亦為系爭工程招標文件領取方式之一，其所附之設計圖電子檔均可下載隨意放大縮小列印，並無無法辯識之虞；

否則按照被告之說法，其所認定有效之設計圖S2.00地下室開挖平面詳圖，字體較諸設計圖A2-3更小，豈非亦屬無效。

⑹故依據設計圖A2-3說明項第4點之規定「本基地表層回填土之「棄土量」其厚度依所附土壤柱狀分布圖所示，其平均深度約2.40m計算之，「棄土層土方」須交付臺中市政府建設局土木課第四工區處理之，此部分土方不需取得「棄土場」證明。」

及依據系爭工程契約書第11條第4項第4款規定「本工程施工期間及施工範圍內，廠商應切實遵守交通之相關規定，責成其砂石、[廢土]、建材分包廠商不得有使用拼裝車或超載等行車違規行為」。

該等規定中所載明之「棄土量」、「棄土層土方」、「棄土場證明」及「廢土」等文句，均在在顯示本基地表土層土方為廢棄土方，必須運至被告指定之第四工區處理，因此原告乃數度函請被告指示「第四工區」之實際廢棄土運置地點，以利工進，惟被告均置若罔聞，始終未能依約提供棄土運置地點；

施工期間原告亦曾建請被告另行提供其他地點以供表土層棄土運置，並由原告先行墊付運費，俟履約爭議依法裁定後再據以執行，惟亦未獲被告回應，致使開挖後之多餘表土層棄土無處可去，僅能暫置於基地內，原告並已善盡承攬人之義務，自費於表土層土方堆置區舖蓋帆布、設置截水溝及擺設充水式安全設欄，以維基地工區安全。

從而，被告遲不指示原告表層回填土之棄土地點，故多餘表土層土方無法運置係可歸責於被告。

⒉被告所委任之設計監造單位劉培森事務所於擬定系爭工程招標文件時顯有設計疏失，致系爭工程多餘之表土層棄土無處可去：⑴本採購案之設計圖說均係由被告所委託之監造單位劉培森建築師事務所設計，併附於公開招標文件，並於決標後經其用印認可併附於契約書中，以作為原告施工之依據。

其中設計圖A2-3更與系爭工程土方作業息息相關，而系爭工程被告所委任之設計監造單位劉培森事務所亦已自承，其於擬定系爭工程招標文件時顯有設計疏失，將系爭契約設計圖A2-3說明項目第4點，於文件轉檔過程中後段缺漏：「若市政府土資交換中心未媒合，則由承商自行處理」等文字，惟此段缺漏文字並未見揭示於系爭工程之招標投標等相關文件中，而被告卻片面擴大行政裁量權，強迫原告必須依此段缺漏之內容履約，造成原告履約過程中多餘之表土層棄土無處可去。

系爭工程履約期間，原告並已多次函請被告指示「臺中市政府建設局土木課第四工區」之實際棄土地點，惟被告均置若罔聞，始終未能依約提供棄土地點，詎被告竟稱「原告若就契約內容若有疑義，並未要求解釋」之說，實乃倒果為因，與事實不符。

⑵另劉培森事務所人員於99年3月25日於鈞院當庭亦再次自承其設計疏失，該事務所提供之A2-3圖說文字，係直接引用「臺中市新市政中心市政府大樓土方工程」之圖說，而未針對系爭工程之施工作修正。

姑不論被告未追究其所委託之設計監造單位之設計疏失是否有行政責任，但原告無法履約，顯係可歸責於被告所致。

惟劉培森建築師事務所為卸免規劃設計疏漏之責任，作證時竟然將設計圖A2-3逕自認定為不適用，不具契約效力，如此視政府採購法令如兒戲，實令人匪夷所思。

且該所人員亦有下列不實證詞：①被告已自承原告於系爭工程開工前（即97年6月18日）即以市議會陞字第970618001號函質疑土方數量，證人所謂「原告從得標開始至施作，對於土方量及表土都沒有質疑」之說，與事實不符。

②原告於系爭工程進行中已多次函請被告提供「第四工區」棄土地點以供表土層土方運置，證人所謂「原告爭執表土層部分不外運」之說，與事實不符。

③證人所謂「我們只有計算開挖量，沒有指示回填表土或深土，也沒有約定回填何土層，都是依協議結果」，「就當時討論結果，是依開挖土層之現況分佈範圍回填，即原土回填原土層，其餘部分均賣售」，上述均係被告逕自片面認定之說詞並無實據，原告均否認之）。

⑶次查，系爭工程設計圖A1-1標示位於基地北側及土方暫置區南側之圍籬各設立施工大門一處，而設計圖A2-3說明項第10點卻規定「本工程安全圍籬於文心路及惠中路各留設大門一處，確實位置由承包商依施工需要自行配置。」

因文心路與惠中路均未鄰近本工程基地，設計圖A2-3說明項第10點之規定與工地現況不符，係屬明顯之設計錯誤，劉培森建築師事務所人員作證時亦已自承其設計疏失，因此施工大門經被告確定依設計圖A1-1所示之位置施設實屬恰當。

而此項更正並未涉及工程項目及數量之變動，雖屬設計單位應負之失誤之責，故未辦理契約變更增減契約價金。

今被告卻以其設計之疏失作為設計圖說不適用之理由，實乃倒果為因，無理之至。

⑷系爭契約工程名稱開宗明義即已載明「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方工程」，系爭契約所附與建築主體有關之結構圖，顯非系爭工程之承攬範圍明矣。

況且被告所提供之A4-1、A4-2、A4-3、A4-4等縱向剖立面圖及A2-3平面圖並未載明各結構物之尺寸、材質，系爭契約亦未附有該等結構物之施工規範，舉世當無一廠商可據此施工。

抑有進者，系爭契約並未編列該等結構物所需之混凝土、模板、鋼筋、型鋼、磁磚、天花板、隔間牆、欄杆等有關工程項目及數量，被告亦從未依據系爭契約第5條第1、2項之規定辦理契約變更，顯見建築主體結構並非系爭工程承攬之範圍。

今被告以該等系爭契約承攬範圍以外與建築主體結構相關之圖說，意欲以偏概全否定系爭工程承攬範圍內與土方工程有關之設計圖說，實乃荒謬至極。

⑸此外，同屬被告於97年1月16日發包，並於97年2月4日與吉隆營造有限公司簽約之「臺中大都會歌劇院新建工程第1期土方工程」，依據該工程設計圖CE-DL-ST4001，備註項第10點規定「本基地表層回填土之棄土量其厚度依所附土壤柱狀分佈圖所示，棄土層土方需交付臺中市政府指定地點處理之，若市府土資交換中心未能媒合，由承商自行依法處理。」

及第25點規定「本工程棄土地點若由市政府指定，則該部分數量於合約項目中扣除土石方流向管制證明費用。」

據此，該工程詳細價目表遂編列有「土方運棄」之工項，其「土方開挖」數量144,380立方公尺，扣除「土方運棄」數量71,680立方公尺，及扣除「基地內土方暫置小搬運」數量15,000立方公尺，即為「土方賣售所得」數量57,700立方公尺。

對照系爭工程設計圖A2-3說明項第4點規定及詳細價目表，被告漏編系爭工程「土方運棄」工項及錯誤計算「土方賣售所得」數量之事實明矣。

⑹依據設計圖A2-3說明項第4點之規定，本基地表土層棄土須載運至招標機關指定之第四工區處理，因此原告乃數度函請被告指示「第四工區」之實際廢棄土運置地點，以利工進，惟被告均置若罔聞，始終未能依約提供棄土運置地點；

施工期間原告亦曾建請被告另行提供其他地點以供表土層棄土運置，並由原告先行墊付運費，俟履約爭議依法裁定後再據以執行，惟亦未獲被告回應，致使開挖後之多餘表土層棄土無處可去，僅能暫置於基地內，原告並已善盡承作人義務，自費於表土層土方堆置區舖蓋帆布、設置截水溝及擺設充水式安全護欄，以維基地工區安全，並持續與被告協調棄土地點。

被告所謂未依契約施作、影響施工安全及鄰地安全之說，顯與事實不符。

況且，系爭工程採購申訴審議判斷書，亦已載明「關於將土方堆置於系爭工地周邊而無任何安全措施及全面覆蓋部分，申訴廠商業已於97年11月3日經臺中市環境保護局稽查完成缺失改善，有申訴廠商提出之臺中市營建工程污染稽查紀錄表可稽。

另邊坡工程相關缺失亦陸續於97年10月間完成缺失改善，復有申訴廠商提出之試驗報告等可稽。

故申訴廠商既已於一定期間內完成缺失改善，即不影響契約目的之達成，且衡量各該缺失尚無造成立即危害之虞，招標機關實際上亦無損害發生、及申訴廠商後續有確實改善缺失等情，如遽以認定符合查驗或驗收不合格且已達情節重大，似與比例原則有違」，準此，被告所謂「將土方棄置於工地現場，對工地及鄰地之安全均造成危害」之說詞，顯與事實不符。

⒊系爭工程土石方之出土作業原告均係依照經被告核准之施工計畫書、品質計畫書及土方開挖施工計畫書之內容施作：依據呈核備查之「施工計畫書」、「品質計畫書」及「土方開挖施工計畫書」中，均已載明本工程開挖之礫石級配才係屬應載運至中港砂石場處理之土石方，系爭工程土石方之出土作業亦皆依照此等計畫書內容施作無誤，並未如被告所言未依契約及施工計畫施作之情事。

⒋駁斥證人歐陽旭昇、張榕興99年3月25日陳述之證詞如下：⑴被告已自承原告於系爭工程開工前（即97年6月18日）即以市議會陞字第970618001號函質疑土方數量，證人所謂「原告從得標開始至施作，對於土方量及表土都沒有質疑」之說，與事實不符。

⑵原告於系爭工程進行中已多次函請被告提供「第四工區」棄土地點以供表土層土方運置，證人所謂「原告爭執表土層部分不外運」之說，與事實不符。

⑶證人所謂「我們只有計算開挖量，沒有指示回填表土或深土，也沒有約定回填何土層，都是依協議結果」，「就當時討論結果，是依開挖土層之現況分佈範圍回填，即原土回填原土層，其餘部分均賣售」，上述均係被告逕自片面認定之說詞並無實據，原告均否認之。

⒌綜上所述，系爭工程多餘之表土層土方，被告遲不指示原告表層回填土之棄土地點致無處可供運置，顯係可歸責於被告，原告並無政府採購法第101條第1項第10、12款之情形。

（三）關於第2期估驗「土方賣售所得」價金繳納：⒈原告未繳納土方賣售所得係可歸責於被告，其遲未核算此項價款並開具繳款單通知原告繳納之：⑴按「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，契約總表『A、發包工程費用』及『B、土方賣售所得』正負金額不得扣抵計算撥款，該期估驗計價『B 、土方賣售所得』須先繳納予機關後，機關始得撥付該期估驗計價『A、發包工程費用』估驗款。」

系爭契約第7條第1項第1款第1目定有明文。

是依上開約定，系爭契約費用分為被告應給付原告之發包工程費、及原告應給付被告之土方賣售所得價款，而系爭工程第1期估驗時，由原告繳納該期之土方賣售所得費用予被告後，被告即應撥付該期之發包工程費用予原告。

查系爭工程第1期估驗日為97年9月22日，原告已依約於97年9月30日繳交「土方賣售所得」3,715,589元予被告完竣；

但第1期「發包工程費用」2,247,074元，截至97年11月5日被告片面終止契約之日止，被告猶未依約核定金額及撥款予原告，被告未履行定作人給付工程款之義務，顯已違反契約事項之規定。

⑵而系爭工程第2期估驗日為97年10月7日（距離第1期估驗15日後），被告亦已自承係依系爭契約第7條第1項第2款之規定：「機關得每十五日依廠商施作完成項目及數量，核算契約總表『發包工程費』之累計金額及『土方賣售所得』之累計金額；

倘『土方賣售所得』之累計金額絕對值高於『發包工程費』之累計金額，廠商另須預繳該次核算之差額予機關」辦理估驗，是可知系爭工程第2期估驗時，應由被告先核算「發包工程費」累計金額及「土方賣售所得」累計金額之差額後，通知原告繳納該項差額。

惟被告始終均未核算該項差額價款並開具繳款單通知原告繳納之，是以原告係因可歸責於被告致未能繳納，至為灼然。

再者，原告繳交第1期「土方賣售所得」價款係由被告開立繳款書並用印後交予原告後，再由原告持繳款書至臺灣銀行繳納，並留存第四聯收執作為收據，依據該收據所示，單據抬頭即書名「繳款書」，收入機關為「臺中市政府」，並蓋有「臺中市市長繳款書專用章」之印戳，並於備註欄載明「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方工程承包商繳交「土方賣售所得」（請第1次估驗款）」，在在顯示該繳款書係由被告所開具，證人歐陽旭昇、張榕興所謂「被告不用事先開立繳款單予原告」之說，與事實不符。

被告因未開立繳款書予原告繳納第2期「土方賣售所得」價款，致使原告無從依循繳納，惟原告承攬系爭工程之工程款新臺幣4,211,272元（係被告片面結算之金額，原告結算金額為5,354,135元），及被告所提供之履約保證金1,030,936元，及原告承攬被告之另案工程「車路巷橋等改建工程（車路巷橋部分）」工程尾款16,872,233元，合計22,114,441元，於系爭工程遭被告無理終止契約後，均遭被告全數扣發。

⑶詎審議判斷認為，二造間如就第2期土方賣售所得之繳納數額無法達成協議，似非不得另循調解、仲裁或訴訟程序解決。

被告雖未開具繳款單，然原告依法得逕向法院提存所辦理清償提存云云。

惟查，原告97年10月15日所提送第2期之估驗明細單遭被告無理由退還後，原告除持續與被告協調外，並迅於97年10月28日依系爭契約第24條之約定依政府採購法第85條之1規定，就本件爭議向臺中市政府採購申訴審議委員會申請調解，詎被告竟於97年11月5日終止契約，並嗣後於履約調解程序中，以系爭契約已終止契約為由而拒絕調解。

而本件申訴審議判斷書與上開調解程序之受理為同一機關，均為臺中市政府，明知本件爭議無法以調解程序解決，係可歸責於被告，竟藉由球員兼裁判之優勢，作出如此偏袒被告而違法之申訴審議判斷，該申訴審議判斷應予撤銷，彰彰明甚。

又依提存法第22條規定：「非依債之本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅。」

。

查，本件雙方既就原告究應繳納土方賣售所得之金額存有爭議，依上開提存法之規定原告顯無法辦理提存，縱為提存亦不生債務清償之效力，而被告開立繳納通知單輕而易舉，被告竟捨此不為，審議判斷竟單方面苛責原告就金額有爭議時辦理提存，置被告挾行政權之老大心態於不顧，顯失公允而應予撤銷。

⑷然原告亦秉持契約誠信原則，根據本工程施工日誌記載數量，計算第2次估驗「發包工程費」累計金額與「土方賣售所得」累計金額之差額，於97年10月15日函送監造單位審查，惟卻遭其以必須提出現場收方測量資料為由而退件。

⒉系爭契約並未約定「土方賣售所得」須進行收方測量，被告強行要求原告辦理之，殊屬無理：⑴系爭契約第12條第3項第3款規定「（三）機關委託之監造單位及專案營建管理單位之職權如下：廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。」

及施工規範第01310章1.2.2(5)節規定「施工期間，承包商應按月或按工程司要求之其他間隔，就完工部分、施工中部分及未施工部分等項目之最新資料，檢討更新施工計畫及網圖。」

均係針對施工計畫，品管計畫及預定進度表（網圖）更新所作之規定，並未載明有原告需辦理估驗收方測量之規定。

而系爭工程前因被告建造執照辦理變更及彰化縣政府複查原告公司營利事業登記證執行疑義之行政流程之影響而修訂之預定進度表，業經被告審查核備在案。

被告援引上開條款作為原告有辦理估驗收方測量之義務，顯係指鹿為馬，殊不可採。

⑵遍查系爭契約並無廠商（被告）須作收方測量之規定，而「土方賣售所得」之收方測量（被告亦稱為現地測量）即施作高程測量，用以測量土方開挖深度，計算土方數量。

按系爭工程施工規範第01725章第3.2.1.(4)點規定：「任何場所擬進行本工作作業7日前，承包商應以書面通知監造單位，監造單位將就該工地進行高程測量，該項測量結果即由監造單位錄存，作為計價線之依據。

監造單位於確定日期後，即按例通知承包商，若承包商未指派代表會同測量，即不得對測量成果異議。」

顯見如有進行收方測量之必要，自應由被告所委託之監造單位自行辦理之，理之明至。

而原告於申請撥付第1期發包工程費用及繳納第1期土方賣售所得時，原拒絕進行收方測量，惟經被告以行政權多方施壓並拒絕付款要脅後，始被迫進行收方測量，收方測量並非原告之義務，彰彰明甚。

被告辯稱依系爭契約第13條第9項規定：「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。

但契約另有規定者，不在此限。」

原告應辦理收方測量云云（以上原告均否認之）。

惟查該第13條條款開宗明義即載明本條適用範圍係指「工程品管」（即與工程品質管理相關之事項）之範疇，而收方測量係被告自行辦理估驗審查義務之需求，並非系爭工程之工程品管事項，並無系爭契約第13條第9項之適用，其理至明。

另查被告重新發包之「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方二期工程」契約第11條第8項亦同樣規定：「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。

但契約另有規定者，不在此限。」

，惟被告卻又於二期土方工程詳細價目表編列有「土方收方測量及計算」工項之費用，若收方測量果真為廠商之義務，被告此舉豈非有圖利二期土方工程承包商之嫌。

⑶另被告明知系爭契約應由被告自行辦理收方測量，卻強行要求原告辦理之，故系爭工程被告無理由終止契約後，重新發包之土方二期工程契約，被告迅即修正契約之付款條件，增加第5條第1項第4款之規定：「『廠商』應每十五日實施階段收方測量據以核算土方賣售數量，……」，及修正土方二期工程施工規範第01725章第3.2.1.(4)點規定為：「任何場所擬進行本工作作業3日前，承包商應以書面通知監造單位，並就該工地進行高程測量」，又於設計圖A1-1補充說明第2點規定「本工程得標廠商應於每十五日（各區）及A區堆置表土餘3260.4立方公尺（供建築回填用）時實施階段收方測量及核算土方數量，並為土方賣售所得依據」，並於詳細價目表編列有土方收方測量及計算工項之費用，亦徵系爭工程須應由被告自行辦理收方測量之事實。

⑷次按「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，契約總表「A、發包工程費用」及「B、土方賣售所得」正負金額不得扣抵計算撥款，該期估驗計價「B、土方賣售所得」須先繳納予機關後，機關始得撥付該期估驗計價「A、發包工程費用」估驗款。

估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關委託之規劃設計監造單位實質審查，專案管理顧問複審後，由機關核定與付款。

」系爭契約第7條第1項第1款第1目定有明文。

故依上開約定，系爭契約辦理估驗付款時，由原告提出估驗明細單，經被告委託之規劃設計監造單位劉培森建築師事務所實質審查，專案管理顧問臺聯工程顧問股份有限公司複審後，由被告核定與付款，系爭契約並無進行收方測量之約定，而如被告辦理上開估驗審查之義務時，如認系爭工程有收方測量之必要，自應由被告自行辦理收方測量，其理至明。

且系爭工程被告之監造單位及專案管理公司，其等均每日派員至現場監工，並紀錄每日出土數量，已足以認定原告所運出工地之土方數量為何，被告竟仍要求原告需進行收方測量始得認定應繳納之土方賣售所得，顯屬多餘且無理。

⑸另查，被告亦已自承第2期「土方賣售所得」，係依系爭契約第7條第1項第2款之規定：「機關得每十五日依廠商施作完成項目及數量，核算契約總表「發包工程費」之累計金額及「土方賣售所得」之累計金額；

倘「土方賣售所得」之累計金額絕對值高於「發包工程費」之累計金額，廠商另須繳納該次核算之差額予機關」辦理估驗，是可知系爭工程第2期估驗時，應由被告核算「發包工程費」累計金額及「土方賣售所得」累計金額之差額後，通知原告繳納該項差額。

而如被告於核算差額時，認有進行收方測量之必要，自應由被告自行辦理之，理之明至。

亦徵系爭工程第2期估驗「發包工程費」累計金額與「土方賣售所得」累計金額之差額須由被告自行測量核算之事實。

⑹駁斥證人歐陽旭昇及張榕興99年3月25日陳述之證詞如下：①收方測量顯非原告之義務，被告所謂「土方賣售流程，原告每15日進行1次收方測量」之說詞，與事實及契約規定不符。

②被告前已自承，系爭工程第2期「賣售土方所得」估驗係依系爭契約第7條第1項第2款之規定辦理，證人所謂「原告第2期土方賣售所得係依合約書第7條第1款規定，原告須先繳土方賣售款給被告後，再由被告給付工程款」之說，與事實及契約規定不符。

③原告繳交第1期「土方賣售所得」價款係由被告開立繳款書並用印後交予原告後，再由原告持繳款書至臺灣銀行繳納，並留存第四聯收執作為收據，依據原證65所示，單據抬頭即書名「繳款書」，收入機關為「臺中市政府」，並蓋有「臺中市市長繳款書專用章」之印戳，在在顯示該繳款書係由被告所開具，證人所謂「被告不用事先開立繳款單予原告」之說，與事實不符。

④被告因未開立繳款書予原告繳納第2期「土方賣售所得」價款，致使原告無從依循繳納，惟原告承攬系爭工程之工程款4,211,272元（係被告片面結算之金額，原告結算金額為5,354,135元），及被告所提供之履約保證金1,030,936元，及原告承攬被告之另案工程「車路巷橋等改建工程（車路巷橋部分）」工程尾款16,872,233元，合計22,114,441元，於系爭工程遭被告無理終止契約後，均遭被告全數扣發。

⒊綜上所述，故原告未能繳納第2期土方賣售所得，係因可歸責於被告之事由所致，並不符合政府採購法第101條第1項第10、12款之情形。

（四）系爭工程延誤履約期限可歸責於被告：⒈查，系爭工程主要之工作程序為依據設計圖說(1)進行基地土方開挖，(2)開挖表土層土方（8,151立方公尺）搬運至北側土方暫置區，(3)繼續開挖其餘表土層土方（依設計圖規定約開挖至2.4m深）載運至被告所指定之第四工區，(4)繼續開挖卵礫石層土方（即賣售土方）（開挖深度為2.4m至8.15m）載運賣售至砂石場(5)基地開挖完成，土方運出完畢，修飾開挖邊坡，(6)邊坡舖設點焊鋼絲網，施作混凝土噴漿。

系爭工程施工至97年9月3日（即第23工作天）時，即因北側土方暫置區土方已達契約數量8,151立方公尺，經被告通知停止土方堆置作業；

然被告卻始終無法依約提供表土層棄土運置地點，致使多餘之表土層棄土自97年9月4日後即無處可供運置，原告僅能被迫暫置於西側基地（施工範圍內），進而影響後續開挖、出土及邊坡噴漿等作業；

惟原告仍勉力克服施工困難，截至97年9月25日止，系爭工程預定進度為35.41%，原預定進度為58.94%，依被告97年10月16日核備之修正預定進度表修正後之預定進度為35.41%），實際進度為36.20%，尚無落後現象。

其後雖經原告多次催請被告依約提供表土層棄土運置地點，惟均未獲被告回應，致使後續開挖、出土及邊坡噴漿作業益發窒礙難行，施工進度更由超前反轉為落後。

另證人亦已證稱，系爭工程進度落後之原因係「由於原告未將土方完全開挖及外運，導致後續工程延誤」，而土方未能完全開挖及外運，係肇因於被告設計之疏失，故始終未能提供「第四工區」之棄土地點以供表土層土方運置所致，已如前述。

⒉依據民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。

本件系爭工程施工期間，雖經原告多次催請被告提供表土層棄土運置地點，惟均未獲被告回應。

原告亦秉持契約誠信原則，不僅未要求解約，並依據系爭工程契約書第24條第3項第1款規定「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：一、與爭議無關或不影響之部分應繼續履約。」

意欲繼續履約施作邊坡噴漿等其他未完成之工程項目，詎料卻遭被告無理勒令停工，致使系爭工程無法繼續施工。

⒊原告並就系爭工程土方履約爭議部分，於97年10月28日向臺中市政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，惟被告旋即於97年11月5日通知原告終止全部契約；

嗣經該委員會調解結果，以雙方意見差異過大而調解不成立。

被告卻以此作為終止系爭契約之事由之一，實乃倒果為因並嚴重悖離實情。

因此，系爭工程施工進度之落後顯係非可歸責於原告之事由，並不符合政府採購法第101條第1項第10、12款之情形。

⒋詎被告竟片面主張原告於97年10月10日起，未依約向監造單位辦理查驗認可，故原告於97年10月10日後係違約施工云云，故原告97年10月10日後之施工進度為41.36%云云（原告否認之），惟查，被告於原處分及異議處理結果所稱原告將土方堆置於系爭工地周邊而無任何安全措施及全面覆蓋、邊坡工程相關缺失等，經要求改善未果，認定原告有查驗或驗收不合格情節重大部分，審議判斷書已指明原告業已於97年11月03日經臺中市環境保護局稽查完成缺失改善，另邊坡工程相關缺失亦陸續於97年10月間完成缺失改善，即不影響契約目的之達成，且衡量各該缺失尚無造成立即危害之虞，被告實際上亦無損害發生，如遽以認定符合查驗或驗收不合格且已達情節重大，似與比例原則有違。

爰此部分被告之異議處理結果及原處分均已遭撤銷，自不得以此被告違法之處置，認定原告之施工進度及應達到之預定進度，理之明至。

再者，依被告庭呈系爭工程97年10月17日之施工日誌第8點重要事項紀錄已載明「表土層土方無法運棄市府要求停工」（原告於97年10月13日之施工日誌即已開始載明），而系爭工程既因被告所委任之設計監造單位劉培森建築師事務所於擬定系爭工程招標文件時顯有設計疏失，致系爭工程多餘之表土層土方無處可去，顯見斯時原告之停工，係可歸責於被告，而系爭工程斯時自應依此可歸責於被告之情事而修正工程之預定進度，故自不得依當時施工日誌所記載之進度認定原告之施工進度及應達到之預定進度，其理至明。

另就被告片面主張原告違約（已遭申訴審議判斷之情事撤銷）之情事，詳再詳述如後：⑴臺中市環保局97年9月2日巡查之缺失，原告已繳納罰鍰並已改善：①臺中市環保局於97年9月2日巡查本工地時開列四項缺失，原告雖已盡力改善，惟經環保局於97年10月8日再稽查結果，尚有3事項未臻完善待改善，並通知依空氣污染防制法第56條之規定，除處以新臺幣2萬元罰鍰外（原告已於97年11月3日繳納完竣），並限定於97年10月31日（星期五）前改善完竣。

經原告戮力改善後，環保局於97年11月3日（星期一）至工地複查結果已合格在案。

被告所謂未依限改善完成之說，與事實不符。

②依據空氣污染防制法第56條之規定，違反同法第23條第2項之規定者，處以新臺幣2萬元以上20萬元以下之罰鍰，經通知限期補正或改善，屆期仍未補正或完成改善者，按日連續處罰；

情節重大者，才得命其停工或停業。

原告雖經環保局稽查開列缺失在案，惟所受處分係屬最低之2萬元罰鍰，顯見本案缺失尚未嚴重至須處以停工處分之程度，但被告卻於97年10月16日動輒以此為由勒令停工處分，顯然已不符比例原則；

且本案經環保局所開列之改善期限為97年10月31日，被告卻越俎代庖，於改善期限未屆期前即逕行認定原告未完成缺失改善，並於97年11月5日以本案缺失尚未改善完成作為終止契約之事由之一，顯非適法。

⑵監造單位現場就邊坡噴漿施工品質抽查缺失改善乙事：①監造單位劉培森建築師事務所分別於97年10月8日以森中工議備字第97035號備忘錄及97年10月13日以森字第9700762號函通知原告10月8日及10月10日現場施工品質抽查缺失（原告分別於97年10月9日及10月15日收訖），並分別限期於97年10月11日及10月14日改善完竣，合先陳明。

②有關邊坡噴漿施作前提送施作高程、位置檢驗申請單及自主檢查表乙事：原告於97年10月3日即已提送邊坡噴漿位置圖予監造單位審查，惟遭監造單位以相關材料尚未取樣檢驗及缺少自主檢查表等因素而退件，原告復於10月10日及16日再行提送。

③有關熔接鋼線網現場取樣送驗乙事：原告於97年10月7日即已提送熔接鋼線網出廠試驗報告及無放射性污染證明予監造單位審查，惟經監造單位以出廠試驗報告不得書寫業主、監造單位及專案營建管理單位等名稱為由而遭退件，並經監造單位以原告有偽造文書之嫌而要脅追究責任。

惟查，該出廠試驗報告所載之業主、專案營建管理單位及設計監造單位等名稱皆與事實相符，旨在表明工程之相關各單位名稱，並不影響試驗報告內容之真實性。

亦未如一般試驗報告內容將該等單位或人員列入取樣或送驗名冊內，又何生偽造文書之嫌？原告被迫僅得依監造單位審查意見修正後再重新送審，並由監造單位於97年10月13日取樣送驗，試驗結果符合規範。

④有關噴漿試噴試驗樣本送驗試壓乙事：噴凝土試噴試體抗壓試驗，原告於97年10月14日即與監造單位會壓完竣，試驗結果亦皆符合設計強度。

⑤有關邊坡洩水管理入深度及施工人員安全防護與施工場所不符合勞安規定乙事：系爭工程因前述表土層棄土運置爭議，遭被告於97年10月8日以府建築字第0970242276號函通知原告停工，雖經原告於97年10月15日以市議會陞字第971015002號函異議，依據契約書第24條第3項第1款規定「與爭議無關或不受影響之部份應繼續履約」，然均未獲被告同意。

因此有關邊坡洩水管埋入深度以及施工場所與施工人員未符合勞安規定部分，因屬現場施工問題，原告亦已承諾並責成現場施工人員於復工後儘速改善及修正。

⑥另依據被告委託臺灣省土木技師公會有關本工程相關之鑑定結果，現場已完成之邊坡混凝土噴漿平均厚度（5.25cm～13cm）遠大於設計厚度5cm，混凝土鑽心試體平均抗壓強度及單一抗壓強度均大於規範規定，均在在顯示本項邊坡噴漿之工程品質符合規範。

⑶被告動輒以勒令停工、終止契約處分原告，顯不符合比例原則：原告已於一定期間完成上述缺失之改善，既不影響契約目的之達成，且衡量各缺失並無造成立即危害之虞，被告亦無實際損害發生，而系爭契約就上述缺失亦有扣罰款之相關規定，被告卻挾行政優勢，動輒以勒令停工、終止契約處分原告，顯然已不符比例原則，此亦為臺中市政府採購申訴審議判斷書所肯認。

⒌原告依系爭契約之約定將土方堆放於暫置區，被告之主張顯屬無據：⑴被告於行政訴訟答辯(三)狀中第4點片面主張︰「兩造契約業已約定需依原有開挖土質進行回填」云云（原告否認之）。

⑵惟按系爭契約之工程施工規範綱要說明第4點規定：「承包商如遇圖面與規範內容有不相符之情形者以圖面優先」，而系爭工程設計圖A2-3說明項第5點即已明定「本工程剩餘土方（即表土層以下卵礫石土方）將由承包商自行依法處理，須取得合法砂石場收售證明」，亦即表土層2.4m以下之卵礫石土方係屬被告賣售予原告之土方，被告一方面既已向原告收取該部分之「土方賣售所得」價款，另一方面卻又要求原告將該部分之卵礫石土方運至暫置區作為日後回填材料，殊屬無理，且與圖說規定不合。

⑶遍查系爭契約內容並無被告所謂「原土回填原土層」之規定，證人歐陽旭昇於鈞院99年3月25日所稱「就當時討論結果，是依開挖土層之現況分佈範圍回填，即原土回填原土層，其餘部分均賣售」（原告均否認），係證人片面之說詞，並無實據，顯不足採。

⑷詎被告卻以原告有履約瑕疵未於通知期限內改善為由扣罰新臺幣121,428元，本案刻正由臺灣臺中地方法院民事庭審理中。

惟查，被告於原處分及異議處理結果所稱原告有履約過程之缺失，審議判斷書已指明如遽以認定符合查驗或驗收不合格且已達情節重大，比例原則有違，爰此部分被告之異議處理結果及原處分均已遭撤銷，自不得以此被告違法之處置，認定原告無履約之意。

⒍駁斥證人歐陽旭昇、張榕興99年3月25日陳述之證詞如下：⑴系爭工程完工日期經報奉核准展延至97年10月29日，證人所謂「本案完工日期是2008年10月26日」之說，與事實不符。

⑵被告自承系爭工程97年10月8日之預定進度為50.57%，實際進度為41.17%，落後9.4%，落後之原因係因被告始終未能提供「第四工區」棄土地點，致使多餘之表土層土方早於97年9月3日即無法外運所致，證人所謂「2008年10月8日工程進度落後58.64%」之說，與事實不符。

⑶系爭工程97年9月16日之預定進度為14.73%（原預定進度為30.96%，依被告97年10月16日核備之修正預定進度表修正後之預定進度14.73%），實際進度為30.28%，並無落後之情事，證人所謂「從97年9月16日開始，工程進度便有落後」之說，與事實不符。

⑷依據系爭工程契約第9條第1項規定：「廠商應於機關通知日起七日內開工」，證人所謂「開工日期是由廠商申請」之說，與事實不符。

系爭工程期動工延遲係因被告建造執照變更之故，證人並已自承因建築執照取得之延誤而遭受被告處分。

⑸依據行政院主計處發布之統計資料所示，(1)97年3月之營造工程物價總指數為123.57，同年7月之指數為132.34，(2)97年3月之砂石及級配類指數為132.62，同年7月之指數為134.04，(3)97年3月之卵石塊物價指數為133.34，同年7月之指數為136.10，(4)97年3月之級配料物價指數為129.57，同年7月之指數為131.54，足證97年7月開工時之卵石及級配（系爭工程主要之土壤性質）價格均較3月開標時之價格為高，證人所謂「3月31日開標時市面每立方米為600多元，到同年7月間，砂石每立方米剩下280多元」之說法，與事實不符。

⒎末查被告主張原告延誤履約期限，情節重大，被告將原告刊登政府採購公報於法有據云云（以上原告均否認之）。

惟查，原告未能履約係可歸責於被告所致已如前述，原告並無可歸責事由。

而被告既已自承，渠片面於97年10月29日認定原告履約進度嚴重落後而有政府採購法施行細則第11 1條所定之「延誤履約進度，情節重大者」。

惟查，政府採購法施行細則第111條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

……於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。

前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。」

故縱認原告有延誤履約進度之情事（原告否認之），但被告卻未於97年10月29日通知原告改善，顯不符合上開法條之規定，被告終止契約與法不合，原處分及異議處理據以作成決定自均與法不合，均應予以撤銷。

退萬步言，系爭工程於97年10月8日遭被告無理以多餘表土層土方堆置西側基地為由而勒令停工，斯時（97年10月8日）被告認定之預定進度為50.57%，實際進度為41. 17%，落後9.4%，尚不符合上開法條所稱延誤履約期限達20%以上之情節重大者，況且系爭工程施工進度之落後，顯係可歸責於被告未能依約提供「第四工區」棄土地點以供多餘表土層土方運置所致，並不符合政府採購法第101條第1項第10、12款之情形。

（五）綜上所述，足見原告並無政府採購法第101條第1項第10款及第12款之「可歸責於廠商之事由」，被告自不得將原告刊登政府採購公報，臺中市政府之採購申訴審議判斷決定、被告之異議處理結果及原處分，認事用法殊有違誤，應予以撤銷。

如被告主張原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之適用（原告否認），則因「可歸責於廠商之事由」係屬被告（機關）作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由被告（機關）負客觀舉證責任，則被告（機關）自應舉證證明原告有「因可歸責於廠商之事由」，即須舉證上開事由均係全部可歸責於原告（廠商），如非可全部歸責於原告（廠商），而係被告（機關）及原告（廠商）均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告（機關）之事由，或部分可歸責於被告（機關）、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告（機關）及原告（廠商）之事由時，即無本條之適用，其理至明。

為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：⒈申訴審議判斷關於將原告刊登政府採購公報部分，及原處分（即被告98年2月10日府建築字第0980024473號、98年2月20日府建築字第0980037341號函）、異議處理結果（即被告98年3月6日府建築字第0980048289號函、98年3月23日府建築字第0980061109號函）不利原告部分（即關於違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分）均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）關於多餘表土層土方運置：⒈原告主張「系爭工程被告賣售予原告之土方不含系爭工程設計圖A2-3第4點之表層回填土層」，按本件市議會大樓土方工程，依據本件工程契約所附「地下室開挖平面詳圖」及「地下室開挖剖面詳圖」所示之相關開挖範圍尺寸，整理出計算式，可知開挖土方總數量為86,936立方公尺，扣除就地回填數量8,151立方公尺後之78,787（86,936－8,151＝78,787）立方公尺，依約均由原告價購，已詳於本件契約之標單及第4條等規定，故別無原告上開所稱「多餘表土層土方運置」問題。

易言之，本件並不適用工程設計圖A2-3第4點，故表土層亦包含在賣售之範圍。

說明如下：⑴本件系爭土方工程，係配合市議會大樓新建工程先行發包之地下室基礎開挖工程，配合建築結構範圍進行開挖出之土方，除留置回填用土方外，其餘土方皆由承商即原告價購，並無土方交換之情事，此自系爭契約中並無提及「土方交換」或「土資交換」等語，即可證明。

上開挖出土方數量之計算，係依據設計圖S2.00、S2.00A有關本件土方開挖範圍及開挖深度等相關資料，而予詳實估算後，得出土方開挖出之總數量為86,938 立方公尺，扣除回填土方數量8,151立方公尺，即為土方賣售數量78,787立方公尺，被告當初已將上開數據填列於招標文件中之總標單及詳細價目表，另併檢附本基地範圍地質鑽探資料，故原告於投標時已可據此知悉本基地範圍土層之地質狀況（含土質種類）及施工環境等，並評估該土方合理價格，以為填寫標單之參酌。

且原告當初即依此估算後參與投標，並據以繕寫總標單/B、土方賣售所得/單價b為『-618元/立方公尺（立方公尺）』，而於決標後納入本案工程契約書第4條有關土方工程與土方價金之條款中：「本工程契約B、土方賣售所得（為負值）總價計負新臺幣肆仟捌佰陸拾玖萬零仟參佰陸拾陸元整。

（負值表示應繳予機關（即被告））」足證原告明知土方賣售之範圍，且其數量為78,787立方公尺，以每立方公尺618元計算，得出土方售賣總價金為48,69 0,366元。

另依據原告呈核備查之「營建剩餘土石方處理計畫書」詳細計算式中，業已明確載述剩餘土石方數量總計確實為78,787立方公尺，且全數賣至中港砂石企業股份有限公司，並經原告及專任工程人員簽章認核，顯見原告已明知渠於本件工程所應價購之土方數額包括表土層在內之78,787立方公尺，至為明灼，原告執系爭設計圖A2-3第4點之規定，認定系爭工程有特別規定表土層云云，顯係曲解契約。

⑵原告明知本件並無表土層之「棄土」可言，卻故意主張「按本契約設計圖A2-3一層平面圖第4點所示，本基地表層回填土層之棄土量其厚度依所附土壤狀分布圖所示，其平均深度約2.4M計算之，棄土層土方須交付臺中市政府建設局土木課第四工區處理之，此部分土方不需取得棄土場證明。」

「原告於契約存續中，多次函請被告指示第四工區究為何處，惟被告均置之不理，原告為免違反契約，遂暫將表土層之土置於工區，原告並善盡承攬人之義務，自費於表土層土方堆置區鋪蓋帆布、設置截水溝及擺設充水式護欄，以維工區安全。」

云云，顯係藉口匿飾其違約於土地堆積如山土方，而有公共危險之虞之行為。

茲說明如次：①依兩造契約第3條第3項第1款規定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除法令或契約另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款於招標文件內之其他文件所附記之條款。

但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」

可見系爭工程之契約條款具有最優先之效力，其他文件所載內容倘與契約條款有所扞格時，顯當已契約條款為主，至為灼然。

②查兩造系爭契約第4條第2項係明定：「本工程契約B、土方售賣所得（為負值）」總價計負新臺幣零億肆仟捌佰陸拾玖萬零仟參佰陸拾陸元整。

（負值表示應繳予機關）。」

經與契約招標文件之總標單所載土方數量為78,787立方公尺、契約詳細價目表第1頁項次2土方工程細項2土方開挖（數量為86,938立方公尺）、3基地內土方小搬運（數量為8,151立方公尺）等文件互為比對後，可知系爭土方工程之契約設計上，並無所謂表土層棄土可言。

蓋契約詳細價目表第1頁項次2土方工程細項2土方開挖之數量（86,938立方公尺）減去細項3基地內土方小搬運之數量（8,151立方公尺）後，即為總標單所載之78,787立方公尺，可見系爭土方工程之設計，就原告所開挖出之土方，僅有分為應予暫置及應讓售予原告之土方，灼然至明。

且自系爭契約中並未記載所謂表土層土方之數量及單價，益見所謂表土層土方，乃係原告用以拒絕履約之飾詞，原告執系爭設計圖A2-3說明項第4點之規定，認定系爭工程有特別規定表土層云云，顯係曲解契約，殊無可信。

③本件工程不適用圖號A2-3第4點，故該點雖載：「本基地表層回填土層之棄土量其厚度依所附土壤柱狀分佈圖所示，其平均深度約2.40M計算之，棄土層土方須交付臺中市政府建設局土木課第四工區處理之，此部分不需取得棄土場證明。」

等語，反可證明該點於本工程並無適用之餘地。

蓋本件工程招標時，被告已組織改組，並無「建設局土木科」、招標時亦無第四工區此工區，且本件工程並無與任何單位有土方媒合交換之協議，亦非原告承攬工程之履約內容，故本件工程並無土方媒合規定之適用，顯見該圖號之說明並不適用，不具契約效力。

④如前所述，原告既明知本件工程之土方包括表土層土方在內，惟渠於工程進行中，竟出爾反爾，主張本件工程不包括表土層土方云云，且渠除拒絕繳納土方售賣款項外，更將土方棄置於工地現場，對工地及鄰地之安全均造成危害，渠辯稱本件工程工作內容係將表土層土方交付與第四工區云云，乃係嗣後掩飾故意違約之藉口，非但歪曲兩造契約，更意在逃避渠依約價購土方並繳付土方售賣款項之責任，自無可採。

⑶原告辯稱需按設計圖施工後始得竣工云云，將設計圖之內容無限上綱，顯係曲解契約，更與事實不符。

①查證人歐陽旭昇及張榕興於鈞院99年3月25日開庭審理時，即已證稱「A2-3平面圖是主體及帷幕牆工程之圖說，並非適用於土方工程。」

且自A2-3平面圖圖說第10點係規定「本工程安全圍籬於文心路及惠中路各留設大門一處」，而系爭工程並未臨文心路及惠中路，且原告亦未於文心路及惠中路留設大門等情觀之，可見兩造均已知悉系爭A2-3平面圖確非適用於本件土方工程，彰彰甚明。

②抑有進者，系爭契約圖說中，本有許多圖說係用於不同工程介面銜接之參考用途，於本件土方工程並無適用，倘原告認定渠有依系爭契約中所附所有施工圖施作之義務，則系爭契約尚附有A4-1、A4-2之橫向剖立面圖、A4-3、A4-4之縱向剖立面圖，且系爭A2-3圖尚有警衛隊、男廁、女廁、收發室、電氣機房、欄杆、RC非結構性隔間牆…等等諸多設施，原告豈非皆應按圖施作！而自原告並未完全依該圖面所載施工可知，渠所謂之按圖施作，亦不過選擇系爭A2-3圖中有利之處借題發揮，實則渠亦知該圖僅係參考用，並無拘束兩造之效力，此自渠亦未依該圖圖說第10點「本工程安全圍籬於文心路及惠中路各留設大門一處」之規定，而於文心路及惠中路各留設大門一座，亦可見原告亦已確知A2-3圖僅為參考之用，彰彰甚明。

⒉綜上，原告自知渠於申訴審議中主張「本件工程之土方不含表土層土方」之藉口，顯屬無理，始臨訟改口主張渠之契約義務為「棄土層土方需交付臺中市政府建設局土木課第四工區」云云，惟渠之主張顯悖契約明文，更是逃避渠依約價購全部土方之義務與責任，顯係飾卸，自無可採。

（二）關於第2期估驗「土方賣售所得」價金繳納：⒈本件原告拒絕依約繳納土方售賣價金，卻辯稱「原告未繳納土方賣售所得係可歸責於被告，其遲未核算此項價款並開具繳款單通知原告繳納之。」

云云，顯不可採：⑴按系爭契約第7條第1款第1目之1已明訂：「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，契約總表『A、發包工程費用』及『B、土方賣售所得』正負金額不得抵扣計算撥款，該期估驗計價『B、土方賣售所得』需先繳予機關後，機關始得撥付該期估驗計價『A、發包工程費用』估驗款。

估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關委託之規劃設計監造單位實質審查，專案管理顧問複審後，由機關核定與付款。」

顯見廠商有每30日提出估驗明細單並先行繳納土方售賣所得之義務。

⑵原告主張依系爭契約第7條第2款之規定：「本工程第二期土方賣售所得價款係依辦理『發包工程費』累計金額與『土方賣售所得』累計金額之差額價金繳納，而非單指『土方賣售所得』價金之繳納。」

云云，惟查，該規定並未免除原告需先行繳交全額「土方售賣所得」款項之義務，而係指「土方售賣所得」累計金額絕對值高於「發包工程費」之累計金額時，廠商（註：即原告）另有預繳差額予機關（註：即被告）之義務，原告牽強援引系爭契約第7條第2款之規定，主張渠僅需繳納差額價金云云，顯係曲解契約，自無可採。

⑶本件被告之設計監造單位及專案營建管理單位多次函文，包括韋伯．侯佛建築師事務所/劉培森事務所97年10月3日森中工議備字第97032號備忘錄、97年10月8日森字第9700747號函、臺聯公司97年10月8日TECG-DD317-97-115號函、97年10月13日TECG-DD317-97-118號函等文件催辦，惟原告均逾限未辦理繳納，自屬違約。

且原告雖曾於97年10月15日提送第2期（次）工程估驗明細單供審查，但經監造單位審查時，業以渠數量計算有誤而予檢退，詎原告此後竟未再提送相關資料，渠辯稱有意繳交第2期款項云云，自非實情。

渠主張「本工程第2次估驗『發包工程費』累計金額與『土方賣售所得』累計金額之差額價金無法繳納之因素，係屬可歸責於被告之事由」云云，顯與事實不符，更悖契約明文規定，顯係推託之詞，自無可信。

⒉原告辯稱渠無收方測量之義務云云，違悖契約規定，核無可採。

按依系爭契約第12條第3項第3款、第13條第9款及施工規範第01310章之1.2.2(5)已分別明定：「（三）機關委託之監造單位及專案營建管理單位之職權如下：廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。」

「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。」

「施工期間，承包商應按月或按工程司要求之其他間隔，就完工部分、施工中部分及未施工部分等項目之最新資料，檢討更新施工計畫及網圖」，故原告應依被告監造單位所要求之時間間隔，依約提供儀器、機具、設備、人工及資料予被告監造單位之義務。

故原告應負責完成第2期土方之收方測量，並提交收方測量之土方數量資料予招標機關，不能推卸由招標機關承擔。

且依原告繳納第一期土方售賣所得之前例，兩造曾於97年9月25日第20次專案營建管理會議決議：原告應進行第1期土方之收方測量以核算土方賣售所得。

原告並曾於97年9月26日進行收方測量。

準此，主張須由招標機關自行做收方測量以核算第2期土方售賣所得云云，核屬不實，且其言行前後矛盾，所辯自不足信。

⒊被告監造單位於97年10月8日，即曾以森字第9700747號函要求原告提供第二次收方測量之資料，詎原告仍拒絕提供收方測量之資料，顯與契約之規定相悖。

原告拒絕依約提供資料，已使被告無法審核原告之工程進度，亦無從審核原告應給付予被告之第二次土方賣售所得，詎原告竟臨訟辯稱被告應自行核算契約總表「發包工程費」之累計金額及「土方賣售所得」之累計金額云云，顯係顛倒是非，自無可採。

（三）系爭工程延誤履約期限可歸責於原告：⒈查本件工程工期契約所定竣工日，即至97年10月29日時（75日曆天，參見契約第9條第1項），預定進度應為100%，惟原告之現場實際施工進度僅為41.36%，落後工程進度將近60%（約為58.64%），顯已構成政府採購法施行細則第111條所定之「延誤履約期限情節重大」之規定，故被告根據政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，於法有據。

且查，本件工程因原告嚴重遲延履約期限，被告已依契約第23條第1款第5目等規定，通知原告終止契約之全部，足認原告亦有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

之情事，故被告依同法將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，自屬於法有據。

⒉茲就原告落後工程進度達58.64%部分，謹舉證說明如次：⑴按系爭工程契約書第13條第2項、第3項分別規定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送委託之監造單位審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同機關委託之監造單位或專案營建管理單位取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。

該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關委託之監造單位或專案營建管理單位作現場檢驗。

前開需辦理檢（試）驗之項目，屬鋼筋、混凝土、瀝青混凝土檢驗項目者，應由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理，或由中華民國實驗室認證體系認可之實驗室辦理，並由該實驗室出具認可標誌之檢驗報告。」

「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先洽請機關委託之監造單位同意，並在施工前會同機關委託之監造單位及專案營建管理單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。

施工後，廠商亦應會同委託之監造單位或專案建管理單位或其代表人對施工之品質進行檢驗。」

職是，原告依約應於施工前將材料送經實驗室檢驗合格、並將施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，送請監造單位及專案管理單位核可後，始得進場施工。

⑵查原告於97年10月10日起，即未依約向監造機關辦理查驗認可，此有97年10月13日監造報表、97年10月29日監造報表、97年10月16日工程檢驗申請單附卷可稽，準此，原告於97年10月10日後既係不計施工進度之違約施工，故渠之施工進度顯應以監造單位、專案管理單位所核可之41.36%為準。

⒊抑有進者，原告得標本件工程後，竟違約主張本件土方工程賣售契約不包括表土層土方，而擅自將土方堆置於本件工地範圍內，業已違反土方開挖施工計畫規定：「鄰近開挖面不得囤積過重之物件（含棄土及回填土）」，且與開挖穩定分析計算書之穩定分析條件不符，周邊並無任何安全措施。

監造單位及專案營建管理單位雖已要求原告需及時處理，惟原告均置若罔聞，故被告於原告違約，且經監造單位通知限期改善而未改善後，即依系爭契約第13條第8款第2目：「機關委託之監造單位、專案營建管理單位或承辦人員如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。

廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停工，至廠商辦妥並經機關委託之監造單位、專案營建管理單位認可後方可復工。」

之規定，以97年10月8日府建築字第0970242276號函告知原告停工並限期完成缺失改善，惟原告仍置之不理；

渠主張本件工程延誤係因被告要求停工所致云云，顯係推託卸責，自無可採。

⒋兩造契約業已約定需依原有開挖土質進行回填，詎原告於回填暫置區內均僅置放渠所謂之表土，顯係違約。

⑴按兩造契約施工規範第02315章「開挖及回填」之3.2.1(2)、3.2.2(3)已分別明定：①「開挖坑內挖出之土石，除另有指定棄置地點及預備 用於回或其他填方，應依監造單位之指示堆放外， 其餘均由承包商覓妥符合環保及當地法令規定之適 當地點棄置。」

②「除了另有規定外，應以監造單位認可之適當材料回 填，回填至原地面高程，或設計圖所示或監造單位 指示之高程，回填料不得含有機物，木材及其他雜 物。」

準此，足認原告就本工程所開挖而用於回填之土方，顯應依監造單位之指示堆放於暫置區。

⑵查證人歐陽旭昇於鈞院99年3月25日已證稱「就當時討論結果，是依開挖土層之現況分佈範圍回填，即原土回填原土層，其餘部分均賣售。」

顯見本件監造單位業已指定本件工程之土方回填，需以原土回填方式進行，詎原告仍執意將渠所謂之表土全數堆放予暫置區，全然無視於兩造之契約明文，足認原告顯係故意違約，渠雖否認本件工程回填土方有約定回填之比例，惟兩造契約既已明文約定監造單位有權指定回填之材料，此益見原告並無履約之意，彰彰甚明。

⒌系爭契約就原告角度而言，其獲利之基礎除土方開挖之工程費外，另得就開挖之土方轉售給第三人獲得差價，而本件原告以每立方公尺618元之價格，取得被告78,787立方公尺之土方。

經查：自92年至97年五年間，臺灣建築用砂石級配料價格嚴重缺貨，其中尚因中國於96年3月起停止出口天然砂，造成國內業者改用其他較高價格之料源，砂石價格從每立方公尺200多元上漲至700多元，然至97年下半年，因國際間金融海嘯等因素，造成砂石需求減緩，砂石價格隨之下滑，甚至到98年1月，經劉培森建築師事務所向同為本案長陞公司出售土方對象之中港砂石公司詢價時，其砂石每立方公尺單價跌至450元，其尚未包括運送之成本，因此原告如以每立方公尺618原汁價格計價給被告後再轉賣，不僅無法獲利，更可能虧損。

（四）綜上所述，被告未依約辦理繳納第2次土方賣售價金，違反契約將表層土方任意堆置影響公安，以及師工進度嚴重落後，構成系爭契約第23條第1款第5目、第8目、第9目、第11目之終止契約條款，被告終止契約，揆諸前揭最高行政法院100年度判字第1348號判決意旨，皆構成政府採購法第101條第1項第10款及第12款刊登公報之獨立事由，被告作成刊登政府採購公報處分之結論，自屬合法，原告訴請撤銷刊登公報之處分應無理由，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本院按，「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

又「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無從進行爭訟而為實質審查之實益。」

復經司法院釋字第546號闡釋在案。

是以，提起上開撤銷訴訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提。

倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。

而此種權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議參照）。

再查，撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民不受違法之行政處分繼續侵害。

如在訴訟進行中，該處分因已執行完畢而不復存在，無從以提起撤銷訴訟而達上開目的，自應認該訴訟欠缺權利保護之必要。

至司法院釋字第213號解釋所闡釋當事人因行政處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟之見解，係指當事人得於訴訟中為訴之變更或另行提起確認之訴合併請求損害賠償，或逕行提起一般給付訴訟。

良以現行行政訴訟法於89年7月1日施行後，已增加確認之訴及給付訴訟等訴訟種類，其第6條第1項後段所定：「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

已明示對於已執行完畢而消滅之行政處分，如原告有即受確認判決之法律上利益者（包括司法院釋字第213號解釋所釋當事人因行政處分之撤銷而有可回復法律上利益時），得提起確認之訴以資救濟。

如當事人對已執行完畢而無從撤銷之行政處分，仍提起撤銷訴訟，顯無從因該訴訟而取得排除該違法行政處分之判決，法院應認該訴欠缺權利保護要件而以判決駁回之（最高行政法院99年度判字第395號判決意旨參照）。

六、經查，本件被告以原告承攬系爭工程採購案，有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情形，乃以原處分通知原告將依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報1年，雖原告不服循序提出異議及申訴，但經申訴審議機關於98年7月20日審議決定：「原異議處理結果依政府採購法第101條規定將申訴廠商刊登政府採購公報部分，申訴駁回。

其餘申訴不受理。」

隨後即經被告自同年月31日起刊登政府採購公報1年，業於99年7月31日公告期滿，有100年9月20日政府電子採購網拒絕往來廠商刊登資料在卷可稽（參見本院卷第70頁），足見原處分業已執行完畢。

原告提起本件撤銷訴訟所爭訟之原處分既經執行完畢，縱經審判之結果而獲致不同之結論，亦無從補救或回復，是其原訴訟類型之選定及訴之聲明即有不完足之處。

依行政訴訟法第125條規定，本院應行使闡明權，曉諭原告因撤銷訴訟進行中，原處分已執行完畢而消滅，如原告有即受確認判決之法律上利益者（包括司法院釋字第213號解釋所釋當事人因行政處分之撤銷而有可回復法律上利益時），得提起確認之訴以資救濟。

惟原告經合法通知，並未於100年8月31日、100年9月14日準備程序期日，及100年11月10日言詞辯論期日到庭，本院自無從行使闡明權，是原告提起本件撤銷訴訟，聲明：「申訴審議判斷關於將原告刊登政府採購公報部分，及原處分（即被告98年2月10日府建築字第0980024473號、98年2月20日府建築字第0980037341號函）、異議處理結果（即被告98年3月6日府建築字第0980048289號函、98年3月23日府建築字第0980061 109號函）不利原告部分（即關於違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分）均撤銷。」

揆諸前揭說明，自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。

七、本件原告起訴因欠缺權利保護必要，應予駁回，已如前述，則兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 莊 啟 明