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臺中高等行政法院判決
101年度訴字第144號
102年4月10日辯論終結
原 告 吉隆營造有限公司
代 表 人 張嘉呈
訴訟代理人 徐文宗 律師
複代理人 林雅儒 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國101年3月14日府授法申字第1010045341號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係被告依政府採購法辦理「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」採購案（下稱系爭採購案）之得標廠商，因其業務經理謝有倫將國立中興大學（下稱中興大學）土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室出具之工地密度試驗報告關於乾密度及壓實度之數據變造成可判定合格之標準值，再將之提交於被告供作系爭採購案之履約文件，嗣經被告查悉上情，乃適用政府採購法第101條第1項第2款、第4款、第102條及第103條等規定，以民國100年12月8日府授建線字第1000234331號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，經被告處理後以101年1月12日府授建線字第1010006761號函復結果為維持原處分，原告提起申訴，復經申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定，不受法院審判或檢察官起訴與否所認定事實之拘束，此觀行政程序法第36條及第43條即明，復參照法務部93年8月17日法律字第0930032588號函釋、最高行政法院75年判字第309號判例要旨，可知刑事判決書係屬司法調查，僅是作為行政機關發動行政調查原因之一，行政機關就司法調查所認定之事實仍應依職權詳予查證，始得據為相關行政處分，不得僅憑單一之未確定判決書，而不經行政調查，即逕予認定相關處分之事實存在。
本件被告作成原處分之前，僅依據臺灣臺中地方法院100年度訴字第713號刑事判決所認定之犯罪事實，即謂原告有應予停權處分之事由，並未就原告構成停權處分之相關要件事實踐行行政調查，已違反作成處分前應依職權調查之義務，其程序難認適法。
㈡原告承攬系爭採購案工程位於第三工區之工地密度經中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室測試有壓實度未達標準之情況，而於99年7月19日出具工地密度試驗報告並交予原告，原告職員謝有倫取得上開報告後用為教育內部員工之「報告判讀及計算」與「品管人員判讀認知與訓練」教材，乃將該報告之壓實度數據及不合格判定加以修改，俾學員們能自行演練，以測驗其能否判讀其上之壓實度數據有無錯誤，增加實務經驗，以達到教育訓練之目的，故謝有倫在主觀上並無偽造文書之故意甚明。
謝有倫於99年9月間發覺其送交被告之3件試驗報告係屬錯誤數據後，隨即在同月23日再向中興大學重新申請3份報告，並於當日送交被告之監工人員，表明原送資料係屬錯誤。
而被告則在同年10月始向中興大學試驗室索取試驗報告，始知該試驗報告有遭偽造之嫌，並非被告主動發現。
㈢本件涉及不實試驗報告之工程金額不及新臺幣（下同）10萬元，相較於契約整體工程金額甚微，加以該試驗報告係因原告公司員工疏忽誤送，已於發現錯誤後，主動補正，是縱認原告有政府採購法第101條第1項第4款之違章情事，實難認原告行為已達情節重大程度，況且被告就該試驗不合格部分，尚得令原告重新施作，目前被告亦對原告扣留工程款7千萬餘元，是被告未考量比例原則，仍將原告刊登政府採購公報，自顯然與比例原則有違等情。
並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告答辯略謂：㈠原告公司業務經理謝有倫於99年7月23日領取中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室就系爭採購案工程之試驗報告，因見其中編號第0000000（工）及第0000000（工）工地密度之數據均判定不合格，依約應挖除重新施作，竟利用「photos hop」之電腦軟體竄改原試驗報告所載不合格之數據，使符合約定數值，並列印變造後試驗報告紙本，再蓋上「經判定試驗合格」印戳，持以行使，致被告承辦人員王博志誤信為真，而簽名於其上之「監造單位」欄位，嗣經被告發覺試驗報告遭變造後，原告始陳報正確之試驗報告。
㈡被告政風處早於99年8月即針對系爭採購案進行業務抽查，並調取相關資料，經比對後，於99年9月10日前就發現原告陳報之工地密度試驗報告數據，與政風處向中興大學試驗室調取之原始試驗報告數據不符，有偽造變造試驗報告之情事，乃移請司法機關偵辦，被告依職權調查後發現事實，與臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣臺中地方法院判決所認定之犯罪事實相符，益證被告並未違反行政程序法第36條、第43條之規定。
㈢被告政風處早於原告99年9月下旬補送未變造之試驗報告前，即以公務電話向中興大學調取系爭採購案工程之試驗報告，原告主張被告並非主動發現該不實之試驗報告云云，顯與事實不符。
況不論原告上開主張是否可採，原告將偽造、變照之試驗報告履約文件送被告審查，縱無故意，亦有過失，依最高行政法院95年判字第23號判決、臺北高等行政法院92年度訴字第3596號判決意旨，被告依政府採購法第101條第1項第2款、第4款規定，將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之處分，並無違誤等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件爭執要點為：被告認定原告有變造履約相關文件並持以履約之情事，而適用政府採購法第101條第1項第2款及第4款規定，對原告作成停權處分，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」
第101條第1項第2款、第4款規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」
第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。
（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」
第103條第1項第1款規定略以：「（第1項）依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第101條第1款至第5款情形……者，自刊登之次日起3年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
復按行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
行政程序法第36條及第43條分別規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」
㈡經查：原告標得系爭採購案工程，於履約後之驗收階段，因中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室就其施作工程實地測試密度結果，其中編號「153A-0004和順和軍福十六路口」工地密度之現地測試點乾密度與壓實度各為2.052g/cm3與90％，而編號「153A-0033建平路與太和五街交界處」之現地測試點乾密度與壓實度各為1.933g/cm3與85％，應被判定為不合格，經原告之業務經理謝有倫將上開試驗報告所載之不合格測試數據予以變造，使達到標準，並蓋用「經判定試驗合格」戳章，而交予被告職員王博志在其上之「監造單位」欄位處簽名，以作為系爭採購案工程之履約文件，嗣經被告查悉，乃依政府採購法第101條第1項第2款及第4款等規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，原告循序提出異議及申訴，先經被告處理結果維持原處分，復據申訴審議判斷駁回其申訴等情，為兩造所不爭執，並有卷附兩造簽訂之契約節本（見爭議審議卷第45至47頁、第53頁、第72至74頁）、變造前之中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室試驗報告（參見本院卷第74頁、75頁及證物袋內）、變造後之中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室試驗報告（見本院卷第72頁及73頁）、被告政風處於99年8月25日向中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室調取工地密度試驗報告之電話紀錄（見本院卷證物袋）、原處分（見本院卷第89頁）、被告101年1月12日府授建線字第1010006761號異議處理結果函（見本院卷第93頁）、申訴審議判斷書（見本院卷第101至107頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖主張其係因教育員工需要，始更改上開試驗報告作為教材，因而誤送更改後之試驗報告於被告，原告於被告發覺之前，即於99年9月間補送正確之試驗報告，被告未踐行法定行政調查程序，斟酌原告有利之證據，僅依據刑事案件之起訴書及判決書所載犯罪事實，即作成原處分，違反行政程序法第36條及第43條之規定云云。
然稽之前引行政程序法第36條及第43條之規定，可知行政機關調查證據及認定事實，應依職權為之，本不受當事人主張之拘束，且行政程序法第43條規定所稱經驗法則係吾人基於日常生活經驗認為確實之法則，而論理法則乃理則上所當然之法則，均為客觀存在具有普遍性之定則，二者皆為判讀證據，推論事實之準據法則，要非屬個人主觀上之推測。
故行政機關對於證據之取捨及事實之推論，倘無悖離經驗法則及論理法則者，不得僅因其捨棄不具證明力之證據，或不採信當事人無實據之主張，而為不利於當事人之事實認定，即謂其違反政程序法第36條及第43條之規定。
查本件被告政風處第四科為查核系爭採購案工程之工地密度是否符合設計圖說及契約規範，已於99年8月25日由承辦人員曾煒婷以電話向中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室索取上開工地密度試驗報告，迅經該試驗室於翌日即郵寄送達等情，有卷附被告政風處電話紀錄、原郵件封袋及其上郵戳、系爭採購案工程之原試驗報告（以上各書件均見本院卷證物袋）可按。
足見原告係在被告發覺其變造試驗報告之後，始於同年9月間為補正，要屬無疑。
又比對前揭變造前後之中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室試驗報告，二者之差異部分均係將測試不合標準之數據更改為符合標準數值，使之與判定結果相符，並未見有判定結果與數值相左之情況，核其更改後之試驗報告顯無從達到原告所謂：為使學員們演練以測驗能否判讀其上之壓實度數據有無錯誤之教育訓練目的，當認其係出於故意變造上開試驗報告以作為履約文件之用，方與證據情況相符。
是原告上開主張，難認信實可採，則被告參酌法院刑事判決所認定之犯罪事實，認定原告符合政府採購法第101條第1項第2款及第4款規定之情形，殊難謂有違反行政程序法第36條及第43條之規定可言。
㈣復按參加政府機關採購案投標、訂約或履約之廠商，其組織型態並非以自然人為限，尚包括非自然人之法人（包括公司）及其他非法人之團體，皆可為權利義務主體，其如有政府採購法第101條第1項各款所列之情形者，並不因組織型態之不同，而異其效果，但由於非自然人之廠商無法如自然人一般對外為意思表示或事實行為，其業務係由其代表人或代理人或其他從業人員執行之，故非自然人之廠商參加政府機關採購案投標、訂約或履約者，其代表人或代理人或受僱人或其他從業人員為廠商執行業務時，如有故意或過失違反政府採購法有關義務規定之情形者，自應推定為該廠商之故意或過失，廠商仍應負其行政責任，此稽之前引行政罰法第7條之規定可明。
是公司或其他法人或非法人團體之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務，而有政府採購法第101條第1項第2款或第4款規定之違規情事者，即應適用該規定對該廠商為停權處分。
又政府採購法第101條第1項係廠商應受停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定，是廠商經認定符合政府採購法第101條第1項第2款或第4款規定之要件者，依同法第103條第1項第1款規定，即應受3年停權處分，招標機關並無裁量餘地（最高行政法院100年度判字第19號判決意旨參照）。
又機關認定廠商參與政府機關採購程序因施用不正當手段，而依政府採購法第101條第1項第2款或第4款規定刊登政府採購公報，使發生同法第103條第1項規定之停權效果，核係對於廠商違反行政法上義務之行為，予以制裁性之不利處分，自屬行政罰，應受行政罰法第7條之規範（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
本件原告之業務經理謝有倫執行業務時，既故意將供作判斷工程品質合格與否之履約文件予以變造，再提交予被告以行使，依前開說明，自應認原告符合政府採購法第101條第1項第2款及第4款規定之情形，則被告適用各該相關規定作成停權處分，自屬適法有據。
㈤原告雖復以系爭採購案工程涉及不實試驗報告部分之金額不及10萬元，佔整體工程金額比例甚少，且斟酌原告之違規係由於員工疏忽所致，事後已主動補正，而被告並得命原告重新施作不合格之工程，復尚扣有7千萬餘元之工程款未給付，難謂原告違規情節係屬重大，是被告仍將原告刊登政府採購公報，違反比例原則云云，資為指摘原處分違法之論據。
惟按行政法上所稱比例原則係指國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，須選擇侵害最小，且與所欲達成之目的比例相當之手段。
揆諸政府採購法第1條規定，可知其立法目的在於建立政府機關之公平、公開採購程序制度，並提升採購效率、確保採購品質。
而同法第101條之規定旨在藉由建立公部門之自我防衛機制，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，是其規範目的非僅著眼該特定採購案之利害得失，尚具預防不良廠商在一定期間內續行參與其他公共工程之投標及承作，而危害其他機關，俾利良性競爭環境之建立，故對於不良廠商之停權處分，無從純考量其違規行為對該招標機關採購案所造成之損害輕重，而忽略不良廠商爾後承作其他公共工程所生之危害性。
再觀之政府採購法第101條第1項已明定機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，同法第103條第1項第1款復逕行規定各種違規情形之停權期間，足見招標機關依政府採購法第101條第1項規定所作成之停權處分，核屬羈束處分性質，故招標機關凡經確認廠商符合該條項各款規定之情形，復不具阻卻違法或免責事由者，即應對之作成停權處分，對於處分與否及停權期間之長短，並無任何裁量餘地，其既未行使裁量權，自不生裁量是否適當之問題（最高行政法院94年度判字第400號判決意旨參照）。
是原告以上開情詞主張原處分違反比例原則云云，於法無據，無從憑採。
㈥另按行政罰與刑事罰之構成要件不同，刑事判決與行政處分原可各自認定事實，且對廠商依政府採購法第101條第1項第2款及第4款規定為停權處分，並不以該違規行為已經刑事判決有罪為必要。
是本件涉嫌參與上開違法行為之人，目前雖僅有謝有倫經刑事判決確定，另一共同刑事被告吳永森之刑事有罪判決部分尚在上訴繫屬中，核與本件違規事實之認定，並不生影響，附此敘明。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均非可採。被告作成之原處分及異議處理結果俱無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 凌 雲 霄
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