臺中高等行政法院行政-TCBA,101,訴,180,20121011,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第180號
101年10月4日辯論終結
原 告 陳坤松
訴訟代理人 彭國能 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 朱正益
上列當事人間因土地重劃事件，原告不服內政部中華民國101年4月24日臺內訴字第1010003871號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃區係由訴外人楊得裕等7人於民國（下同）96年6月28日發起申請，經被告以96年7月2日府地劃字第0960094845號函同意核備，該重劃案之重劃範圍，亦經被告以98年2月23日府地劃字第0980025946號函核定，而土地使用變更部分，被告另以98年5月22日府商產字第0980085029號函核發開發許可在案。

而原告所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段470地號土地緊鄰上開重劃範圍，原告自99年12月起向被告陳情上開重劃區不當施工，造成其原用水井與灌排水設施遭破壞，經被告多次辦理會勘、協調並回復原告，原告嗣以100年10月24日函，向被告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案。

原告於100年12月27日向內政部提起訴願，並主張100年10月24日函經被告收執後，原告均未接獲被告之回應，被告未於受理申請日起2個月內為准駁之決定，其有應作為而不作為之情原告得依訴願法第2條規定提起訴願等語，惟遭內政部以原告向被告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，案經被告以101年3月8日府地劃字第1010045101號函復原告（下稱原處分），即已答復被告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案之意旨為由，以訴願無理由決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）程序事項：⒈本案緣起於原告為被告未遵守土地重劃相關作業規範，違法核准苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更一事，依法向被告提出土地變更案之申請，卻未見被告有任何回應，原告遂依訴願法第2條視為不作為之行政處分之規定，提起訴願請求。

詎被告利用訴願機關受理期間要求其提出答辯之機會，於訴願審查過程中，突提出於訴願審查過程中始發送之一紙函文，用為已針對原告之請求加以回覆之證明，訴願機關亦未詳究該紙函文並未經合法送達，亦非屬准駁之意思表示，僅為單純之說明，竟直接將之視為行政處分，並以被告已對原告之申請提出行政處分為由，認為不符合訴願法第2條之規範，據以從程序駁回原告訴願之請求。

⒉然查，此份訴願機關所稱具行政處分性質之回函，根本未經合法送達於原告，尚不發生行政處分之效力，且該回函中對於原告據以請求之事項，亦未為任何處理，何能將之直接視為行政處分？甚以之作為駁回原告訴願請求之理由；

尤有甚者，被告竟無視原告多次請求，違法核准苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案。

為此，原告前於100年10月24日以「苗栗縣政府未遵守土地重劃相關作業規範，違法核准苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，謹請依法撤銷，並通知申請人修正申請變更編定範圍」為主旨，函請原行政處分機關苗栗縣政府撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案。

經被告於100年10月24日收執前揭函文後，即未對原告為任何回應，是原告即依訴願法第2條之規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

」同條第2項「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」

，依法向管轄機關內政部提起訴願請求撤銷。

案經內政部受理，先係於101年2月17日發函要求被告提出答辯，再於101年4月24日作成訴願決定駁回，理由略為：被告於答辯狀中所附之101年3月8日府地劃字第1010045101號函（下稱原處分），即為行政處分，內政部認定被告並無構成訴願法第2條所稱之「於法定期間內應作為而不作為」，因而從程序面駁回原告訴願之請求。

⒊原訴願決定以被告於訴願審理過程中，提出答辯狀而於答辯書狀中所附加之原處分，作為回覆原告申請之處理說明，並將此函件視為行政處分，並據以為被告已為行政處分作成之依據，認定被告並無訴願法第2條之情形。

然此書函根本未曾送達原告，尚未發生行政處分之效力，訴願機關從卻直接程序面駁回原告訴願請求之作法，明顯係屬行政迴護。

被告於法定期間內應作為卻不作為，原告依訴願法第2條之規定為訴願之提起，自屬有據。

訴願決定機關未為辨明，誤認被告並無遲延為准駁之意思表示，程序上駁回原告訴願之請求，訴願決定實無可維持。

⒋按所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為，至於行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，依上所述，即非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟。

易言之，若僅為單純事實敘述或理由之說明，並未對申請結果准駁加以告知，則尚難謂因該通知即對外發生法律效果。

觀諸被告於101年3月8日所作成之回覆函件，本身並無准駁之意思表示，亦未依行政程序法第96條規定表明其為行政處分之意旨，甚且未載明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，故該單純理由說明之函件，尚非行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。

至觀念通知者，僅係行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言，並不具有發生法律效果之意思，不屬行政處分，訴願決定書竟將101年3月8日所作成之回覆函件直接視為行政處分，實屬嚴重錯誤。

⒌況依行政程序法第168條及同法第92條第1項規定，「陳情」乃單純意見之表達，並不要求行政機關作成行政處分，行政機關就陳情之答覆亦僅屬觀念之通知，而申請案件目的在請求行政機關作成對外發生法律效果之行政處分，兩者概念截然不同，故「陳情案件」與「申請案件」自不可一概而論，且應為不同之處理。

被告就原告100年10年24日之申請，原應於法定期間內作成准駁與否之處分，實不能援引行政程序法第173條規定不予答覆，否則即有應作為而不作為之遲延，依訴願法第2條規定，得對之提起訴願。

被告對於原告前項聲請既未作成行政處分，原告依訴願法第2條及行政訴訟法第5條第1項提起課予義務之訴願及訴訟，自屬有據。

訴願決定以被告並未遲延作成任何准駁之意思表示，為訴願駁回之決定理由，自有未洽，應予撤銷。

（二）實體事項：⒈為被告未遵守土地重劃相關作業規範，違法核准苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，原告前於100年10月24日以「苗栗縣政府未遵守土地重劃相關作業規範，違法核准苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，謹請依法撤銷，並通知申請人修正申請變更編定範圍」為主旨，函請被告撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，然經被告於10月24日收執前揭函文後，即未對原告為任何回應，是其時即依訴願法第2條之規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」

同條第2項「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」

依法向管轄機關內政部提起訴願請求撤銷。

案經內政部審理並於101年4月24日作成訴願決定駁回，理由略為：被告於答辯狀中所附之原處分即為行政處分，是內政部認定被告並無構成訴願法第二條所稱之「於法定期間內應作為而不作為」，因而從程序面駁回原告之訴。

然查，原訴願決定以被告於訴願審理過程中，所提出之答辯書狀所附之原處分，作為回覆處裡之說明，並據以為被告已為行政處分之作成，因而認定被告無訴願法第2條之情形，然此書函根本未經原告收執，何能逕認已發生行政處分之效力，內政部從程序面駁回原告之訴之作法，明顯係屬行政迴護。

⒉就原告所有竹南鎮○○段470地號土地，其旁家弟土地上原本即有存在多年之給水井與排水設施，此可觀其時之空照圖即清晰可見。

長期負責農地灌排水管理之臺灣省苗栗農田水利會，亦肯認現場確有越田灌溉與排水之事實，並要求「若土地因重劃作業導致無法依循前例越田供給灌溉用水及該農地之排水時，責由開發單位負責予以改善解決灌排問題」之明確指示。

顯見農地現場原確已有既成給水、排水設施，今因土地重劃不當作業，致使該土地原有之灌溉用水、排水設施遭受破壞。

⒊依「非都市土地使用管制規則」第50條第1項第1款之規定，被告於審查申請變更編定案件時，若有變更使用後影響鄰近土地使用者，被告原即應通知申請人修正申請變更編定範圍；

另依「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」第4條第1項規定，鄰近灌排水系統與農業設施位置須作農地變更使用說明；

再依「非都市土地開發審議作業規範」第21點前段規定，基地開發不得妨礙上、○○○區○○○路之集、排水功能，第25點規定，基地開發不得阻絕相鄰地區原有通行之功能，基地中有部分為非申請開發範圍之地區者，應維持該等地區原有通行之功能。

今被告就竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃區重劃會侵害原告農地用水、排水權益事宜，遲遲無法提出妥適處理解決方案，何能違法逕自准為用地變更？⒋上開土地上原有之給水井與排水設施，早已存在多年，卻因「竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案」之土地重劃不當施工，遭致損壞，並造成給水井斷絕、地勢高低調整無法排水等現象。

土地重劃作業對於維持相鄰土地原有給排水設施，本即為首要考量之重點，避免影響鄰地所有人之權利，此在非都市土地管制規則第50條中亦已特別明定。

今重劃會、被告對於土地灌、排水設施遭破壞之現象，遲遲無法提出妥善之解決方案，即便提出之解決方案亦係違法辦理，侵害原告之權益至鉅。

有關用水部分（取水問題），被告訴願答辯時，提出曾與原告協調處理作為抗辯，如其原處分說明二、「……又陳君家族共用之水井（無水權登記）因辦理重劃已廢除並予以補償……取水問題已請重劃會協調解決」等語。

然查農用用水屬於憲法保障的基本權利，原告原所共用之水井為470地號土地必要農業設施，被告在核准開發前，即應實體審查鄰近土地，未參與重劃農地之給水情形，而非事後提出以補償方式處理。

況竹南為地下水管制地區，被告為直接管轄機關，理應知之甚詳，果用水井遭破壞，即會影響土地使用，並將470地號土地形成廢地。

自原告陳情伊始，即對於非都市土地使用管制規則第50條之適用，一再向被告陳情，時間長達兩年半，然被告最後卻以重劃案程序已跑完為由，對人民陳情案充耳不聞，實令人寒心。

⒌再者，有關排水部分，被告以重劃會已在西側做排水溝為由作抗辯，然查：⑴此排水溝係為現有住家的污水排水而設，此在被告的會勘記錄中記載甚詳，實不符合農田排水與污水並能共溝的規定。

⑵此排水溝最後雖規劃接入重劃區的雨水排水溝內，然重劃區的排水溝高於此溝，而此溝又高於470地號土地的耕作排水高程，整段高低差完全不具排水功能，且有因下雨水溝回流，污染農田之慮，此亦經原告於被告會勘時當場指明，是規劃中排水溝之建置，明顯不符合法令，實際上更會引水淹入原告所有之農田內，實令原告難以接受。

⒍有關農田灌溉水問題，被告於答辯書狀辯稱農田水利會已於1、20年前廢渠，故重劃區內並無水利設施，又陳君家族共用之水井（無水權登記）因辦理重劃已廢除並予以補償等語。

惟依水利法第42條規定，在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在100公升以下者免為水權登記之用水；

此水井1、20年即為家族附近土地共用之水源，除99年間因重劃會廢井斷絕水源，致辦理兩期休耕申請外，歷年來都是以此水井從事農事耕作。

復依水利法第2條規定，水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響，再參酌行政法院之歷次判決見解，水之於農田耕作猶如憲法所保障之人權，是0470地號農地與此水井為共生關係，水井已屬系爭土地農業設施之一，豈可在作出行政處分前不做實質審查，在行政處分後，已明知影響相鄰地之正常農田耕作，卻漠視相關法規規定，未依行使非都市土地管制規則第5條所定，反對一般農田土地之使用作不當管制？被告於答辯書狀理由第四點提到：「原告所陳原有排水設施因土地重劃不當施工遭致損壞，業由重劃會另行施作水溝供原告排水之用，而原告此後所言由重劃會施作之水溝恐豪雨時淹沒其所有土地，僅為臆測之詞並無相關實證」，然查，實際上，原告所言並非臆測之詞，而係有事實可為憑據，理由如下：⑴有關重劃會於重劃區西側做排水溝乙事，其施作有違反下水道法，且其高程亦有問題，原告曾於100年3月17日之函中作詳細說明，並以該圖說中圖例及現場相片佐證，顯見該處高度尚高於系爭土地1.5米，如何能提供排水之用？社區最後承接此排水溝之集水井gc2高程為-1.3M，此排水溝南端uc1集水井為-1.5M，尚較低-0.2M，既然存在如此高低差，又如何能應付排水功能？依圖說中，言及此排水溝南端高程為-1.5M，臨近系爭470地號之北端為1.3M，係採470地號之平均高程，然農田並非馬路般之平坦排水，可以平均高度視之，其原有舊水溝之耕作排水高程為-1.5M，此均有重劃會提供之文件俱在，昭然若揭，然被告卻未能顧及實際使用之狀況，反言原告主張農田無法排水純屬憶測之詞，參酌前揭文件，被告所辯實為妄下斷語。

⑵今謹提出重劃會所製作之聯外排水施工圖說與現場相片相互對照，即足駁斥被告所辯。

尤有甚者，重劃會於西側施作之排水溝，供給參與重劃區之現有農村社區現住戶排放污水之用，讓臨溝的2、30戶都將家庭污水排於此相，鄰近社區戶亦以較大溝渠接於此，其溝水因無法順利排洩，平常即為黑水及深帶惡臭，一遇下雨，污水即會流入系爭470地號之農田內，造成農地大片嚴重污染。

在多次會勘中，原告亦已將污染情形當場指明供被告人員觀看，其時才會有將界臨農地之排水口堵住之會議結論（100年7月7日會勘結果）。

顯見污水道係直接注○○○區○○○○○○○道中，嚴重違反下水道法，被告履次會勘卻對此狀況視而不見，遲遲未為解決。

⑶重劃區在其申請開發期間，基地均處廢耕狀態，惟原告仍不忘本繼續維持農事耕作。

期間周遭為平坦大地，水溝雖雜草叢生、清理費事，然農田生產尚不致產生窒礙。

誠如被告於答辯書狀理由第6點所言，98年2月23日範圍核定時，原告並無異議，係因原告不為更大商業利益所誘惑，不忍見一畝畝綠田轉成高樓拔地，為保留青山綠地，力排眾議獨留此片農地。

然當時農地係處可供耕作之狀態，期後卻因重劃區之不當施工而漸現阻礙，此實非當時所得預見。

換言之，倘若原告原有取、排水設施，未因嗣後重劃區為進行土地重劃採取不當施工遭致損壞，何來爾後原告多次苦苦陳情，最後迫使原告僅得委求將土地亦列入重劃區，實因此地確已因不當施工成為荒廢之農地。

自重劃區地基遭重劃會自行墊高1.5M後，其於私地所置污水排水設備，溝渠淨寬為20公分，南北深度為-1.5M到-1.3M深，造成系爭470地號土地根本無法從事農事清溝，甚至日後污水淤積陳年未除，造成蚊蠅滋生繁衍，影響臨近居民健康，此結果之產生，對照原告為力保日益稀少的農地，不致成為水泥磚牆林立之處所作之努力，原告何過之有？答辯書中雖言重劃會往後會負責清溝等語，然而，就現實情況而言，原告之取水排水功能確實已遭受損壞，其上住戶已置滿各式雜物及家畜，若此時鈞院未加以排除，採信被告昧於實情所為搪塞之語，原告何能期待重劃會其日後會加以改善之塘塞之語。

（三）綜上所述，原告所有苗栗縣竹南鎮○○段470地號土地，因竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案不當施工，造成原用水水井與灌排水設施同遭破壞，原告之農地因此無法順利用水、排水，嚴重影響原告對於土地之使用，並造成該土地迄今3年期間無法耕作，原處分認事用法，均有所違誤。

系爭土地重劃案雖係於98年2月23日即作範圍核定，然因原告本身長期居住於新北市新店區，僅假日不定時返回竹南老家，對於該地區開始進行土地重劃範圍核定等作業，根本無從得悉，遲於99年間發現水井用水遭斷絕、重劃區土地逕自墊高，造成以鄰為壑之不合理現象後，原告始驚覺不能無視該重劃土地開發案，並開始以書狀陸續向被告主張，請求被告依相關法規，就重劃會不當開發情事進行糾正。

然被告僅單純至現場會勘瞭解實情，卻遲遲未為適當作為，造成原告土地持續遭受損害，受制於原告並不知悉原重劃土地範圍核定等程序，其時並未進行救濟程序，遲至原告自99年起，多次請求被告依法要求重劃會改善開發方式，被告仍不為所動，並率於100年9月間將重劃土地地目核准變更。

系爭土地重劃案雖歷時數年完成地目變更，然原告提起本件請求之時間為100年10月28日，即系爭土地於100年9月間完成地目變更程序後，原告之請求並未逾救濟期間。

然考量原告訴請撤銷本件重劃土地地目變更案，所涉整體土地重劃作業流程，相關作業橫跨自98年2月土地重劃範圍核定，至100年9月完成地目變更，恐生逾越法定救濟期間之虞，謹依行政程序法第128條之規定，行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：⒈具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

⒉發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

⒊其他具有相當於行 政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。

原告據以為本案之請求依據，並敘明因知悉在後，並未逾越法定救濟期間，並予敘明。

為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項提起課予義務之訴，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉應命被告作成撤銷98年5月22日府商產字第0980085029號許可函之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告所有竹南鎮○○段470地號土地緊鄰竹圍街，早年公所為考量排水順暢預計在該路段設置排水溝，因原告不願讓公所施設排水溝，故原告所有之土地排水方向從預計往北排水轉而往南排水，經流該重劃區多筆土地後排至復興路，而該區域灌溉系統早於20至30年前早已廢置，故該區域幾乎都靠抽取地下水灌溉，該區域係屬不利耕種之一般農業區。

有關「竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃區」係由土地所有權人楊得裕等7人於96年6月28日發起申請，案經被告96年7月2日府地劃字第0960094845號函同意核備，重劃案之重劃範圍，係經被告98年2月23日府地劃字第0980025946號函核定，至於土地使用變更部分，除農業用地之變更經被告依「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」審查同意外，亦經審查後，由被告98年5月22日府商產字第0980085029號函核發開發許可，嗣後並於100年重劃完成。

原告陳述所有苗栗縣竹圍段470地號土地，因竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案不當施工，造成原用水井與灌排水設施遭破壞，被告亦已多次回覆、會勘並協調。

（二）本案於96年間重劃前經籌備會徵詢原告參加意願時，因不同意而未列入區內（96年至98年2月23日核定範圍前，原告倘有意願亦可有機會加入），而98年2月23日府地劃字第0980025946號函核定範圍時，亦未見原告於法定期間提出任何救濟措施，卻於事隔1年多時於99年12月2日原告始陳情函請制止重劃案，而100年間原告陳情停止該重劃區用地變更案及納入470地號土地為重劃範圍乙節，此時已逾法定救濟期間，原告向被告提出訴願、行政訴訟，顯無理由。

被告針對陳情並已回覆涉及⒈該重劃區開發計畫、重劃計畫書圖變更⒉重劃區內土地所有權人之權益，且經被告100年5月12日會勘結果，本案無明顯違反開發許可內容之情事且已屆重劃完工階段，不宜再行變更重劃範圍。

而原告100年10月24日所陳情之內容亦與先前多次陳情內容並無不同，是以被告已多次回覆同樣陳情內容，並非無作為，而101年3月8日府地劃字第1010045101號函亦是被告多次函復原告內容之再次重申，並非行政處分，先予敘明。

（三）原告所言「……所有竹南鎮○○段470地號土地，其旁家弟土地上本即有存在多年之給水井與排水設施」，其給水井實際上為自設地下抽水井，亦為未經申請許可之地下水井，因整體開發利用廢止該私設抽水井且亦由重劃會與所有權人達成協議並作成發放補償，其廢止該私設抽水井之作法並無不妥。

（四）原告所有土地上原有取排水設施，僅為私設抽水井及越區排水，並無灌溉排水系統，因皆為私人設施且非原告所有（私設抽水井係位於其弟土地上，排水係越過私人土地上向南排放至復興路），倘原告取排水設施受影響亦屬私權爭執。

此外，本案為土地所有權人發起申請之自辦農村社區土地重劃案，被告僅處於督導立場，所有重劃之執行仍將由重劃會辦理，原告所有訴求理應向重劃會為之，而非向被告，況且，原告所有土地又位於重劃區外，向被告提出訴願及行政訴訟，顯無理由。

（五）原告陳述原有取、排水設施因土地重劃不當施工遭致損壞，經100年2月11日於被告召開協調會，協調結果該筆土地排水由重劃會負責，不經滯洪池直接排入出水口，取水部分由重劃會負責在公園設抽水供原告灌溉及公園共用，電費由原告使用負擔。

再者100年5月12日會勘結果，原告陳述重劃會所施作之排水溝，豪雨時恐淹沒土地乙事，請重劃會監測及防範，爾後如造成原告土地積水，除重劃會應負責清理外，且如經確認該溝渠係為肇因，另並應負起拆除該溝渠之一部或全部，重新設計及施作等責任。

又100年7月7日會勘結果，略述「……重劃會施設南北向水溝，因高程緣故，原告陳述豪雨時恐淹沒竹圍段470地號土地，經原告與重劃會兩造同意，請重劃會將排水溝臨接原告土地端點部分予以封口，封口後如因豪雨致原告土地淹水者，仍應由重劃會負責清除積水及淤泥，另有關原告陳述因重劃區開發，致使原告土地原有灌溉排水設施破壞部分，業請原告及重劃會各自提出相關證明文件，俾利續辦……」。

爰此，原告所陳原有排水設施因土地重劃不當施工遭致損壞，業由重劃會另行施作水溝供原告排水之用，而原告此後所言由重劃會施作之水溝恐豪雨時淹沒其所有土地，僅為臆測之詞並無相關實證，且因其重劃區集水溝(陰溝)地勢低於系爭農地，所以即使重劃區基地雖與系爭農地有高低差，其系爭農地之排水亦無不妥。

（六）原告以2個月未回覆陳情書為由提起訴願，訴請撤銷所有土地外圍之自辦農村社區土地重劃用地變更案。

案經被告業以101年3月8日府地劃字第1010045101號函復，該函亦僅是被告多次函復原告內容之再次重申，非行政處分，另此函副本已置於被告101年3月9日檢送之訴願答辯狀中，給原告之正本，因將原告之地址繕打錯誤被退回，已另重新寄達，且原告已於101年3月15日收受或知悉。

（七）綜上所述，98年2月23日範圍核定時，原告並無異議，至遲於100年間原告始陳情停止該重劃區用地變更案及納入470地號土地為重劃範圍，已逾法定救濟期間；

重劃時被告對於原告自身農地使用權益已有相當作為，原告多次陳情，被告並已多次函復、會勘、協調，而原告100年10月24日陳情內容與前幾次內容並無不同，被告101年3月8日則再次重申多次函復內容，並非無作為，且該函亦非行政處分；

原告所有土地上原即無灌排水系統，僅有取排水設施（私設抽水井、越區排水），因皆為私人設施且非原告所有（私設抽水井係位於其弟土地上，排水係越過私人土地上向南排放至復興路），倘原告取排水設施受影響亦屬私權爭執；

此外，本重劃案為土地所有權人發起申請之自辦農村社區土地重劃案，且原告所有土地位於重劃區外，被告已於98年2月23日核定範圍，原告訴請撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，已逾救濟期間且不符比例原則及公益性。

綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院按，「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」

「（第1項）對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。

（第2項）受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。

」訴願法第2條、第82條定有明文。

五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告96年7月2日府地劃字第0960094845號函、98年2月23日府地劃字第0980025946號函、98年5月22日府商產字第0980085029號函、98年7月27日府地劃字第0980123258號函、99年12月10日府地劃字第0990227201號函、100年1月4日府地劃字第1000002106號函、100年1月4日府地劃字第1000261008號函、100年1月12日府地劃字第1000000023號函、100年4月20日府地劃字第10000686 78號函、101年3月8日府地劃字第1010045101號函、100年1月24日府地劃字第1000014338號開會通知單、99年12月16日重劃區現場會勘紀錄、100年2月11日禁止該重劃區用地變更協調會紀錄、100年5月12日辦理「竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案」開發內容查核現場勘查簽到簿、100年5月12日辦理「竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案」開發內容查核現場會勘紀錄、100年7月7日辦理「竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃案」工程施作致灌排水設施遭破壞現場會勘紀錄、、100年4月20日、100年6月1日、100年6月20日回覆原告電子郵件影本、內政部99年12月28日內授中辦地字第0990053258號函、臺灣省苗栗農田水利會100年1月11日苗農水管字第1001000041號函、原告99年12月2日陳情書、99年12月20日陳情書、100年1月17日陳情書、100年3月17日陳情書、100年4月13日陳情書、100年5月13日陳情書、100年5月27日陳情書、原告100年8月10日函、100年10月17日函、100年10月24日函、身份證影本、苗栗縣竹南鎮○○段470地號土地空照圖、照片影本、竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃區重劃會100年1月13日竹興自重字第100011301號函、竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃區重劃會聯外排水平面布置圖、施工圖、竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃進度表等件附卷可稽，為可確認之事實。

六、本件訴願機關決定「訴願駁回」，其理由無非以「訴願人以100年10月24日函，向原處分機關請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案。

案經原處分機關以101年3月8日府地劃字第1010045101號函復訴願人，即已答復訴願人請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案之意旨。

從而，原處分機關對訴願人100年10月24日所提之申請案並無不作為情事，揆諸訴願法第2條第1項、第82條第2項規定，本件訴願為無理由，應予駁回。」

等語，固非無見。

但查：

（一）按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。

故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」

最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨參照。

又行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准或非全部有利於訴願人之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上揭決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理（最高行政法院101年度判字第492號判決意旨參照）。

（二）本件原告自99年12月起多次向被告陳情上開重劃區不當施工，造成其原用水井與灌排水設施遭破壞，有原告陳情書附卷可稽（參見本院卷第19至29頁），經被告多次辦理會勘、協調並回復原告，原告嗣以100年10月24日函（參見本院卷第39頁），向被告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，惟未接獲被告之回應，原告即以被告逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，並通知修正申請變更編定範圍。

惟遭內政部101年4月24日臺內訴字第1010003871號訴願決定以被告已作成原處分函復原告，即已答復原告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案之意旨，故被告業無「不作為」之態樣存在為由，而駁回其訴願，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

本件被告對於原告請求撤銷苗栗縣竹南鎮竹興自辦農村社區土地重劃用地變更案，並通知修正申請變更編定範圍之申請事件，固於訴願期間以原處分函復，惟係否准原告之請求，並非有利於原告，且原告亦持續進行訴願程序，參照上開最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，無須要求原告對於該處分重為訴願，而應由訴願機關續行訴願程序，對被告嗣後所為之原處分，併為實體審查，不得逕依訴願法第82條第2項規定駁回，詎本件訴願機關內政部以被告業無「不作為」之態樣存在，逕依訴願法第82條第2項規定駁回原告之訴願，其適用法律難謂無違誤。

（三）另按，訴願決定從程序上不受理之案件有違法情形時，若行政機關之行政處分屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回；

但若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級（訴願）利益，自得將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定（高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論參照）。

本件被告所作成之處分，雖非由訴願決定機關內政部以程序不合法為不受理之決定，惟訴願決定機關依訴願法第82條第2項規定，以應作為之機關已為行政處分為由，認訴願為無理由，駁回原告之訴願，就訴願決定機關未曾就訴願案件為實體審酌上有相同旨趣，亦得參酌上開高等行政法院座談會提案結論。

本件訴願管轄機關之訴願決定，既有違誤，已如前述，則原告訴請撤銷訴願決定，即無不合，應予准許。

又本件因屬裁量處分，依照上述說明，行政法院僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，則應由訴願管轄機關負責審查，非法院所能取代，且原告於本院審理時已明確表明應維護其訴願利益（參見本院卷第123至124頁準備程序筆錄），在該訴願管轄機關作成實體決定前，原告仍有經作成有利決定之期待可能性，不能由法院以實體理由作裁判，否則即有侵害該訴願利益之疑慮，是本件即應將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。

至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願機關詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無庸判斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 杜 秀 君