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臺中高等行政法院判決
101年度訴字第265號
101年12月13日辯論終結
原 告 李佳穆
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 饒斯棋 律師
上列當事人間因土地變更編定事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣「私立苗栗縣大坪頂殯儀館火葬場」係由訴外人邱光映於民國（下同）85年間以苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號（山坡地保育區、農牧用地、面積0.7429公頃）之土地，經由被告轉呈向臺灣省政府社會處申請設置，經臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函同意設置。
嗣後訴外人邱光映持該核准函向被告所屬機關申請相關事項，嗣經被告建設局86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第54號函核發雜項建造執照、被告農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、被告建設局87年12月5日建管什字第45號函核發雜項使用執照，另被告地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函略以「．．．同意由山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，作為殯儀館使用一案．．．」在案。
本件原告於93年12月8日向內政部請求確認臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函所為核准私立大坪頂殯儀館火葬場案之行政處分無效，然因未踐行向被告請求確認無效之先行程序，而經本院以95年度訴字第561號裁定駁回。
嗣後原告陸續向被告以96年7月12日「訴願書」、96年8月2日「補請求確認書」、98年3月23日「補訴願請求無效書㈢」、98年4月16日「補訴願請求無效書㈣」、98年5月13日「補訴願請求無效書㈤、98年5月27日「異議書㈡」、98年6月12日「補訴願請求無效書㈥」、98年6月16日「補訴願請求確認無效書㈦」、98年7月2日「訴願請求確認無效再陳述書㈧、98年7月21日「訴願請求確認無效書㈨」提請確認臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函行政處分無效，分別經被告以96年7月24日府民殯字第0960102413號函、96年9月10日府民殯字第0960134008號函、被告98年4月6日府民殯字第0980055 279號函、被告98年4月29日府民殯字第0980070519號函及98年5月4日府民殯字第0980070081號函、被告98年5月22日府民殯字第0980079288號函、被告98年6月10日府民殯字第0980095960號函、98年6月23日府民殯字第0980096995號函、98年7月10日府民殯字第0980110846號函、98年7月29日府民殯字第0980122144號函復原告補正並確認究欲提起訴願或請求確認行政程序無效、原告不符利害當事人適格、請釐清代理之合法性等內容。
原告不服，仍認為臺灣省政府社會處85年12月9日（八五）社三字第69755號函、被告所屬建設局86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第54號函核發雜項建造執照、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、被告所屬建設局87年12月5日建管什字第45號函核發雜項使用執照，及被告所屬地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函，為無效之行政處分，遂逕行提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序部分：⒈請比照83年8月3日舊有火葬場的原地改建變成確認無效前例案：相同核准的之前案例，臺灣省政府社會處於81年4月15日（81）社三字第4745號函核准，苗栗市公所申請的苗栗市○○段第736-469地號、面積0.4403公頃，改建舊有「苗栗市火葬場」案，經省政府建設廳、環保處、社會處共同審核完竣，核准辦理設置，如80年10月13日省縣市火葬場現場共同會勘的勘查表、一共十六項勘查單位的會勘勘查結果，全部符合規定，但是，遭到附近松園社區居民的反對後，苗栗市公所83年3月10日的重新檢討結果報告第二點第五項「該火葬場的改建，依法申請並核准，亦經代表會議通過，更有全數里長、多數市民的要求，實無不予繼續施工的理由」，同報告第三點結論「苗栗市公所基於上述檢討因素，認為火葬場原地改建，不但不妨害松園居民居住品質，反而改善並美化當地區環境，何況目前本市如有家中不幸，需有火葬事宜之時，必須遠赴大湖．．．」。
上述經會勘及同樣省府核准、重新檢討合法等程序，且苗栗市公所獲得六年國建，第一期補助撥款三千多萬元經費，自稱一切合法，已完成整地工程，因為遭到附近松園居民的反對，被告主動於83年8月3日逕行自治由當時的縣長、苗栗市長等人的參加協調會，兩個小時後裁定，其舊有火葬場的原地改建案，也就被迫停工變成確認無效。
以上之前案例，苗栗市公所獲有六年國建，第一期補助撥款下來三千多萬元經費，自稱一切合法，已完成整地工程，被告就有權利逕為確認無效，何況本件屬於第三者私立的個人商業行為，設置的地點早於72年、77年、82年間提出討論，早已被公開反對否決過。
例如以82年間的報紙剪報為證：本案的設置地點原來早在72年、77年、82年間提出討論早被公開反對否決過，而且是公家的苗栗市公所辦理，都是興建到半途停工確定無效。
又本案屬於第三者私立的個人商業行為，被告苗栗縣政府當然同樣有權利，逕為比照前例的半途停工確認無效，故同樣應比照前例，確認無效辦理。
⒉本案前五次的提出撤銷過程，均由被告函復：第一次原告於86年9月8日向被告提出「抗議書」，請自動撤銷。
第二次86年9月15日聯合大學（改制前聯合工專）教師會發動連署簽名，向被告提出反對大坪頂設立殯儀館火葬場案。
第三次86年9月19日原告與苗栗市民代表張家榮先生、及前苗栗市農會理事長劉榮城先生，逕向臺灣省政府社會處、法制室、被告、苗栗市農會、苗栗警察局、苗栗調查站等單位提出檢舉，指出該申請案，事前未辦「公聽會」及環境影響評估，地方居民無法參與意見，主管單位草率核准，將影響爭取設立大學的機會，和影響附近居住生活，而片面整地施工明顯違反公共利益。
第四次86年9月19日原告在苗栗市新英里民大會，公開散發「苗栗市自救宣言」，並由數十里民在大會上提案，全體參加里民當場強烈反對大坪頂殯儀館火葬場案，並且爭相言詞痛斥、群情激憤，舉手通過要求相關單位撤銷核准執照。
第五次原告92年7月1日以代表自救會向內政部申請撤銷「私立大坪頂殯儀館火葬場案」，被內政部以92年7月9日台內民字第0920006203號函復，轉請被告苗栗縣政府以92年7月16日府民禮字第0920068428號函復。
原告再於93年12月8日向內政部提起，確認臺灣省政府社會處於85年12月9日（85）社三字第69755號函所為核准私立大坪頂殯儀館火葬場案之行政處分無效，如其內部的簽陳、非其業務，因為地方制度法於88年1月25日公布，依該法第19條第3項第5款規定，縣（市）殯葬設施之設置及管理、關於社會服務事項、係縣市自治事項，已非內政部及臺灣省政府之業務，係改由地方縣政府的自治事項。
以上五次提出撤銷過程，最後由被告以86年10月6日府社政字第116799號函復，請溝通化解紛爭、．．．在溝通化解前，暫停動工，權責是在被告苗栗縣政府，程序並無不合。
⒊參照「吳庚」著的「行政法之理論與實用、第九版第665頁」，確認行政處分無效無須先經行政程序：所謂須先經行政程序指應依行政程序法第113條，請求原處分機關確認其無效，原處分機關未於30日內確答者，或對無效有不同意見者，請求人即得提起訴訟。
至於有無期限之限制，行政訴訟法亦未有規定，如何解決？一說它比照課予義務訴訟之例，是用同法第106條，即自原處分機關未允許無效之意思表示送達後，二個月內提起，但已逾三年者不得為之；
另一說以不必類推適用期限規定，運用無即受確認判決之法律上利益，即足以限制濫訴，應以後說為是。
本案原告在於93年12月8日向內政部提起，至95年10月2日向鈞院提起行政訴訟庭諭應先改向被告提起，共九次往返，分別是：⑴96年7月12日再向被告苗栗縣政府提起訴願請求確認無效書，被告96年7月24日府民殯字第0960102413號函．．．究欲訴願抑確認行政處分無效。
⑵原告96年8月2日補請求確認行政處分無效書，被告96年9月10日府民殯字第0960134008號函．．．補附相關文件，是否具行政處分之相對人或利害關係人之適格。
⑶原告98年3月23日補請求確認行政處分無效書㈢，被告98年4月6日府民殯字第0980055279號函復。
⑷原告98年4月16日補訴願請求確認無效書㈣，被告98年4月29日府民殯字第0980070519號函及98年5月4日府民殯字第0980070081號函，兩週內函復。
⑸原告98年5月13日補訴願請求確認無效書㈤，被告98年5月22日府民殯字第0980079288號函復。
⑹原告98年5月27日異議書㈡及補訴願請求確認無效書㈥，被告98年6月10日府民殯字第0980095960號函復。
⑺原告98年6月15日補訴願請求確認無效書㈦，被告98年6月23日府民殯字第0980096995號函復。
⑻原告98年7月2日訴願請求確認無效書㈧，被告98年7月10日府民殯字第0980110846號函復。
⑼原告98年7月21日補訴願請求確認無效書㈨，被告98年7月29日府民殯字第0980122144號函復。
以上被告最後98年7月29日函復至今未逾三年，時效無不合。
㈡實體部分：⒈共同維護國立聯合大學周邊環境與都市擴展等公共利益：原告世居和本案設置地點正好大民門前景觀相對，原告有維護大學周邊有優美環境之共同關係。
尤其為了維護大學環境之公共利益，使不妨礙國立聯合大學新舊校區之間，正好在相對距離各約一公里地方，萬一是本案之私立大坪頂殯儀館火葬場。
那麼，國立聯合大學之校園周邊會有優美環境嗎？苗栗縣企盼至94年，終於核准設立之一所國立大學，然而，苗栗究竟準備以什麼樣的態度和做法，來支援這個好不容易爭取到的大學呢？舊校區北邊是天國葬儀社、南邊是永泰葬儀社，如果新校區的校門正對面、咫尺相望的明顯凸出是本案的殯儀館火葬場？如此成為死亡地標？這是什麼樣的國立大學的教育環境呀？原告因此多年陳情被告等有關單位機關，抗議撤銷，以維護國立大學周邊有良好教育環境與都市擴展等公共利益。
⒉被告故意不撤銷，明顯妨礙國立聯合大學特定區和都市及區域發展：查84年9月13日行政機關處理人民陳情案件要點，第12條規定：「各機關處理人民陳情案件，得視案情需要，酌請陳情人面談、舉行聽證或派員實際調查處理」，本案附近居民等連續依據上述規定提出連署簽名、陳情、抗爭、守候不准施工、舉發，違反山坡地開發建築管理辦法第10條規定：「山坡地建築基地，．．．應臨接四公尺以上道路，．．．」，其並沒有面臨四公尺以上地道路等問題，以及妨礙國立大學周邊環境和都市擴展等公共利益，不能核准或核發，但是被告行政懈怠，故意違法不撤銷。
次查行政程序法88年2月3日公布，90年1月1日實施，對於過去法律的程序規定，所有不服標準的法律，在行政程序法通過實施之後，都應該以行政程序法的標準來看齊。
本案自始未依行政程序法第102條規定，未給予附近居民陳述意見之機會，閉門造車、黑箱作業、決策未透明化、秘密核准、影響公共利益，顯有重大之瑕疵。
及依同法第107條規定，行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證：（1）法規明文規定應舉行聽證者。
（2）行政機關認為有舉行聽證之必要者。
本案屬於鄰避設施，長期（超過二十年）被附近居民反對抗議不准設置之下，閉門造車、黑箱作業、決策未透明化，秘密核准，揭發之後造成附近居民陳情、連署簽名反對，派員守候不准施工等，以及連續三年的里民大會全體一致提案通過，被告所為苗栗縣私立大坪頂殯儀館火葬場核准之行政處分，應予撤銷，但是被告仍不作舉行聽證，違反行政程序法第107條，有舉行聽證之必要之規定，等到行政程序法施行之後，為了核發建築執照問題，互相向監察委員陳情結果，才不得不在監察委員指示之下，於92年5月21日在新英國小旁的里民活動中心舉行聽證會，會場內外四百多人參加擁擠爆滿，加上維持秩序的一百二十餘名警察監視，全體現場參加的四百多人一致怒吼要求被告撤銷。
但是，被告虛浮無恥不撤銷，令當場民眾深痛欲絕。
又查依照行政程序法第119條第2款規定，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
本案被告受理業者第三人邱光映於苗栗市○○○段上南勢坑小段第125-2號土地、面積0.7459公頃，山坡地保育區農牧用地，並無依照山坡地開發建築管理辦法第10條規定，「山坡地建築基地，．．．應臨接四公尺以上道路，．．．」，於提出申請書的時候，係不實提供有面臨四公尺以上道路之不實資料，而矇騙申請設立「私立大坪頂殯儀館火葬場案」，經轉報臺灣省政府社會處於85年12月9日（85）省社三字第69755號函核准，並憑此核准陸續核准山坡地開發許可、核發雜項建築執照、核發水土保持施工許可證、核發什項使用執照、以及山坡地保育區「農牧用地」，變更編定為「墳墓用地」。
總之，歸結係由當初業者第三人邱光映先生，不實提供有面臨四公尺以上道路之不實資料所致，違反依照山坡地開發建築管理辦法第十條規定，及違反依照行政程序法第119條第2款規定，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
續查於92年5月21日新英國小旁的里民活動中心舉行聽證會，業者邱光映先生出席提供出席委員審查的「大苗栗地區、殯葬設施與服務、規劃說明書」最重要審查說明的依據文件，規劃說明書內第11頁倒數第六行「．．．毅然投入鉅資（三億八千萬元）．．．」，該三億八千萬元的計算列表在第17頁，所列8項之中、僅對第1.項、土地費用2,250坪、2,000萬萬元（2億元）、實際到96年的最新土地公告現值一公頃500萬元，面積0.7459公頃為372萬9千5百元，而故意在舉行聽證會提供出席委員審查的「大苗栗地區、殯葬設施與服務、規劃說明書」登載為2,000萬萬元（2億元），相差53倍。
其次，再舉第15頁的附圖為例，該附圖故意違法避開申請的相鄰的同段同小段125-1地號，因為違反山坡地開發建築管理辦法第10條規定：「山坡地建築基地，．．．應臨接四公尺以上道路，．．．」，而並無面臨四公尺以上道路，乃故意虛偽不實將申請的125-2地號，虛偽放大為直接面臨主要道路。
此於監察委員指定之下，由被告一級主管組成的審查委員，於92年5月21日新英國小旁的里民活動中心舉行聽證會，四百多人參加一百二十多名警察監視之下的公聽會上，業者邱光映先生都敢公然提供如此不實的書面重要文件。
可見，本案之行政處分，之前閉門造車、黑箱作業、決策未透明化、不知隱藏多少違反行政程序法第119條第2款規定，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
再查違反依照行政程序法第164條規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序」，及本案違反同法第111條第5款、內容違背善良風俗，第7款、其他具有重大明顯之瑕疵者。
因本案屬於「被告苗栗縣政府在大坪頂的土地之重大公共鄰避設施之利用和設置，涉及多數居民之利益及被告之權限，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序」，被告自始確定此計畫之裁決，其並未經公開及聽證程序，妨礙國立大學周邊環境和都市擴展等公共利益，在85年12月9日核准之前，明知附近的苗栗市八甲地區的新校區土地，自79年10月20日起正在國立大學用地及大學城規劃，正在報請教育部官員及各級民代會勘相中入選，81年8月21日被告各單位一起會勘，將本案附近的八甲校地評比結果，列入第一順位考量的地點，81年10月16日聯合報也刊載教育部函文相中八甲土地，再於84年9月11日經過當地的新英里里民大會，提案通過將八甲地區爭取做為國立大學的設校用地，地方人士同時於84年12月19日成立促進會，於85年1月12日、85年5月4日、85年11月23日等舉辦三次公聽會，85年6月24日舉辦健行活動，以上都是分別全程透明公開進行，第二天的各大報紙都有顯著的刊登，再加上苗栗市民兩萬多人連署簽名，正式完成規劃報告書，送請教育部核定等程序進行。
為什麼，本案殯儀館火葬場，可以在此期間閉門造車、黑箱作業、決策未透明化、秘密核准、影響國立大學的公共利益，暗中秘密進行，怎麼還能夠在85年12月9日片面核准、片面強行施工、及陸續取得核准執照呢？和完全不給附近居民知道，等到86年8月28日新英里觀音宮舉行農事小組會議，以及86年9月20日新英里民大會，被揭發的時候，立即造成全場堅決反對要求立刻撤銷。
又到87年7月初整地動工，附近居民守候等待去阻檔施工，但是業者根本不理，請來外地後龍來的講閩南語工人，說只做整地不知將做什麼，居民被迫守候不准施工，並於87年7月28日等多次聚集拉白布條抗議，業者仍片面強行繼續施工不理之下取得被告繼續發給的執照，把農牧用地變更為墳墓用地。
被告如此片面的擅自核准與核發執照，橫柴強行入灶，公然把鄰避設施設立在妨礙景觀的位置，明顯妨礙國立大學特定區和都市及區域發展。
⒊違背公共秩序、善良風俗，一望而知，顯屬具有重大明顯之瑕疵：本案造成多年連續連署簽名、陳情、抗爭、守候不准施工等，連續86、87、88、89年里民大會提案全體一致通過撤銷、90年以後為免繼續擴大被告另起名義停開里民大會，以為這樣就可躲避附近居民（里民）全體一致的反對要求立刻撤銷，以免繼續當場失控，繼續要求或追問為何還不撤銷？被告閉門造車、黑箱作業、決策未透明化、故意暗中違法核准之行政處分，除了未給予附近居民陳述意見之機會，妨礙公共利益之外。
查土地申報的移轉契約書、與登記簿記載取得的原因發生日期是在83年8月4日移轉羅瑞騰先生，巧合是在前述於83年8月3日經過當時被告苗栗縣長、苗栗市長等人的參加協調會，兩個小時後裁定的同一日，在舊有火葬場原地改建案，被迫停工變成確認無效的開會第二天時間，刊登報紙的同一天，由第二天的中國時報刊登與其所申報的移轉契約書、土地登記簿記載為證，此一巧合相同發生的時間，再把它取得土地登記的所有權人連起來，當時移轉購買土地的是羅瑞騰先生，當時身分是苗栗市農會理事長，是當時至今業者苗栗市農會總幹事邱光映先生的親姐夫，疑有預謀勾當之嫌，表面是由業者苗栗市農會總幹事邱光映先生、與苗栗市農會理事長羅瑞騰先生的私人商業行為，實際是勾結當時被告等協調會議兩個小時之後的結論。
其自始未依行政程序法第102、107、164條規定，而勾結當時地方首長及民意代表，黑箱作業、決策未透明化、故意暗中違法核准之行政處分，未給附近居民陳述意見及舉辦聽證程序，影響公共利益，依照行政程序法第119條第2款規定，及同法第111條第5款及第7款之規定，違背公共秩序、善良風俗，具有重大明顯之瑕疵，應自始確定失其行政效力。
本案業者邱光映先生，從一開始如上列所述，全部過程都是在附近居民連續連署簽名、陳情、抗爭、守候不准施工等，強烈要求被告撤銷的情形之下，業者第三人竟然都不需舉辦公聽程序，完全可以一意孤行的片面強行施工，通過被告苗栗縣政府的違法核發與核准，而92年5月21日舉辦的公聽會，業已遭到全體一至要求撤銷，該被告的違法施政多年，所造成附近居民惶恐不安，損害公眾利益，早就應該無效撤銷，反過來更仍能擴大解釋連續數十年，還不無效撤銷，還可以說成解釋是合法？那麼，到底繼續造成附近居民的惶恐不安，以及損害公眾利益的後果，我們這些附近居民還能無限期忍受嗎？忍受到92年5月21日舉辦的公聽會，已經那麼明確係違法、公開要求撤銷，而不確認違法無效，不撤銷，反過來說，本件確認無效之後，留下的土地隨著國立大學的認同設立，業者邱光映先生第三人未協助設立大學，亦坐享國立大學特定區帶來的周邊繁榮和發展的公共利益。
⒋被告對本案之行政處分自始未依行政程序法第102、107、164條規定，僅由83年8月3日被告當時縣長及苗栗市長等地方首長及民意代表等多人關起門來兩個小時後之片面決策，並未透明給附近居民陳述意見及舉辦聽證程序，完全閉門造車、黑箱作業，妨礙國立聯合大學周邊環境和都市擴展等公共利益。
依行政程序法第111條第5款及第7款之規定，違背公共秩序、善良風俗，具有重大明顯之瑕疵，故應自始確認失其行政效力，爰依行政訴訟法第6條之規定，提起本件行政訴訟。
⒌被告辯稱於告確認系爭行政處分前，未踐行向被告請求確認之先行程序；
又原告究欲提起訴願或請求確認行政程序無效尚無法確認其真意，經被告屢次函請原告確認，然原告皆不予確認，被告自無從辦理；
退萬步言，縱使原告其真意為提起確認行政程序無效，但原告既非行政處分之相對人，亦非行政處分之利害關係人且無正當理由，原告基於個人經濟上利益而非法律上之利害，請求確認行政處分無效，尚與．．．不盡相同云云。
然查，本件在前次向鈞院提起時，鈞院當庭裁示改向被告再提出，但被告仍拒受理。
又查行政訴訟法第9條規定，原告基於公共法律上利益及利害關係，而提起本件維護公益訴訟，故本件原告有受確認判決之法律上利益。
⒍被告辯稱本件系爭行政處分之效力仍存在，非屬行政程序法第111條所稱無效之行政處分；
且苗栗縣目前沒有合法殯儀館火葬場，無舉行聽證之義務云云。
然查，29年來被告之承辦人轉手換人未察法律上利益之跟著轉變，被告違法濫准「私立大坪頂殯儀館火葬場」，民眾早已「一望而知」撤銷當然無效，被告尚存在明顯重大錯誤，強詞狡辯「均應屬有效之行政處分」。
又查，苗栗縣早有苗栗縣大湖鄉及苗栗縣南庄鄉獅頭山兩個合法火葬場。
本件之公共利益應是公立，而非私立，被告有圖利私立業者邱光映之嫌。
92年八甲地區設立大學，但是大學正對之大坪頂，已經正式變成大學周邊之大學特定區，不可停留72年至今29年殯葬區爭議，被告違法濫准圖利本件邱光映之「私立大坪頂殯儀館火葬場」，堅拒不撤銷無效，徒增抗爭盲目耗損社會資源。
⒎訴外人邱光映違法於83年申請於苗栗大坪頂設置殯儀館火葬場，臺灣省政府社會處於85年12月9日發給被告之公函裡，明白指示被告對殯儀館火葬場之設置，應「嚴予督導」，「並應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准」。
其次要求被告「督促申請人妥與當地居民溝通協調，以維敦親睦鄰美誼，避免發生糾紛。
然而83年迄今，已歷時18年，中間遭到居民無數次強烈抗爭，居民屢次要求被告應依照當年省社會處之指示，將核准案撤銷，被告不但置之不理，反聘請饒斯棋律師替私人身分之邱光映進行訴訟狡辯。
反觀隔鄰之新竹縣政府，曾於85年核准興建湖口火葬場，因為附近居民反對，新竹縣政府在不到一年之時間內，即將原先之核准案予以撤銷。
又臺中縣政府於85年一連規劃三個火葬場興建地點，也因為附近居民不贊成，即在一年內打銷所有興建之計劃。
新竹縣政府能，臺中縣政府也能，偏偏被告不能，反替私人身分之邱光映聘請律師進行訴訟狡辯，洵私、失職，實莫此為甚。
為使國立聯合大學周邊不被違法濫准之私立殯儀館火葬場污染破壞，俾塑造成為優質之大學城，依法請求判決如聲明等情。
並聲明求為判決：⑴確認臺灣省政府社會處85年12月9日（85）社三字第69755號函所為核准私立大坪頂殯儀館火葬場案之行政處分無效。
⑵確認被告所屬建設局86年6月2日建管字第058035號函所為核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第054號函所為核發雜項建築執照、87年12月5日建管什字第45號函所為核發什項使用執照、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函所為核發水土保持施工許可證、被告所屬地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函所為核准由山坡地保育區「農牧用地」變更編定為「墳墓用地」，為無效。
⑶被告應回復125-2地號土地為原來之山坡地保育區「農牧用地」編地。
三、被告則以：㈠程序部分：本案原告確認系爭行政處分無效之前，未踐行先行程序向被告為請求確認，應予駁回：⒈按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」
為行政訴訟法第6條第2項明文規定。
其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。
是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。
例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。
又「起訴而欠缺行政程序，並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。
然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正。」
最高行政法院94年度判字第199號判決要旨闡釋甚明。
⒉鈞院囑查原告是否已就85年12月9日社三字第69755號、86年6月2日建管字第058035號函、86年11月10日建管字第54號函、87年3月3日農保字第11730號函、87年12月5日建管什字第45號函及88年5月30日府地用字第8800047457號函，踐行「行政程序法」第6條第2項規定乙節，經查前揭86年11月10日建管字第54號函應更正為建管什字第54號函、88年5月30日府地用字第0008847457號函應更正為府地用字第8800047457號函，先予敘明。
⒊按行政訴訟法第6條第2項明文規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」
其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。
次按確認行政處分無效之訴訟應以有核准職權之機關為原處分機關，當事人始為適格。
查本案之殯儀館火葬場等喪葬設施申請設置之核准機關雖為臺灣省政府社會處，但臺灣省政府精省後原殯儀館火葬場等喪葬設施申請設置之准駁移轉由各縣市政府承受，然查原告提起本件確認之訴前，仍未踐行先行程序向被告為請求確認。
行政程序法第113條規定：「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。
行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。
」，經查原告雖屢次提出「訴願書」、「補請求確認書」、「補訴願請求無效書㈢」等書件，惟原告其究欲提起訴願或請求確認行政程序無效尚無法確認其真意，雖經被告屢次函請原告確認其究欲提起訴願或請求確認行政程序無效，然原告皆不予確認其請求，被告自無從辦理。
退萬步言，縱使原告其真意為提起確認行政處分無效，但原告既非行政處分之相對人，亦非為行政處分之利害關係人且無正當理由，原告基於個人經濟上利益而非法律上之利害，請求確認行政處分無效，尚與行政程序法第113條規定：「行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」
不盡相合。
有關原告歷次函文及被告函復彙整如下：⑴原告於96年7月12日以「訴願書」提請確認臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函行政處份無效，雖經被告96年7月24日府民殯字第0960102413號函復原告補正並確認究欲提起訴願或請求確認行政程序無效。
⑵原告於96年8月2日向被告提出「補請求確認書」，經被告96年9月6日府民殯字第0960134008號函請補正當事人適格之文件。
⑶原告於98年3月23日向被告提出「補訴願請求無效書㈢」，經被告98年4月6日府民殯字第0980055279號函復原告不符利害當事人適格。
⑷原告於98年4月16日向本府提出「補訴願請求無效書㈣」，經被告98年4月29日府民殯字第0980070519號函及98年5月4日府民殯字第0980070081號函請原告確認欲提起訴願或請求確認行政程序無效。
⑸原告於98年5月13日向被告提出「補訴願請求無效書㈤」，經被告98年5月22日府民殯字第0980079288號函復原告確認究欲提起參加訴願或請求確認行政程序無效。
⑹原告於98年5月27日向被告提出「異議書㈡」及「補訴願請求無效書㈥」，經被告98年6月10日府民殯字第0980095960號函復原告確認究欲提起訴願或請求確認行政程序無效。
原告於98年6月16日向被告提出「補訴願請求確認無效書㈦」，經被告98年6月23日府民殯字第0980096995號函復原告釐清代理之合法性。
⑺原告於98年7月10日向被告提出「訴願請求確認無效再陳述書㈧」，經被告98年7月10日府民殯字第0980110846號函復原告釐清屢次發函之究係訴願抑或請求被告確認行政處分之無效。
⑻原告於98年7月21日向被告提出「訴願請求確認無效書㈨」，經被告98年7月29日府民殯字第0980122144號函復原告釐清究係訴願抑或請求被告確認行政處分之無效。
㈡事實部份：本案系爭行政處分之效力仍有效存在，非屬行政程序法第111條所稱無效之行政處分：⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
行政訴訟法第6條第1項定有明文。
是提起確認之訴，自須以確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立、確認行政處分違法為限，又此謂即受確認判決之法律上利益，須因法律上之關係之存否不明確，至原告再公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
查本件原告與「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」之設置及86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照、被告農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照，88年5月30日八八府地用字第8800047457號函變更編訂等行政處分，並無直接關係，「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」坐落於苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地，其鄰接土地為同小段125-1地號土地現為苗栗市第二公墓，其使用地類別為墳墓用地、管理者為苗栗市公所，原告非行政處分之相對人亦非利害關係人，亦無因鄰接土地關係而有法律上直接利害關係，原告僅為單純情感上或經濟上之反射利益，核非因此原告對本訴訟不具有法律上之利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。
原告核其身分僅為苗栗縣民而已，原告對系爭行政處分並無任何公法上之地位或權利可言，從而，本件原告就系爭行政處分，並無任何法律上之利害關係甚明，即無受確認判決之法律上利益，其提起本件確認訴訟，即無理由。
⒉次按「行政程序法第111條各款規定，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。
所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度重大。
如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為『得撤銷』。
．．．本件原審認處分並非達於重大明顯瑕疵之無效程度，處分縱有違法情事，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效訴訟，於法尚無不合。」
、「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
行政程序法第111條定有明文。
雖該法自90年1月1日始施行，為該規定係就行政處分無效之法理上當然之解釋，是以在該規定施行前仍得以法理加以適用。
而依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，出該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「其他具有重大明顯之瑕疵者」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。
又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵而罹於無效，非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
換言之，該瑕疵須「在某種程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該行政處分無效，其在被正式廢止或撤銷前，仍然有效，縱令行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效。」
最高行政法院98年度判字第757號、高雄高等行政法院92年度訴字第554號判決要旨闡釋甚明。
查本案原告提起本件確認訴訟之理由無非係以：被告一再未依臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函之只是進行正確之行政措施，應係違反行政程序法第111條第7款之規定而應為無效云云，惟細繹本件台灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函所在之內容，並無該法第111條第1款至第6款例示情形存在，亦無同法條第7款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者之情形，因之臺灣省政府社會處就該函文之處分及第三人邱光映持該核准函向被告所屬機關申請相關事項，嗣經被告所屬建設局86年6 月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可、86 年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、被告所屬建設局87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照，另被告所屬地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函，均應屬有效之行政處分，惟原告爭執系爭處分有瑕疵，縱然屬實，亦屬系爭處分是否違法得否撤銷之問題，亦非屬首揭重大明顯瑕疵，被處分人仍不得提起確認行政處分無效之訴，以資救濟。
故本件並無效原因，原告訴請判決確認無效之行政處分，為無理由，應予駁回，請鈞院明鑒。
⒊按「行政訴訟中確認訴訟之型態，以確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、及確認已消滅之行政處分違法等三種類型為限，此觀行政訴訟法第六條規定甚明。
就中所稱『行政處分無效』，係指行政處分因具有重大而明顯之瑕疵，而自始、當然、確定的不生效力之謂，此不僅學理之當然，亦為行政程序法第111條所明定。
至若徵收土地應補償費，未於公告期滿後15日內發給者，依司法院院字第2704號解釋認應從此失其效力，其法效果係指『向後失效』而言。
其與行政處分之『無效』，尚屬有別。」
最高行政法院92年度判字第972號判決要旨闡釋甚明。
查被告係依臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函為陸續核准山坡地開發許可、核發什項建造執照、核發水土保持施工許可證、核發什項使用執照及，同意用地變更編定，並無任何違法之情事。
原告主張：本件有違公共利益，徵諸原告86年12月20日撤銷其86年9月8日檢舉書明白記載：「．．．查大坪頂殯儀館火葬場設立對於苗栗市民及縣民均有幫助，而其設置地點在公墓之中，在目前是最理想的地方．．．苗栗縣到目前為止沒有一個合法殯儀館火葬場民眾辦理喪葬事項，要往返他縣市且沒有尊嚴場所辦理，的確是苗栗縣民的恥辱，請督促申請人早日興建以服務縣民。」
原告主張本件未依行政程序法辦理聽證、環境影響評估云云，經查本件臺灣省政府社會處85年12月9日八五社三字第69755號函同意設置「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」於苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號乙案，斯時行政程序法尚未制定施行，尚無行政程序法之適用，依照內政部97年7月22日內授建管字第0920088045號函釋略以：「內政部民政司90年7月20日90民司發字第9000696號函復民眾：『有關喪葬設施之申請設置，經查現行殯葬管理法令並無明文規定檢附當地居民之同意書，亦無授權地方政府就該事項行使裁量權。
惟依行政程序法第107條及第108條，規定行政機關作成行政處分認有必要者，得舉行聽證，並斟酌聽證結果作成行政處分。』
係指申請案未經處分前，主觀機關得斟酌聽證結果作成行政處分，本案既經前臺灣省政府社會處核准設置，自無前開函釋之適用」。
申言之，有關行政處分之聽證程序係指申請案未經處分前，主管機關得斟酌聽證結果作成行政處分，倘為業經核准設置，並無舉行聽證之義務。
本件設置面積未達環境影響評估規定之面積範圍，無辦理環境影響評估之必要，被告前於95年11月20日府民殯字第0950154285號函復原告，而臺灣省苗栗地方法院94年度苗簡字第259號民事簡易判決：「原告（邱劉菊英，本件苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125- 2地號土地所有權人）就被告（苗栗縣政府）苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-1地號土地有通行權存在。」
，是以原告以上開理由遽以指稱係爭行政處分顯有重大明顯之瑕疵，係屬無效之行政處分云云，即無理由。
⒋按「本院按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，本院七十五年判字第三六二號著有判例。
又原告有即受確認判決法律上利益者，對已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法者，得提起確認之訴，固為行政訴訟法第六條第一項後段所明定。
惟所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者為限。」
、「行政訴訟法第六條第一項規定：『確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。』
惟違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，所以在已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在之情形，且有回復原狀之可能者，仍不得提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟。
另按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。
是以凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍准上訴人提起撤銷之訴，上訴人如認有回復原狀之必要者，更得依行政訴訟法第一百九十六條聲請行政法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。
況依行政訴訟法第六條第一項規定文義，提起確認訴訟之要件，僅必須要有確認利益，並未明文行政處分執行完畢者，僅得提起確認違法訴訟，所以並非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，上訴人仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟。
此從上述撤銷訴訟之目的及行政訴訟法第四條、第六條、第一百九十六條之法條規定，自應如上解釋。」
最高行政法院92年度判字第1325號、92年度判字第658號判決要旨闡釋甚明。
查86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可係依照山坡地開發建築管理辦法之規定進行審核、86年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照係依照建築法之相關規定進行審核、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證係依照水土保持法之規定進行審核、87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照亦係依照建築法之相關規定進行審核，88年5月30日八八府地用字第8800047457號函變更編訂係依照非都市土地使用管制規則之規定進行審核，又，揆諸上開判決要旨，行政程序法第111條瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。
故倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬其他訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴，如起訴誤為訴訟類型時，即可認原告之訴在法律上顯無理由，而得逕以判決駁回。
原告並未舉證證明上開行政處分究竟違背何種法令規定而應為無效之事由存在，其主張自無理由，請鈞院明鑒。
末按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
此為行政訴訟法第5條第2項所明定。
又所謂「依法申請」係指人民依法律有請求行政機關為一定行政處分之權利，法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請；
至所謂法律保護之權利，應指法秩序認為應予保護之權利而言，如僅為反射利益或非具法律上之利害關係者即不在保護之內，應無疑義。
本件債權人並無請求稅捐稽徵機關依土地稅法第39條之2第4項規定課徵債務人所屬土地增值稅之公法上權利，如仍對稅捐稽徵機關提出請求，無論以何方式提出，均屬促使稅捐稽徵機關注意而已，該項規定既未賦予債權人請求稅捐稽徵機關作成免徵土地增值稅之行政處分之權利；
且縱使符合該規定而得免徵土地增值稅致債務人所有系爭土地拍賣所得價金得使債權人受較多金額之分配，亦僅屬系爭土地免徵增值稅之反射利益即所謂經濟上之利害關係，而非法律上之權利或利害關係，則上訴人依行政訴訟法第5條第2項規定於原審提出課予義務訴訟，於法自非有據。
原判決據以認定上訴人欠缺權利保護要件，亦無違誤。」
最高行政法院98年度判字第1339號判決要旨闡釋甚明。
原告另請求被告應將系爭土地恢復編定為農牧用地，而提出課予義務之訴云云，惟，原告從未對被告88年5月30日八八府地用字第8800047457號函變更編定之行政處分提起訴願，程序已有未合。
況本件原告並無請求被告依非都市土地使用管制規則之規定變更編定之公法上權利，如仍對被告提出請求，無論以何方式提出，均屬促使被告機關注意而已，該項規定既未賦予原告請求被告作成回復編定農牧用地之行政處分之權利；
則原告依行政訴訟法第5條第2項規定於提出課予義務訴訟即屬欠缺權利保護要件，於法自非有據，請鈞院明鑒。
⒌末查，原告固提出新聞簡報欲證明原告之主張，然渠等文件僅為證明被告對建築執照核發與否之意見，並無從證明台灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函係屬無效之行政處分，請鈞院明鑒。
㈢綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告提起本件確認訴訟，有無法律上利益？原告提起確認無效訴訟，有無理由及已否踐行行政訴訟法第6條第2項所規定之先行程序，及課予義務訴訟，是否適法，經查：㈠按「人民為維護公益，就無關自已權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。
但以法律有特別規定者為限。」
固為行政訴訟法第9條所規定。
惟依該條之規定提起行政訴訟，須個別法律有明文規定，始得提起。
本件被告係依建築法之規定核發89工建使字第33號雜項使用執照，然建築法或其他法律並未規定，得由人民以為維護公益為理由，就無關自己權利及法律上利益之前提下，就他人為起造人所發給之雜項使用執照提起撤銷訴訟，而原告亦未能提出其得以為維護公益為理由，提起撤銷訴訟之法律上規定。
是原告以其依行政訴訟法第9條之規定，提起此部分訴訟，即屬無據，而無理由。
㈡又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」
為行政訴訟法第6條所規定。
是提起確認之訴，自須以確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立、確認行政處分違法為限，又此謂即受確認判決之法律上利益，須因法律上之關係之存否不明確，至原告再公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
查本件原告與「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」之設置及86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照、被告農業局87 年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照，88年5月30日八八府地用字第8800047 457號函變更編訂等行政處分，並無直接關係，而「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」坐落於苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地，其鄰接土地為同小段125-1地號土地現為苗栗市第二公墓，其使用地類別為墳墓用地、管理者為苗栗市公所，原告並非行政處分之相對人，惟原告於言詞辯論時陳稱：其係住在系爭土地旁約600公尺處，離所謂私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場很近，當然對原告有影響云云，自可認係利害關係人。
非僅為單純情感上或經濟上之反射利益，而具有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認訴訟。
先予敘明。
㈢再「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」
行政訴訟法第6條第2項有明文規定，已如前述，而其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。
又按確認行政處分無效之訴訟應以有核准職權之機關為原處分機關，當事人始為適格。
查本案之殯儀館火葬場等喪葬設施申請設置之核准機關雖為臺灣省政府社會處，但臺灣省政府精省後原殯儀館火葬場等喪葬設施申請設置之准駁移轉由各縣市政府承受，然查原告提起本件確認之訴前，仍未踐行先行程序向被告為請求確認。
行政程序法第113條規定：「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。
行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」
經查原告雖屢次提出「訴願書」、「補請求確認書」、「補訴願請求無效書㈢」等書件，惟原告其究欲提起訴願或請求確認行政程序無效尚無法確認其真意，雖經被告屢次函請原告確認其究欲提起訴願或請求確認行政程序無效，然原告皆不予確認其請求究為何，被告自無從辦理。
且原告僅請求確認臺灣省政府社會處85年12月9日社三字第69755號函，並未提及確認被告所屬建設局86年6月2日建管字第058035號函所為核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第054號函所為核發雜項建築執照、87年12月5日建管什字第45號函所為核發什項使用執照、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函所為核發水土保持施工許可證、被告所屬地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函所為核准由山坡地保育區「農牧用地」變更編定為「墳墓用地」為無效之請求，故原告對於本件確認無效訴訟，尚未踐行行政訴訟法第6條第2項之先行程序。
㈣縱如原告所稱其屢次提出「訴願書」、「補請求確認書」、「補訴願請求無效書㈢」等書件，已有向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答之意，被告未予確答之情事，然按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
行政程序法第111條定有明文。
而行政程序法第111條各款規定，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。
所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大。
如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。
雖該法自90年1月1日始施行，為該規定係就行政處分無效之法理上當然之解釋，是以在該規定施行前仍得以法理加以適用。
而依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，出該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「其他具有重大明顯之瑕疵者」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。
又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵而罹於無效，非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
換言之，該瑕疵須「在某種程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該行政處分無效，其在被正式廢止或撤銷前，仍然有效，縱令行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效（最高行政法院97年度判字第1號判決、98年度判字第757號判決、101年度判字第18號判決參照）。
查本案原告提起本件確認訴訟之理由無非係以：被告一再未依臺灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函之只是進行正確之行政措施，應係違反行政程序法第111條第7款之規定而應為無效云云，然細繹本件台灣省政府社會處以85年12月9日（八五）社三字第69755號函所在之內容，並無該法第111條第1款至第6款例示情形存在，亦無同法條第7款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者之情形，因之臺灣省政府社會處上開函文之處分及第三人邱光映持該核准函向被告所屬機關申請相關事項，嗣經被告所屬建設局86年6月2日八六建管字第05803 5號函核准山坡地開發許可、86年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照、被告所屬農業局87年3月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證、被告所屬建設局87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照，另被告所屬地政局88年5月30日八八府地用字第8800047457號函，均應屬有效之行政處分，惟原告爭執系爭處分有瑕疵，縱然屬實，亦屬系爭處分是否違法得否撤銷之問題，亦非屬首揭重大明顯瑕疵，被處分人仍不得提起確認行政處分無效之訴，以資救濟。
原告雖主張本件未依行政程序法辦理聽證、環境影響評估云云，經查本件臺灣省政府社會處85年12月9日八五社三字第69755號函同意設置「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」於苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號乙案，斯時行政程序法尚未制定施行，尚無行政程序法之適用，依照內政部97年7月22日內授建管字第0920088045號函釋略以：「內政部民政司90年7月20日90民司發字第9000696號函復民眾：『有關喪葬設施之申請設置，經查現行殯葬管理法令並無明文規定檢附當地居民之同意書，亦無授權地方政府就該事項行使裁量權。
惟依行政程序法第107條及第108條，規定行政機關作成行政處分認有必要者，得舉行聽證，並斟酌聽證結果作成行政處分。』
係指申請案未經處分前，主觀機關得斟酌聽證結果作成行政處分，本案既經前臺灣省政府社會處核准設置，自無前開函釋之適用」。
即有關行政處分之聽證程序係指申請案未經處分前，主管機關得斟酌聽證結果作成行政處分，倘為業經核准設置，並無舉行聽證之義務。
本件設置面積未達環境影響評估規定之面積範圍，無辦理環境影響評估之必要，被告前於95年11月20日府民殯字第0950154285號函復原告，而臺灣省苗栗地方法院94年度苗簡字第259號民事簡易判決：「原告（邱劉菊英，本件苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125- 2地號土地所有權人）就被告（苗栗縣政府）苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-1地號土地有通行權存在。」
（見原處分卷內該判決），原告上開主張系爭行政處分顯有重大明顯之瑕疵，係屬無效之行政處分云云，並無足採。
㈤至於原告聲明請被告應回復125-2地號土地「墳墓用地」為原來之山坡地保育區「農牧用地」之編定，核其本意應為課予義務訴訟。
查被86年6月2日八六建管字第058035號函核准山坡地開發許可係依照山坡地開發建築管理辦法之規定進行審核、86年11月10日建管什字第54號函核發什項建造執照係依照建築法之相關規定進行審核、被告所屬農業局87年3 月3日農保字第11730號函核發水土保持施工許可證係依照水土保持法之規定進行審核、87年12月5日建管什字第45號函核發什項使用執照亦係依照建築法之相關規定進行審核，88年5月30日八八府地用字第8800047457號函變更編訂係依照非都市土地使用管制規則之規定進行審核，又行政程序法第111條瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，已如前述，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。
故倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬其他訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴，如起訴誤為訴訟類型時，即可認原告之訴在法律上顯無理由，而得逕以判決駁回。
原告未就上開行政處分究竟違背何種法令規定而應為無效之事由存在，其主張自無理由。
而人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
此為行政訴訟法第5條第2項所明定。
又所謂「依法申請」係指人民依法律有請求行政機關為一定行政處分之權利，法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請，原告請求被告應將系爭土地恢復編定為「農牧用地」，而提出課予義務之訴，惟原告從未對被告88年5月30日八八府地用字第8800047457號函變更編定之行政處分提起訴願，程序已有未合。
況本件原告並無請求被告依非都市土地使用管制規則之規定變更編定之公法上權利，如仍對被告提出請求，無論以何方式提出，均屬促使被告機關注意而已，該項規定既未賦予原告請求被告作成回復編定農牧用地之行政處分之權利；
則原告依行政訴訟法第5條第2項規定於提出課予義務訴訟亦屬欠缺權利保護要件，原告此部分之主張，亦無可採。
況原告就此課予義務訴訟，亦未依行政訴訟法第5條之規定，已先提起訴願之情事。
五、綜上所述，原告提起本件確認之訴及課予義務訴訟，既有起訴前未踐行「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」或提起訴願先行程序之情事，縱如原告所稱其有踐行該先行程序，然原告之起訴並不據備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由及有欠缺權利保護要件等情形，則其起訴，亦無理由，應予駁回。
兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 林 昱 妏
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