臺中高等行政法院行政-TCBA,101,訴,370,20130403,1

臺中高等行政法院裁定
101年度訴字第370號
102年3月27日辯論終結
原 告 石條烱
石耀淵
曾永宏
蕭結雄
蔡昆霖
蔡連鉢
共 同
訴訟代理人 劉喜 律師
被 告 南投縣政府
代 表 人 陳志清
送達代收人：張瑞芳
訴訟代理人 陳錫慶
張瑞芳
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國101年7月23日台內訴字第1010239632號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、有關承受訴訟及訴之變更部分：

（一）被告代表人原為李朝卿，嗣變更為寅○○，茲由其聲明承受訴訟，有民國102年2月4日府建都字第1020023412號函暨所附聲明承受訴訟狀附本院卷（第226、227頁）可稽，應予准許，先此敘明。

（二）原告訴訟代理人於102年1月4日行政訴訟言詞辯論（二）狀追加訴之聲明：「被告應作成原告等所有訴願之上開土地（即下列之系爭土地）之許可建築」，惟其於本院102年3月27日言詞辯論時撤回該訴之聲明，有上開書狀及本院筆錄附卷可稽，故本院就此部分毋庸予以審理，併此說明。

二、事實概要：本件原告甲○○、庚○○所有坐落南投縣水里鄉○○段5、9-3、9-7、9-8、9-9、12、12-10、12-11、12-12等地號、原告戊○○、訴外人蕭秉彥所有同地段5-3地號、原告壬○○所有同段9、10地號、原告丙○○所有同段9-6、9-10、12-9、12-13等地號、原告子○○所有同段8-3、8-7、12-3、12-4、12-5、12-15、13-2、13-3、13-4及13-10等地號土地（以下合稱系爭土地），屬被告79年發布實施之「變更水里都市計畫（第1期公共設施保留地專案通盤檢討）」（下稱第1期通盤檢討）案內之「住宅區」，附帶條件為「1、應另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具公平合理之事業及財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序發布實施後始得發照建築。

2、公有地所佔百分比（不計入私有地提供公共設施百分比）整體規劃後於1號道路東側規劃為停車場用地。

3、私有地配設之公共設施優先保留0.28公頃為公園兼兒童遊樂場用地。」

（下稱附帶條件），現正辦理「變更水里都市計畫（第4次通盤檢討）案」（下稱第4次通盤檢討）中。

原告於101年3月9日向被告提出申請書，請求「南投縣水里鄉水里溪南側住宅區」（下稱系爭住宅區）附帶條件限制建築應公告撤銷，經被告以101年3月22日府建都字第1010055507號函（下稱被告101年3月22日函）通知都市計畫擬定機關即南投縣水里鄉公所（下稱水里鄉公所），請其納入第4次通盤檢討研議辦理，該函並副知原告。

水里鄉公所乃以101年3月15日里鄉建字第1010003541號函（下稱水里鄉公所101年3月15日函）通知訴外人達觀工程顧問有限公司（下稱達觀公司），請將原告意見納入第4次通盤檢討人民陳情意見辦理，並副知原告知悉。

原告不服被告未為公告撤銷系爭住宅區附帶條件限制建築，有應作為而不作為之消極情事，乃以被告79年發布實施之第1期通盤檢討案內之「住宅區」，規定俟細部計畫完成法定程序發布實施後，始得發照建築之附帶條件，違反司法院釋字第406號解釋為由，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴意旨略以：

（一）內政部作成訴願不受理決定，並不正確，故原告得提起本件行政訴訟：按訴願法第2條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」

次按司法院釋字第156號解釋理由書：「．．．主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第1條、第2條第1項及行政訴訟法第1條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。

始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。」

故原告得提起本件行政訴訟，以資救濟。

（二）被告就系爭附帶條件限制建築，並不合法：依水里鄉公所都市計畫土地使用分區證明書正本，可證原告所有系爭土地均屬都市計畫內之住宅區，被告函示「細部計畫範圍界之東北側土地非屬可供建築用地，又涉及主要計畫變更，不宜納入本整體開發地區之細部計畫並共同開發」云云，即不合法，已重大影響原告權利。

（三）系爭土地不應限制建築：系爭土地符合都市計畫法第17條第2項但書規定：「主要計畫公布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」

故系爭土地之建築限制業已解除。

且系爭土地亦符合都市計畫臺灣省施行細則第2條第1款規定：「本法（指都市計畫法）第17條第2項但書所稱能確定建築線，係指計畫區已依有關法令規定豎立椿誌，而能確定建築線者而言；

所稱主要公共設施已照主要計畫興建完成，係指符合下列各款規定者：1、面前道路已照主要計畫之長度及寬度興建完成。

但其興建長度已達6百公尺或已達一完整街廓者，不在此限。

」故系爭土地不應附限制建築之條件，且無須細部計畫，而應准予建築。

（四）被告101年3月22日函與司法院釋字第406號解釋意旨不符：依上開解釋理由書後段，內政部73年2月20日73壹內營字第21392號函釋略謂，即使主要計畫發布實施已逾滿2年，如其計畫內有規定如主旨所述：「應擬定細部計畫方式辦理，以取得公共設施用地」者，人民申請建築執照，可據以不准等語，顯係逾越上開規定，另作法律所無之限制，與憲法保障人民財產權之意旨不符，應不適用。

．．．苗栗縣政府76年10月21日76府建都字第93266號公告竹南頭份都市計畫（通盤檢討）圖表明「附帶條件應另行擬定細部計晝，除主要計畫指定之公共設施外，依規定配置必要之公共設施用地，並俟細部計畫完成法定程序後，始准予發照建築，以市地重畫方式開發。」

其中關於核發建築執照之規定，依上開說明顯係逾越都市計畫法第15條第1項第10款規定範圍，另作同法第17條第2項但書規定所無之限制，與憲法保障人民財產權之意旨不符，應不適用。

因附有該限定建築之條件，已限制原告所有系爭土地20多年，原告至今無法建築，對原告經濟有重大不利之影響，且該附條件之建築，已與上揭司法院解釋意旨不符，即違反憲法保障人民財產權，故應予撤銷。

（五）原告所有系爭土地前面之道路「已達一完整街廓」，且已確定建築線，主要公共設施已完成。

因訴外人南投縣稅捐稽徵處曾向原告徵收系爭土地之地價稅，而原告向該處及被告提出異議，經該處回函內容記載：「二、本案土地係水里地政事務所88年6月17日水地3字第308號函冊列之水里都市計畫公共設施完竣地區土地」，可知系爭土地主要公共設施已完成，但因限制建築，故原告無須繳納地價稅。

雖該處另向被告函查，被告回函表示系爭土地須「細部計畫」，惟該細部計畫係限制建築已違反司法院釋字406號解釋及都市計畫法第17條第2項但書規定等，應予撤銷，已如前述，故被告應作成原告所有系爭土地之建築許可。

又按內政部營建署101年4月10日營辦城字第1010020212號函，其主旨稱關於系爭住宅區附帶條件限制建築予以撤銷乙案，因案關都市計畫擬定與變更等事宜，係屬貴管等語。

又水里鄉公所10 1年12月10日里鄉建字第1010017078號函覆鈞院略以：依現行制度，都市計畫區域內建築管理均為被告業務權責，均可認定被告為主管機關。

（六）就被告101年10月15日答辯狀內容，說明如下： 1、被告主張本件都市計畫書附帶條件規定，在尚未依都市計畫法定程序變更前，仍應依該附帶條件規定辦理部分云云。

然查，此附帶條件所規定內容係違反司法院釋字第406號解釋，已如前述，故不應再適用。

2、被告主張有關都市計畫變更須水里鄉都市計畫委員會、南投縣都市計畫委員會及內政部都市計畫委員會審議通過核定後發布，並非被告可逕為予以撤銷附帶條件之處分云云。

然查，被告既係主管機關，則就此部分，豈能卸責，況被告亦得指示水里鄉公所、南投縣都市計畫委員會辦理，然被告卻遲不處理。

（七）就水里鄉公所101年12月10日里鄉建字第1010017078號函覆鈞院之內容說明如下： 1、該函說明系爭土地目前已照都市○○道路開闢完成，原告並無意見。

因該道路已開闢完成，已將近20年，原告系爭土地皆面臨道路，故原告已經可以申請指定建築線，而可以申請建築。

2、該函說明系爭土地南側尚未達一完整街廓云云，因系爭土地南側仍有面臨道路，且系爭土地全部皆可由北面而面臨15公尺之自由路（已舖設柏油路），所以南側部分與北側部分可連接蓋屋而面向北方15公尺自由路，因此都可以申請建築線，所以街廓仍屬完整。

3、該函說明工程受益費徵收底冊僅有原南光段第5號等9筆土地，82年徵收工程受益費底冊查無南光段第5-3號等土地、及查無義務人庚○○、丙○○等人部分。

查此部係都已有繳納工程受益費，因土地曾有分筆分割，且有買賣情事，所以原告所有系爭土地都已繳納工程受益費，或由原告繳納、或由原告之前手所有人繳納，故都有繳納，水里鄉公所未予查明土地分割及買賣關係，以致未能交待清楚。

4、該函說明其查無收取指定建築線費用相關資料部分。

查依水里鄉公所函覆鈞院所附工程受益費查徵底冊內，其中「受益線」，似係包括可以指定建築線費用，因82年3月間原告甲○○欲繳費以前，向承辦人員詢問「受益線」為何？該承辦人員解釋為可建築之範圍，故似包括指定建築線費用。

且此部分是否已繳指定建築線費用，應與本件糾紛並無關聯性，因被告如准申請建築，則原告願依其他規定繳費及依其他規定程序辦理。

（八）原告102年3月4日言詞辯論狀略以： 1、依內政部80年8月13日台（80）內地字第8074785號函，其認除法律另有規定外，不宜任意限制人民建築使用，並同意法務部意見，認都市計畫通盤檢討時於細部計畫書內附帶應以市地重劃方式開發並於重劃完成後始准核發建築執照之決議，非屬依法限制建築，故被告限制原告土地建築，依法無據。

2、被告認定系爭土地有無屬禁建範圍，前後矛盾。

依被告82年3月12日（82）投府建土字第18085號函：「原公共設施保留地變更為住宅用地其附帶條件為應自行擬定細部計畫，並俟完成法定程序後始得發照，因該細部計畫尚未擬定，是否符合工程受益費徵收條例施行細則第86條規定一案，經查非屬禁建範圍，自不得申請緩徵。」

則被告就徵收工程受益費一事，卻認為：「不得申請緩徵工程受益費。

」其理由為：「非屬禁建區範圍。」

堪認被告對系爭土地是否屬禁建範圍，前後矛盾。

（九）綜上所述，原告得提起本件行政訴訟為有理由，並聲明求為判決：①被告101年3月22日函及訴願決定均撤銷。

②被告應依原告101年3月9日申請書之申請，作成將原告所有系爭土地之附帶條件應予撤銷（即原告所稱：由被告於101年4月17日府建都字第1010080779號函之「細部計畫範圍界之東北側土地非屬可供建築用地，又涉及主要計畫變更，不宜納入本整體開發地區之細部計畫並共同開發」即「變更水里都市計畫（第1期公共設施保留地專案通盤檢討）」案內系爭住宅區附帶條件限制建築決定應予撤銷）。

四、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條定有明文。

而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明。

又人民因中央或地方機關駁回其依法申請之案件，認為違法而損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，固得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；

而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。

是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院98年度裁字第276號裁定要旨參照）。

且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院90年判字第1637號判決、97年裁字第4107號裁定意旨參照）。

準此可知，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則，其起訴即屬不合法，應以裁定駁回之。

五、次按司法院釋字第156號解釋理由：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第1條、第2條第1項及行政訴訟法第1條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。

始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。

此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」

是主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，為行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求主管機關變更都市計畫，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，而係主管機關變更都市計畫後，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，此具有行政處分之性質，因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，方得依法提起行政救濟。

六、又按都市計畫法第26條規定固然係課予都市計畫擬定機關每3年或5年至少通盤檢討1次，且依據發展情況並參考人民建議作成必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應變更其使用等法律上義務，惟公法法規雖課予行政機關某種作為義務，並不當然可以據此導出人民具有得為此項請求作為之主觀公權利，依「保護規範（目的）說」，必須該項法規之規範目的，至少兼具有保護個人利益始足當之。

查都市計畫通盤檢討之基礎，依都市計畫法第26條第2項授權訂定之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第5條規定，至少包括自然及人文景觀資源、人口規模、人口密度分佈、建築密度分佈、產業結構及發展、土地利用、公共設施容受力、住宅供需、交通運輸等項目，足證都市計畫通盤檢討事項包羅廣泛，非以個別人民利益之保護為目的，依前開保護規範說（併參司法院釋字第469號解釋），實難僅依都市計畫法第26條第1項之規定，導出人民有請求都市計畫擬定機關應為如何都市計畫通盤檢討變更之主觀公權利。

再以最攸關個人利益之公共設施保留地為例，司法院釋字第336號解釋意旨略以：公共設施保留地與都市計畫之整體，具有一部與全部之關係，因此，亦無僅就個人所有公共設施保留地，請求都市計畫擬定機關應為如何變更權利（最高行政法院99年度裁字第2778號裁定意旨參照）。

又都市計畫法第27條亦規定，都市計畫經發布實施後，遇有該條第1項各款之情形，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更，同屬行政機關依法令行使職權之行為，亦應為相同之解釋，即人民無請求行政機關為都市計畫變更之公法上權利。

七、經查，本件系爭土地原為公共設施用地（公三、機六），於被告79年發布實施之第1期通盤檢討第2號案變更為「住宅區」，但其附帶條件為：「一、應另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具公平合理之事業及財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序發布實施後始得發照建築。

二、公有地所佔百分比（不計入私有地提供公共設施百分比）整體規劃於1號道路東側規劃為停車場用地。

三、私有地配設之公共設施優先保留0.28公頃為公園兼兒童遊樂場用地。」

而現正由擬定機關即水里鄉公所辦理第4次通盤檢討中，原告於101年3月9日向被告提出申請書，請求系爭住宅區附帶條件限制建築應公告撤銷，經被告以101年3月22日函通知水里鄉公所，請其納入第4次通盤檢討研議辦理，該函並副知原告。

水里鄉公所乃以101年3月15日函通知訴外人達觀公司，請將原告意見納入第4次通盤檢討人民陳情意見辦理，並副知原告知悉。

原告不服，提起訴願，亦遭決定不受理等情，有第1期通盤檢討說明書、水里都市計畫整體開發地區（水里溪南側）地主說明會會議資料、原告101年3月9日申請書、被告101年3月22日函、水里鄉公所101年3月15日函、原告訴願書、內政部訴願決定書、原告起訴狀及被告102年2月4日府建都字第1020023412號函附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。

如上所述，都市計畫定期通盤檢討，並非以個別人民利益之保護為目的，人民即無有請求都市計畫擬定機關應為如何都市計畫通盤檢討變更之主觀公權利，是人民之請求主管機關變更都市計畫通盤檢討，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」。

本件原告於101年3月9日向被告請求系爭住宅區附帶條件限制建築應予公告撤銷，係屬對於第4次通盤檢討期間所提出陳情建議，原告既無請求被告變更都市計畫通盤檢討之公法上請求權，故原告此項請求上僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」；

又被告上開101年3月22日函內容為：「主旨：有關水里鄉甲○○先生等人申請書乙案，經查貴所刻正辦理『變更水里都市計畫第4次通盤檢討』，請納入本次通盤檢討研議辦理，請查照。

說明：一、依據南投縣議員陳昭煜辦公室101年3月13日煜服字第101031300001號函及甲○○君等7人申請書辦理。

二、檢附甲○○君等7人申請書影本乙份。

」僅係通知水里鄉公所及原告等人，被告已將渠等上開申請書轉送水里鄉公所納入第4次通盤檢討研議辦理，核屬單純事實之敘述及說明，既不因該項敘述及說明而生何法律上之效果，且被告所為答覆對於原告之權利或法律上利益亦不生任何准駁之效力，自非行政處分，揆諸前揭法律規定及說明，原告自不得對之提起訴願，訴願決定以原告之訴願為不合法，而決定不受理，依法核無不合。

原告提起本件行政訴訟，求為撤銷訴願決定及被告101年3月22日函，並請求本院判決命被告依其101年3月9日申請書之申請，作成將原告所有系爭土地之附帶條件應予撤銷，依法亦有不合，應予駁回。

另本件原告之訴既因不合法而遭駁回，兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予論述之必要。

八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢

以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官 詹 靜 宜