臺中高等行政法院行政-TCBA,101,訴,452,20130918,2

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第452號
102年9月4日辯論終結
原 告 賴嘉籐
訴訟代理人 林見軍 律師
原 告 陳玉雲
葉明美
鄭月燕
吳宗翰
王耀熙
何貴美
被 告 南投縣政府
代 表 人 陳志清
訴訟代理人 李中誠
參 加 人 陳毓芳
衛生福利部中央健康保險署
（原名：行政院衛生署中央健康保險局）
代 表 人 黃三桂
訴訟代理人 李文智
廖勝洲
白明忠
白昕叡
黃復雄
黃平雄
顏黃淑珠
黃淑凰
黃冠勝
陳國卿
李順基
李洪素珠
洪錫興
沈銀煒
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國101年9月26日台內訴字第1010236207號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告對於原告民國100年6月8日（被告收文日期）就坐落南投縣草屯鎮○○段○○○○○號及建興段341、342、346、347地號土地所為廢止現有巷道之申請，應依本判決之法律見解，作成處分。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：

（一）被告代表人原為李朝卿，嗣變更為陳志清，茲由其聲明承受訴訟，有其民國102年3月12日府建都字第1020023412號函暨所附聲明承受訴訟狀附本院卷（第183、184頁）可稽，應予准許。

（二）本件原告葉明美、吳宗翰、王耀熙及參加人全部經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場原告及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：緣原告主張其所有坐落南投縣草屯鎮○○段○○○○○號及建興段341、342、346、347地號土地（以下合稱系爭土地）上之現有巷道（下稱系爭巷道）應予廢止，乃於100年6月3日（被告收文日期為同年月8日）依據南投縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第7條第1項規定，向被告提出廢止之申請，經被告以100年7月11日府工土字第10001405260號函（下稱原處分）予以否准。

原告不服，以系爭土地雖於南投縣草屯鎮都市計畫（下稱都市計畫）劃定前，無償供當地居民通行使用，惟自都市計畫發布後，當地居民已可依開闢完成之計畫道路通行使用，系爭巷道已無繼續供公眾通行之必要；

又系爭土地早年雖經指定建築線，惟該建案房屋正門面對已開闢完成之計畫道路可供出入，亦無通行之必要，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

（一）系爭巷道已無繼續供公眾通行之必要： 1、上開明賢段1001地號為原告陳玉雲所有，建興段341地號為原告葉明美所有、同段342地號為原告何貴美共有（應有部分1/2，另一共有人為訴外人汪中義）、同段346地號為原告賴嘉籐所有、同段347地號則為原告鄭月燕、吳宗翰、王耀熙3人共有（應有部分66,647/100,000、22,888/100,000、10,465/100,000）。

系爭土地前因囿於現實環境變遷，遂演變成既成現有道路之現狀，而為不特定公眾通行之需。

2、現今系爭土地周圍地理環境，早因被告實施都市計畫產生重大變革，而使系爭巷道喪失其原有功能。

申言之，包含系爭土地在內之都市計畫，被告早已發布，並於近年開闢完成計畫道路，包括中興路、太平路2段、建興街、虎山路、及供為連結主要道路而穿越其間之建興5街、4街、3街、建興巷與虎山路715巷等均已竣工，已供公眾通行多時，當地任一居民均可自已開闢完成之計畫道路對外聯絡與通行，而便捷無礙。

3、緊鄰明賢段1001地號旁之同段1000、999、998、997等地號土地上之建物，正門均直接面對中興路而為出入；

另緊鄰建興段341、342、346、347地號土地旁之同段「422到446」地號土地上之建物，其等正門分別直接面對太平路2段可供出入，足徵系爭土地周圍之居民，無再經由系爭巷道而為通行之必要與需求。

依最高法院85年度台上字第1781號判決意旨，系爭土地旁之每一住戶現均可經由已竣工之計畫道路對外出入，故系爭巷道已喪失原有功能，被告自應作成廢止系爭巷道之處分。

又被告平日就系爭巷道之路面不予維護，迄原告提出本件廢止現有巷道之申請後，被告才趕緊於其上鋪柏油，但此均無礙系爭巷道應予廢止之本質。

4、又按「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意．．．。」

業經司法院釋字第255號解釋在案。

又司法院釋字第400號解釋意旨：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

．．．又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止．．．。

」準此，系爭巷道因地理環境改變，已導致喪失原有功能，被告應予檢討，並作成廢止之處分，以維護系爭土地所有權人之權益。

5、但被告卻置之不理，原告爰依自治條例第7條規定向被告提出廢止系爭巷道之申請。

詎被告卻以原處分函覆：「本案經查該巷道已認定現有巷道在案，為供公眾通行之巷道，並當地民眾反對廢止，該巷道確有留存必要，無法予以廢止」等語，而予以否准。

（二）原處分及訴願決定顯有違誤，分述如下： 1、被告雖無另定「南投縣現有巷道改道或廢止辦法」（下稱廢道辦法），但探依前揭自治條例第7條之規定，自得提出廢止系爭現有巷道之申請。

且被告應依司法院釋字第255號及第400號解釋意旨加以判斷，亦即廢止與否，應審酌既成道路有無因地理環境或人文狀況改變而喪失原有功能，並斟酌該現有巷道有無繼續供通行必要之情形加以認定。

2、系爭土地現處於都市計畫範圍內，刻更已依循該計畫所規劃之道路系統闢建完成而供公眾通行多年。

而當初在頒布都市○○○○○○道路系統時，就未將系爭巷道視為計畫道路，本於「在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意」之意旨，被告就已含有廢止該非計畫道路性質之系爭巷道，要無疑義。

3、現有巷道之廢止所考量者，既僅止於現有巷道應否廢止，應審酌既成道路有無因地理環境或人文狀況改變而喪失原有功能，亦即斟酌該現有巷道有無繼續供公眾通行之必要而定。

本件系爭土地與鄰旁「投縣建都使字第1494號使用執照建築物後側之門窗開口之用」或「該使照建物之採光窗設計及陽台留設」等，並無任何法律上之關係可言，但被告卻以之為否准之理由，依法有違。

4、自治條例第5條現有巷道之類型包含「本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

而同條例第7條所為廢止現有巷道之申請，則明定「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。」

同條例第7條廢止申請之客體，並未將該條例第5條第1項第4款所指「已被指定供為建築線的現有巷道」之類型予以排除在外，更見被告「該巷道若准予廢止，將有礙據以指定建築線之現有建築物」等語，於法絕有悖離，委不足採。

因為現有巷道之廢止考量當在既成道路有無因地理環境改變而喪失原有功能，有無繼續供公眾通行之必要而定，豈容以其他不相干之因素援為駁回之依據？ 5、依憲法第15條規定，人民財產權應予保障，確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。

而既成道路既因一定歷史因素成立公用地役關係，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，對土地所有權人來說乃是一種限制而受有損失，故國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。

故自地方政府機關不編列預算而為徵收之情況下，面對人民就其私有土地求為現有巷道之廢止，自應酌上揭保障人民財產權之角度以為思考，以期還財於民。

且「公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利」「按人民對具有公用地役關係存在之既成巷道之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該既成巷道有何權利存在」（最高行政法院82年度判字第2279號判決）。

則原告為求圓滿財產權之行使，在地理環境已改變而導致系爭巷道喪失原有功能，再無繼續供公眾通行必要之情況下，申請廢止之，自無需取得巷道兩旁權利關係人之同意。

（三）臺北市政府法規委員會89年12月29日就相類個案之解釋：「如現有巷道兩側住戶，並非以擬廢止之現有巷道為唯一或主要出入口，而係另以其他道路為主要出入口時，應不必取得該住戶同意。」

益徵被告引以「未取得擬廢止之巷道兩旁權利關係人同意書」作為駁回之理由，有適用法令不當之情事，自應予以撤銷。

（四）綜上所述，原告得提起本件行政訴訟為有理由，並聲明求為判決：①原處分及訴願決定均予以撤銷。

②被告應依原告100年6月3日（被告收文日期100年6月8日）申請書之申請，作成廢止原告所有系爭土地上之現有巷道之處分。

四、被告則以：

（一）被告查閱69年投建都造字第1196號建造執照及94年7月26日投縣建都字第09400024440號簡復行文表指定建築線指示（定）成果圖，皆認定系爭巷道為供公眾通行之現有巷道在案。

（二）按供公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，前經內政部66年8月26日台內營字第745210號函釋在案。

至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第852條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第769條所規定，20年間和平繼續占有為要件。

本件系爭巷道應屬前臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」同條項第3款規定：「本法73年11月7日修正公佈前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

及自治條例第5條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道或經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道」及同條項第4款規定：「本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

（三）系爭巷道於上開69年間建造執照核發時即已存在，為供公眾通行使用，其建築時經被告指定為現有巷道，當時土地所有權人均無異議，且繼續通行至100年間止，已逾30年以上，符合司法院釋字第400號解釋意旨，應具有公用地役關係，原告現始提出申請廢止，依法不合。

（四）本件申請廢止系爭巷道，應依自治條例第7條規定及南投縣現有巷道廢止（改道）證明核發作業流程（下稱作業流程）辦理，又依內政部68年10月1日台內營字第049058號函釋，供公眾通行道路之認定，其形成因素各異，法律關係亦非一致，其認定標準不宜統一訂定，應責由市縣主管機關仍依內政部66年8月26日台內營字第745210號函：「得就其供使用之性質，使用期間，通行情形及公益上需要而為認定」之意旨辦理。

然該系爭巷道之「使用」性質為何、「使用期間」長短、「通行情形」如何及「公益上需要」強弱等之判斷涉及專業知識，非有相關之專業能力，尚難予以認定，並非原告以系爭巷道周遭四方之道路穿越期間，緊鄰系爭土地旁邊之建物，其正門面對中興路及太平路2段，可供出入，而認定周圍之居民，再無通行之必要與需求。

（五）原告為系爭巷道之土地所有權人，30餘年前，即以現有巷道供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則系爭土地已成為他有公物中之公共用物。

原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院61年判字第435號判例）。

（六）公用地役關係之標的物則稱為「公共用物」「既成道路」「現有巷道」「既成巷道」「既成水路」等，既成道路除行政法院判例承認具有公用地役關係外，現行法律對於公用地役關係之規定，可見諸於前臺灣省建築管理規則第4條及自治條例第5條之規定。

而現有巷道是否應為徵收補償始得為必要？查國家因興辦各項公共事業之需要或實施國家經濟政策，雖得依法（土地法第208條、第209條）徵收私有土地，但私有土地所有權人，除法律（土地法第217條、土地徵收條例第8條、第58條）另有規定外，則不得主動請求國家徵收。

既成道路事涉公眾通行、建築使用、徵收補償及爭議處理等問題，除符合前揭土地法規定之既成道路得請求徵收外，對於具有公用地役關係之私有土地應否徵收補償，司法院釋字第400號解釋意旨，亦僅重申受特別犧牲之人有受相當補償之權利，並非宣示人民有請求徵收土地之公法上請求權。

（七）被告於100年6月24日現場勘查，建興街、建興3街、4街、5街、虎山路715巷等居民均反對系爭巷道廢除；

且被告簽會建管單位惠示意見，其表示系爭巷道為被告核發（70）投縣建都使字第1494號使用執照建築物後側之門窗開口之用，若廢除系爭巷道則影響日後該建築物採光窗設置及陽台留設之權益。

因原告未取得系爭巷道兩旁權利人關係人同意書，並影響當地居民通行與建築物採光窗設置及陽台留設之權益，不符自治條例第7條與作業流程規定等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人於本院102年9月4日言詞辯論全部未到場：

（一）參加人白明忠於102年6月16日提出書狀主張略以：系爭巷道於30年前早已存在，且房屋建築時亦經指定為現有道路，當時土地所有權人均無異議，至系爭巷道至今已逾30年以上，故此巷道不應輕易廢止而為私人使用。

（二）參加人衛生署福利部中央健康保險署（下稱健康保險署）之訴訟代理人李文智於本院102年6月27日準備程序時主張略以：其中區分局南投聯絡處係位於系爭巷道旁，營業時間為早上8點半至下午5點半，洽公的民眾都是利用該聯絡處前面的中興路進出洽公，旁邊的系爭巷道對其與民眾洽公進出並無影響。

（三）參加人李順基於本院102年7月17日言詞辯論時主張略以：系爭巷道通行已有數十年之久，已經有公用地役關係存在，伊所有房屋面臨台3線（太平路），交通流量很大，常常發生交通事故，所以興厝里的居民使用系爭巷道之頻率很高，故系爭巷道對於該里居民出入非常重要；

且臨近的住戶大都將車子停在系爭巷道上，而從後門出入；

又系爭巷道臨中興路及太平路的出口設有天橋，許多小學生都會通行系爭巷道走過中興路上學，而不會走交通流量較大的太平路，這樣比較安全；

如果系爭巷道封閉，將造成附近約4百戶居民出入不便；

系爭巷道是三角形之形狀，無法建築房屋，所以為財團之原告要與建興巷內的土地一起利用蓋大樓，原告透過仲介告訴我們說每坪地要賣我們新台幣20萬元，否則要封閉系爭巷道。

（四）參加人李洪素珠亦於上開言詞辯論時主張略以：伊自58年間即居住於該地，系爭巷道存在已久，我們都習慣從系爭巷道出入，因其房屋後面臨接系爭巷道，所以留有後門及窗戶，如果廢止系爭巷道將造成伊出入不便，且居住品質不佳，故伊不同意廢止系爭巷道。

六、前揭事實概要欄所載事實，有重測前後系爭土地、相關土地及相關建物登記謄本（含第2類謄本）、地籍圖謄本（含地籍圖查詢資料）、建物測量成果圖（含建物複丈勘測結果、建物平面圖）、系爭巷道現況測量圖、現場照片、原告申請書（含現有巷道廢止申請書）、被告原處分、原告訴願書、訴願決定書及原告起訴狀分別附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。

本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告本件廢止系爭巷道之申請，是否合法？原告申請廢止系爭道路，是否有據？茲分述如下：

（一）按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

南投縣政府依上開法律規定之授權，以93年4月9日府行法字第09300717120號令修正公布之前揭自治條例第1條、第5條及第7條第1項分別規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

「本自治條例所稱現有巷道，係指下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道或經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道。

二、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者（須從已指定建築線計起）。

三、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。

四、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」

「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。」

（二）次按「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」

業經司法院釋字第255號解釋在案。

準此可知，都市計畫範圍內原供通行之道路，未經都市計畫規劃為道路者，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，始無繼續供通行必要而有廢止之可言。

若計畫道路尚未全部開闢完成，非計畫道路有繼續供公眾通行必要，主管機關不得廢止之。

又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。

人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課予義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分，而應判命主管機關遵照其判決之法律見解對於人民作成處分（參考行政訴訟法第200條第4款及最高行政法院94年度判字第1678號判決）。

（三）本件原告於100年6月8日（被告收文日期）檢具現況地籍套繪圖、土地權利證明文件（土地登記簿謄本、地籍圖謄本）及廢道前後之通行圖，依據自治條例第7條規定，並說明略以：系爭土地前因都市○○○道路未開闢完成，為方便在地居民通行，始供公共通行之用，但系爭土地臨近之中興路及太平路2段業經被告依都市計畫之細部計畫開闢完竣，公眾及周圍土地所有權人，可通行上開已開闢之都市○○道路，而有適當之聯絡，自能為通常之使用，故已無通行系爭巷道之必要，且系爭巷道無巷名及路名，原告依法自無再容忍渠等通行之義務等語，向被告申請廢止系爭土地上之現有巷道，經被告所屬工務處於100年6月14日便簽會建設處後，建設處以：「查本案本府94年7月26日投縣建都字第09400024440號簡復行文表認定為現有巷道，並指定建築線成果在案，檢附該建築線成果圖供參。

」另被告所屬建管科則於會簽時加註：「經查該巷道為本府核發（70）投縣建都使字第1494號使用執照建築物後側之門窗開口之用，倘廢除該巷道，則影響日後該建築物採光窗設置及陽台之權益。」

後，被告原處分遂以：「本案經查該巷道已認定現有巷道在案，為供公眾通行之巷道，並當地民眾反對廢止，該巷道確有留存之必要，無法予以廢止。」

為由，而否准本件原告之廢道之申請，除如前述外，並有被告上開簽文附本院卷（第116、120頁）可稽。

準此可知，被告原處分係以：系爭巷道前經指定建築線，且當地民眾反對，又該巷道確有留存之必要等3項理由，認為無法予以廢止，而否准原告之申請，已甚明確。

（四）經查，依被告101年11月30日府工土字第1010230221號函所提出之行政訴訟答辯狀附件7第4頁之「草屯草屯段694-16等地號現況測量圖」及「都市計畫圖」（本院卷第119、261頁）顯示：系爭巷道之北面緊臨已開闢完成42公尺之計畫道路中興路，其西面隔著部分參加人房地而間接靠近已開闢完成20公尺之計畫道路太平路2段（該測量圖誤載為同路1段），又系爭巷道之西南邊連接已開闢完成10公尺之計畫道路虎山路715巷及建興5街（該2道路成直角狀連接，本院卷第305、438頁兩造所提出之地籍圖查詢資料參照）。

次依兩造之陳報狀及渠等所提出之現場圖、都市計畫圖、衛星圖、地籍圖查詢資料、南投縣草屯鎮地政事務所（下稱草屯地政事務所）建物測量成果圖、平面圖、建物複丈結果圖、土地建物查詢資料、土地及建物登記謄本與現場照片（本院卷第21、22、119、187-263、285-319頁）可知：系爭巷道與中興路及太平路2段交會處附近，設有橫跨中興路之天橋，經此往北，可通炎峰國小；

而中興路及太平路2段道路上參加人之房屋大部分係供商店使用，建物前段設有騎樓，其下之走廊，可供行人遮蔭避雨，安全通行；

且就本院卷（第161、261頁）附之地籍圖、草屯段694-16等地號土地附近之都市計畫圖觀之，住居於系爭巷道南端虎山路715巷、建興5街、建興街、建興1街及建興巷等居民，均可穿過系爭巷道東邊不遠處之計畫道路（位於太平路2段與虎山路、中興路與虎山路715巷之間），行經中興路商店之騎樓，再走過前揭天橋，即可到達炎峰國小，並不會因系爭巷道之廢止而造成交通不便。

是參加人李順基主張：附近興厝里的居民及小學生都會通行系爭巷道走過中興路（天橋）上學及出入，而不會走交通流量較大的太平路，縱然屬實，惟系爭巷道東邊之計畫道路，與系爭巷道近在咫尺，既為系爭巷道之替代道路，自不因系爭巷道之廢止，而造成附近居民出入不便，已甚明確，故其主張尚非可採。

又查： 1、面臨上開中興路房地之參加人分別如下：⑴參加人沈銀煒（明賢段997地號土地上有同段491建號建物，門牌編號為南投縣草屯鎮○○路○○○○○路○○○○號）。

⑵參加人陳毓芳（明賢段998地號土地上有同段492建號建物，門牌編號為中興路130號）。

⑶參加人中華民國（管理人健康保險署）（明賢段1000地號土地上有同段494建號建物，門牌編號為中興路126號）。

2、另面臨上開太平路2段房地之參加人分別如下：⑴參加人廖勝洲（明賢段1005地號土地上有同段496建號建物，門牌編號為南投縣草屯鎮○○路○段【下稱太平路2段】204號）。

⑵參加人白明忠（建興段431、456、明賢段1002地號土地上有明賢段495建號建物，門牌編號為太平路2段202號）⑶參加人白昕叡（建興段433、430、456地號土地上有同段111建號建物，門牌編號為太平路2段200號）。

⑷建興段435、434、429、456地號土地上同段106、106-1建號建物，門牌編號為太平路2段198號，其中106建號建物之共有人有5人，分別為參加人黃復雄、黃平雄、顏黃淑珠、黃淑凰及黃冠勝。

另106-1建號係因於90年12月22日遭法院假扣押查封後所編之「未登記建物」。

⑸參加人陳國卿（建興段436、428地號土地上有同段105建號建物，門牌編號為太平路2段196號）。

⑹參加人李順基（建興段437、427、456地號土地上有同段104建號建物，門牌編號為太平路2段194號）。

⑺參加人李洪素珠（建興段438、426、456地號土地上有647建號建物，門牌編號為太平路2段192號）。

⑻參加人李順基（建興段439、425、456地號土地上有同段103建號建物，門牌編號為太平路2段190號）。

⑼參加人洪錫興（建興段440、424、456地號土地上有同段102建號建物，門牌編號為太平路2段188號）。

3、由上可知：參加人所有之前揭房地分別面臨已開闢完成42公尺之計畫道路中興路，渠等及公眾已可自由通行上開已開闢完成之計畫道路，此為兩造所不爭執，並經參加人健康保險署主張：其中區分局南投聯絡處係位於系爭巷道旁，民眾都是利用該聯絡處前面的中興路進出洽公，旁邊的系爭巷道對其與民眾洽公進出並無影響在卷可稽，應堪認定。

再審酌住居於系爭巷道南端虎山路715巷、建興5街、建興街、建興1街及建興巷等居民，均可穿過系爭巷道東邊不遠處之上開計畫道路，行經中興路商店之騎樓，再走過前揭天橋，即可到達炎峰國小，並不會因系爭巷道之廢止而造成交通不便，系爭巷道既非經都市○○○○○道路，且臨接或臨近之上開計畫道路，現已全部開闢完成，可供公眾通行，則非計畫道路之系爭巷道現已因有計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，揆諸前揭司法院釋字第255號解釋意旨，在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意。

從而，系爭巷道如已無繼續供公眾通行必要，則原告主張廢止系爭巷道，依法即非無據。

（五）次按前臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第3款規定意旨（上開自治條例第5條第1項第1款及第4款規定相同），系爭巷道有無繼續供公眾通行之必要，被告容有判斷之餘地。

又道路有無繼續供公眾通行之「必要」，係屬不確定法律概念；

而所謂「不確定法律概念」，係指意義特別空泛及不明確之法律概念（例如法律構成要件中之「必要」「特殊事故」「有害物質」等），此基本上均具備「不能定義，只能描述」之特質（參見李惠宗先生著，行政法要義，90年8月，第200頁以下）。

而由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，基於其專業能力之尊重，乃不得不賦予行政機關對於某些具體個案有判斷餘地，行政法院於該具體個案，對於行政機關之判斷應予尊重，僅能為有限度之審查（陳敏先生著，行政法總論，92年1月3版，第200頁以下）。

再揆諸司法院釋字第553號解釋意旨，行政法院對於「不確定法律概念」之審查密度，應以下列標準以為衡量：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。

又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。

（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。

（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。

（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。

是行政機關判斷之決策過程若係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，除其有顯著恣意濫用或其他違法之情形，行政法院應採取較低之審查密度，對於行政機關之判斷決定應予尊重，且不能為不同之認定。

經查，本件系爭巷道是否廢止，除牽涉參加人及公眾之通行權益外，其判斷亦涉及原告系爭土地所有權（財產權之基本權）之限制，自應採較高之審查密度。

再者，本件被告之處理過程，係先由其所屬工務處簽會建設處及建管科表示意見後，即以原處分否准本件原告之廢道之申請，已如前述，故原處分之決策過程，係由被告內部單位幕僚作業後，即由被告機關首長單獨為之（原處分右下角註明：本案依分層負責規定授權主管決行），故未經由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成；

且上開不確定法律概念並未涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，再綜合上開司法院解釋意旨，本件關於系爭巷道有無繼續供公眾通行之必要，此項不確定法律概念自應採取較高之審查密度。

（六）承前所述，本件被告原處分以系爭巷道：「為供公眾通行之巷道，並當地民眾反對廢止，該巷道確有留存之必要，無法予以廢止」，為其否准原告廢道申請理由之一。

然查，系爭巷道「為供公眾通行之巷道」，此為由來已久之事實，已具有司法院釋字第400號解釋所闡釋之公用地役權關係，為兩造所不爭執，固可認定。

惟系爭巷道並非經都市○○○○○道路，且其臨接或臨近之上開計畫道路現已全部開闢完成，可供公眾通行，有以替代，則因情事變更，系爭巷道現在之時空下，有無「繼續」供公眾及參加人通行必要，揆諸前揭司法院釋字第255號解釋意旨，即應就此重要因素加以審酌衡量，但被告原處分對此未有片言隻字予以審究，即遽認系爭巷道確有留存之必要，已嫌速斷。

再者，系爭巷道有無繼續供公眾通行必要，為客觀之事項，與主觀之認知無涉（最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨參照）。

本件被告原處分考量系爭巷道因「當地民眾（按應含本件部分參加人）反對廢止」之主觀認知，為否准原告申請廢止系爭巷道原因之一，而無視於系爭巷道臨接或臨近之上開計畫道路現已全部開闢完成，可供公眾通行，有以替代之客觀事實，竟未予詳查審認原告此項主張是否屬實，逕認系爭巷道有繼續供公眾通行必要，顯於有無必要之判斷未予考量必要之因素，即非適法。

是被告辯稱系爭巷道之「使用」性質為何、「使用期間」長短、「通行情形」如何及「公益上需要」強弱等之判斷涉及專業知識，非有相關之專業能力，尚難予以認定，不能以原告上開主張，即認定周圍之居民，已無通行之必要與需求云云，顯有誤解，不足採取。

（七）又被告原處分雖未提及系爭巷道前曾被指定建築線為本件申請否准之理由，惟其於答辯時（訴願卷第28頁參照），即已為此項理由之補充，故本院亦應審酌之。

按被告固提出69年6月30日69投縣府建都字第4764號函、69年投建都造字第1196號建造執照存根、94年7月26日投縣建都字第09400024440號簡復行文表，而主張上開文件皆認定系爭巷道為供公眾通行之現有巷道在案。

然查，上開被告69年6月30日函及69年投建都造字第1196號建造執照存根，係訴外人沈秋霞於草屯段694-10地號（重測後為明賢段1002地號）、山腳段75-139及76-96地號（重測後為建興段431及456地號）土地上興建前揭明賢段495建號建物（現為參加人白明忠所有）。

再參酌訴願卷（第43、47頁）及本院卷（第53、54、57、59、260、290頁）所附之位置圖、配置圖、地籍圖、被告都市計畫科94年7月26日簽、建造執照申請書、審查表、「草屯草屯段694-16等地號現況測量圖」、草屯地政事務所建物複丈結果圖可知：該建物前面臨太平路（2段），後面接系爭巷道，當時指定之建築線為自道路（即本件系爭巷道）中心退縮3公尺，而該建物之臨接之系爭巷道部分寬度為6公尺，故其退縮線即位於系爭巷道與上開建築基地之邊緣線上；

又依上開配置圖及複丈結果圖顯示，該建物臨近後方處設有天井，而上開建築基地之後端則留有三角形之空地，另其法定空地為15.68平方公尺，依建築法第11條第1項前段規定，應配置於上開建築基地範圍內，而不可以第三人即原告所有之系爭巷道土地為法定空地，甚為明確。

另訴外人東宏工程顧問有限公司於94年7月8日向被告所屬建設處申請就草屯段694-16地號（重測後為明賢段998地號）等4筆土地指定建築線，依被告上開94年7月26日簡復行文表、簽文及前揭「草屯草屯段694-16等地號現況測量圖」顯示：該公司為上開申請後，被告所屬建設處旋於94年7月25日簽准依自治條例第6條第1項第2款及第4項規定，更正為：「自系爭巷道中心線退縮2公尺，因道路寬度達4公尺，道路寬度大於4公尺者應保持原有之寬度」等語；

再依上開現況測量圖所載，前揭草屯段694-16等地號之建築基地，其北邊面臨中興路，西邊臨接系爭巷道，故以42公尺中興路中心線退縮21公尺，及以系爭巷道西邊之邊緣線分別為該建築基地之建築線；

又依本院卷（第261、262、263、285-288頁）所附上開草屯段694-16地號等3筆土地之建照圖、平面配置圖及建物測量成果圖（即參加人陳毓芳等人所有之前揭明賢段492建號等建物，門牌編號為中興路130號等）。

另其餘參加人參酌前揭資料，縱系爭巷道之邊緣線為渠等各該建物所指定之建築線，故均不能以原告所有之系爭巷道土地為各該建物之法定空地。

準此可知，系爭巷道並未劃入參加人上開建物建蔽率之範圍內，已甚明確，故系爭巷道若予以廢止，亦不影響上開各建物之建蔽率比例，而變成違章建築。

又系爭巷道應否予以廢止，應審酌其臨接或臨近之上開計畫道路現已全部開闢完成，可供公眾通行，有以替代之客觀事實，已如前述。

是被告原處分依據上開69年建造執照及94年簡復行文表，辯稱已認定系爭巷道為供公眾通行之現有巷道在案，故系爭巷道依法不能予以廢止，暨參加人白明忠、李洪素珠、李順基主張系爭巷道於30年前即已存在，其房屋建築時，並經被告指定為現有巷道，故不能輕言廢止而為私人使用云云，依法均屬無據。

（八）至於被告所屬建管科於上述會簽時加註：「經查該巷道為本府核發（70）投縣建都使字第1494號使用執照建築物後側之門窗開口之用，倘廢除該巷道，則影響日後該建築物採光窗設置及陽台之權益。」

且被告答辯狀附件2復提出上開使用執照之第2、3、4層之平面圖等（本院卷第64、65頁），並於其上分別註明：「廢道後開距地道未達1公尺，不得設置」及「廢道後陽台距地界未達1公尺，不得設置陽台」等語。

惟被告並未指明該建物為本件何參加人之所有。

次按內政部96年5月24日台內營字第0960803082號令修正「建築技術規則」建築設計施工編第45條第2款規定：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：．．．二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。

但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」

然查，上開條款規定「建築物」外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，始得向緊接鄰地方向開設門窗及設置陽臺，其所謂之「建築物」係指經主管機關合法核發執照而建造及使用之建築物而言；

反之，若係違章建築，因其本身即非合法建物，縱其外牆或陽臺外緣緊接鄰地方向距離境界線之水平距離達1公尺以上，法令上亦無保障其開設門窗及設置陽臺之權利，其理至明。

查本件參加人所有之上開建物，其門牌號碼為中興路126至132號、太平路2段188至204號，渠等建物之建築基地均面臨中興路或太平路2段，且各該建物之法定空地皆留設於建物之後半段，除如前述資料可稽外，並有草屯地政事務所建物測量成果圖及地籍圖查詢資料附本院卷（第438-451頁）可證；

再由訴願卷（第73、74頁）及本院卷（第189-201、280頁）所附照片觀之，各該合法建物之後半段縱有向系爭巷道方向增建，並開設門窗及設置陽臺，但其並非經主管機關合法核發執照而建造及使用之建築物，揆諸前揭法令規定及說明，各該增建物既非屬合法建物，故縱其外牆或陽臺外緣緊接鄰地方向（即系爭巷道）距離境界線之水平距離達1公尺以上，亦無主張開設門窗及設置陽臺之權利，已灼然甚明。

是被告此項答辯實係對於法令之誤解，不足採取。

另被告辯稱本件原告之廢道申請違反「南投縣現有巷道廢止（改道）證明核發作業流程」第5點云云，但依訴願卷（第66-72頁）所附98年11月5日被告所屬建設處建築管理科編定之「建築線指定之步驟及應注意事項」（含現有巷道認定原則）及「南投縣現有巷道廢止（改道）證明核發作業流程」（含流程圖）規定，前者僅規定建築線指定及現有巷道認定之相關事項，與現有巷道無關；

而後者之第5點係規定廢止現有巷道之申請方式，亦即臨櫃者應親洽總收文收件，郵寄者應以郵寄辦理，核與本件原告之申請有何不符法令者均無關係。

又上開流程圖第5點規定：「認定是否符合現有巷道廢止（改道）（加會建設處）」，然查，被告所屬建設處建管科於上述會簽時雖為前揭加註，但本院業已詳述其不可採之理由，故被告再以此點為爭執，亦非可採。

七、綜上所述，被告原處分否准原告本件廢止系爭巷道之申請，依法自有違誤；

訴願決定未予糾正，亦有未合。

原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。

至原告請求被告應依其本件申請，作成廢止系爭巷道之行政處分部分，係屬人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課予義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，又無法令規定本件被告之判斷減縮至零，已無判斷餘地，既涉及依判斷餘地作成處分，則類似依行政裁量而為決定者，本院即不得代為判斷而命被告作成廢止道路之特定內容行政處分，而應判命被告遵照本判決之法律見解作成處分；

且依上開「南投縣現有巷道廢止（改道）證明核發作業流程」第5點認定符合廢止現有巷道者，亦應依該作業流程第7點至第10點規定公告1個月以上，且無人異議者，被告始得核發廢止現有巷道之證明，故本件尚有待被告審核原告所提出之文件資料，並依該條規定進行公告徵求異議，於有異議時送請被告召集相關單位會商決議之程序，故其所涉相關事證未臻明確，且此涉及被告行政審查權限，尚待被告本於權責進行審查後，依本院見解另作成決定，是原告此部分之請求，仍應予以駁回。

另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 詹 靜 宜