臺中高等行政法院行政-TCBA,101,訴,485,20130425,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第485號
102年4月18日辯論終結
原 告 張鳳蘭
訴訟代理人 陳怡成 律師
複代理人 周家年 律師
被 告 臺中市政府都市發展局
代 表 人 何肇喜
訴訟代理人 陳誌宏
王忠貴
上列當事人間因公用地役權事件，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告所有坐落原臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為大雅段119-87地號），於民國（下同）69年間與國有畸零地404地號土地相毗鄰，原告為合併使用，乃向改制前臺中縣政府分別申請「合併使用證明」及「廢除大雅段119-86、119-87地號附近之現有既成道路及改道」。

經改制前臺中縣政府於69年2月20日以69府建都字第26427號函准予核發證明書，並以69年8月15日69府建都字第129396號函准予廢除既有巷道及改道，但因上開既成道路始終未改道，致原告向前臺中縣政府申請之合併使用證明書失其效力。

迄於98年間，訴外人財政部國有財產局中區辦事處辦理系爭畸零地公開標售，原告乃於98年7月16日標得國有畸零地404地號土地，並於99年10月間，將國有畸零地404地號土地與原臺中市○○區○○段○○○○號土地合併登記。

嗣後，原告擬於臺中市○○區○○段○○○○號土地上興建房屋，乃於101年7月25日向被告申請指示建築線，經被告101年8月6日中市都測字第1010104374號函以臺中市○○區○○段○○○○號土地仍存有供公眾通行使用之現有巷道通過原告所有之上開土地（通過位置經本院囑託實地測量，如附圖即臺中市雅潭地政事務所102年2月18日土地複丈成果圖所示紅色斜線區域，下稱系爭土地），應依道路寬度退縮建築或提出廢止現有巷道申請後，再行續辦為由，拒絕原告之申請。

原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）本件行政訴訟具有確認利益：⒈按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。

⒉又司法院大法官釋字第400號解釋理由書揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」

上開解釋理由書，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之3項要件。

又私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。

而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。

私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。

（臺北高等行政法院101年度訴字第424號判決、高雄高等行政法院98年訴字177號判決參照）⒊查公用地役關係，依司法院大法官釋字第400號意旨，肯認以一定事實狀態而成立，毋須行政機關作成任何行政處分，原告起訴狀已有詳述。

被告既從未作成任何行政處分以形成公用地役關係，則原告本無從提起訴願或撤銷訴訟。

⒋再者，原告雖曾申請被告就原臺中市○○區○○段○○○○號土地指示建築線並遭拒絕，惟原告提起確認訴訟之利益並不因該否准之行政處分（被告101年月6日市都測字第1010104374號函）而受妨礙。

縱被告事後准許原告之申請或原告依法對前揭處分提起訴願、撤銷訴訟而有理由，原告亦僅取得建築線指示之利益，惟系爭土地具有公用地役關係之不利益，仍不能除去。

易言之，被告作成前揭處分除拒絕原告之申請外，尚認定系爭土地具有公用地役關係，而使原告就系爭土地喪失使用收益之權利。

此等不利益，僅對前揭處分提起訴願或撤銷訴訟，並不能除去。

再者，被告堅持認定系爭土地具有公用地役關係，拒絕指示建築線、導致原告必須容忍公眾通行於系爭土地上，不啻持續侵害、妨礙原告對於系爭土地所有權之行使。

原告唯有提起本件確認訴訟，始得除去該不利益，故原告具有確認利益。

⒌又按臺中市建築管理自治條例第19條第4項規定：「都市計畫地區現有巷道認定爭議事件，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」

該條文僅規定現有巷道爭議事件「得」申請臺中市政府建築爭議事件評審委員會予以協調，並無強制性，亦不妨礙原告依法提起確認訴訟之權利，併予釐清。

（二）本件行政訴訟被告有當事人適格：⒈按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

（第一項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之。

（第二項）」；

第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

⒉次按臺中市政府為實施建築管理，爰依建築法第101條之授權於101年5月7日公布施行臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局。」

第19條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形……」則在臺中市之轄區內，關於現有巷道之主管機關為被告，合先敘明。

⒊再按公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係。

是供役地所有權人欲就公用地役關係提起撤銷訴訟或確認訴訟，應以形成或確認公用地役法律關係之行政機關為被告，其當事人始為適格（最高行政法院93年度判字第1251號判決意旨參照）。

⒋被告101年8月6日中市都測字第1010104374號函認定系爭土地為現有巷道而成立公用地役關係，而公用地役關係乃係存在於原告與被告間，故原告提起本件確認訴訟，被告具當事人適格。

（三）臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號民事判決之判決理由，不具確定力（既判力），不拘束鈞院就公法爭議認事用法之判斷：⒈按行政訴訟法第213條，「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」

⒉次按最高行政法院93年判字第782號裁判要旨：「為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。」

⒊查臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號民事判決，案由為損害賠償，訴訟標的係國家賠償請求權。

其有確定力者，僅及於判決主文對於國家賠償請求權有無之判斷，不及於判決理由。

故前揭判決理由並無確定力，不影響鈞院依法審判之權限。

⒋再按司法院大法官解釋第466號解釋文：「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。

至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。

我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。

除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；

因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」

⒌查本件訴訟標的係「公用地役關係」，核屬公法性質之案件，倘由鈞院依法裁判，較符合立法者採二元訴訟制度之意旨，併予敘明。

（四）系爭土地曾為現有巷道，惟已經改制前臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函廢止，被告違法溯及既往適用69年廢道後之法令：⒈按60年12月10日全文修正之建築法第101條：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

⒉當時臺灣省政府乃依前開規定，以62年9月12日府建四字第95303號令訂定「臺灣省建築管理規則」。

按62年版管理規則第3條規定：「……或依『面臨現有巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。

……」雖首見現有巷道之用語，惟對於現有巷道之定義與要件，尚無明文；

前開規則亦無現有巷道如何廢止，及廢止程序之規定。

臺灣省政府嗣以71年3月13日府法四字第19032號令，修正「臺灣省建築管理規則」。

按71年版管理規則第4條：「本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：……」，始有「既成巷路」之定義與要件之規定。

惟71年版管理規則仍未有現有巷道如何廢止與廢止程序之規定。

⒊臺灣省政府再以79年3月8日府法四字第15503號令，修正「臺灣省建築管理規則」。

於79年版管理規則第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，……」乃初次明文規範，廢止現有巷道之要件及程序。

又同年4月4日司法院大法官作成釋字第255號解釋，認定內政部66年6月10日臺內營字第730275號函、及67年1月18日臺內營字第759517號函均無違憲，並予敘明。

⒋另精省後，建築業務權限下放各縣市，建築法第101條旋於89年12月1日修正為：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

；

臺灣省政府並以94年6月20日府法二字第0940008682號令，廢止「臺灣省建築管理規則」。

⒌改制前臺中縣政府乃以90年11月28日法行字第341665號令，公布制定「臺中縣建築管理自治條例」。

嗣縣市合併後，臺中市政府以101年5月7日府授法規字第1010072987號令，公布制定「臺中市建築管理自治條例」並同時廢止「臺中縣建築管理自治條例」。

而前開自治條例，主要繼受79年版管理規則所制定，內容並無太大差異。

由上可知，系爭土地於69年間受改制前臺中縣政府廢止現有巷道時，尚無任何廢道之程序規定。

⒍由上可知，系爭土地於69年間受改制前臺中縣政府廢止公用地役關係時，尚無任何廢道之程序規定。

被告訴訟代理人戊○○於102年1月23日準備程序陳稱「（法官問：原告主張當時已有廢道？）廢道的規定是廢道之後另外要改道，但旁邊的地目還未改成道地目，還沒完成改道的程序。

改道的程序是要先提出廢道的替代道路，替代道路的地要改成道地目才算完成改道程序……」云云，究係依據何一法令？又或被告乃將79年版管理規則、臺中縣建築管理自治條例、臺中市建築管理自治條例關於廢止現有巷道之程序，違法溯及適用於系爭土地？被告似應具體指出未完成廢道程序之法令依據，俾使原告甘服。

⒎查改制前臺中縣政府作成廢止處分時，因我國行政法制未臻完備，並無相關法律可據。

惟查司法院大法官釋字第255號解釋文：「在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。

內政部中華民國66年6月10日臺內營字第730275號、67年1月18日臺內營字第759517號，關於廢止非都市計畫巷道函及臺北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」

可知當時廢止現有巷道之依據，係內政部66年6月10日臺內營字第730275號函、及67年1月18日臺內營字第759517號函，且此二函令均合憲法意旨。

⒏按內政部66年6月10日臺內營字第730275號函：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物。

但此他有公物，亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅（公用或公用廢止），以達成行政之目的。」

則廢止之性質，與行政程序法第92條第2項所指，對物之一般處分相侔；

且為形成處分，於作成時，即生法律關係之消滅。

⒐次按內政部67年1月18日臺內營字第759517號函：「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業巳發布實施地區，計畫道路並巳開闢完成可供通行時，對於原有非都市計畫巷道無繼續供公眾通行之必要者，該項巷道土地所有權人得申請該管地方政府依實際情況，將該巷道之全部或部份，予以公告廢止。」

⒑就前揭函令合併觀察，現有巷道經廢止後，其公用地役關係即因廢止處分之形成力而消滅。

查系爭土地之現有巷道既經改制前臺中縣政府公告廢止，故公用地役關係即消滅而不存在。

⒒系爭土地已於69年間經改制前臺中縣政府廢止公用地役關係，並駁斥被告答辯如下：⑴被告援引臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號民事判決理由略以：「……雖本件前揭69年8月15日函准廢道及改道之際，前述規定均尚未發布，查無相關法規可資適用，惟審酌既成巷道，係公眾通行所必要，則廢除既有巷道，除經當地縣市主管機關公告及徵求異議外，自仍須實際完成改道即新巷道之開闢，及廢止原既有巷道之通行，始得謂廢道及改道完成。

是系爭土地雖經被上訴人於69年函准廢道及改道，惟仍應實際完成廢道及改道，始得謂系爭土地之三角形部分位置業經廢道完成，已非既成巷道……且系爭土地其中上開三角形部分業經本院認定自69年以前即原屬既成巷道，且未經廢道完成，仍為既成巷道，而同段430地號土地業經都市計畫規劃為學府路416巷計劃道路之道路用地，僅因地方機關經費不足或其他因素，迄未加以徵收並開闢完成，致系爭土地仍有供公眾使用之必要並迄未廢道完成，是系爭土地是否規劃為道路用地，與本件系爭土地已否廢道完成，並無關聯，上訴人此項主張，尚無可採。」

惟前案判決理由不拘束鈞院認事用法，業如前述，且該理由顯有適用法律錯誤之情形。

⑵前案法院誤認改制前臺中縣政府廢止系爭土地上現有巷道之通行一事，欠缺法源依據。

實則，改制前臺中縣政府係依內政部66年6月10日臺內營字第730275號函、及67年1月18日臺內營字第759517號函作成廢止處分。

⑶前案法院誤認廢止處分係下命處分，需伺相對人作成一定行為，如廢止原巷道之通行等，始「完成」廢道之程序。

實則，廢止處分係形成處分，於行政處分發生效力時，即變更法律關係，無待相對人為一定之行為。

縱事後系爭土地仍供公眾通行，乃係是否重新成為現有巷道、或再次成立公用地役關係之問題，要不得混為一談。

⑷故系爭土地上原有現有巷道之公用地役關係，已於69年間，因改制前臺中縣政府作成廢止處分而消滅。

（五）系爭土地自改制前臺中縣政府公告廢止後，迄今未重新形成現有巷道：⒈被告97年3月20日府工建字第0970031674號函，略謂系爭土地基於公益應保留為現有巷道，且鄰近計畫道路尚未開闢完成云云。

然被告泛稱「基於公益」，所指為何，令人費解。

經參照會勘紀錄，所謂公益似指當地鄰長及村民現場強烈訴請維持公眾通行使用，以維交通安全云云。

惟查（改制前）大雅鄉都市計畫書圖，於系爭土地旁即劃設學府路133巷8公尺都市○○道路（下稱系爭甲道路）、學府路416巷4公尺都市○○道路（下稱系爭乙道路），並於69年間即開闢完成。

若計畫道路非於斯時開闢完成，改制前臺中縣政府豈會同意作成廢道處分？顯見改制前臺中縣政府認為系爭甲、乙道路足敷當地通行之用，且無交通安全疑慮。

縱系爭土地不提供公眾通行，亦無妨礙交通之虞。

再者，國家擬對於人民私有財產有所限制，應依法為之，豈可憑藉多數居民出於便利之訴求，慷他人之慨，犧牲少數人之權益，逕認系爭土地為現有巷道，以討好多數居民？苟依被關之見解，透過當地居民多數決即可處分少數人之財產，不啻架空依法行政原則而侵害憲法保障人民財產權之意旨。

⒉被告98年3月18日府工建字第0980080785號函略以系爭道路係（改制前）臺中縣建築管理自治條例第4條第1項之現有巷道云云。

惟其理由顯然自相矛盾。

被告一方面自認系爭土地面臨系爭甲、乙道路無誤；

然另一方面，卻認為系爭道路仍有供不特定公眾通行之必要。

詳言之，按司法院大法官釋字第400號解釋理由書揭櫫之3大要件之第1要件，「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。」

所謂必要係指不特定公眾非假道系爭土地，則不能互相往來。

反之，倘不特定公眾可透過其他土地或道路相互往來，即不具必要性。

系爭甲、乙道路開闢久矣，不特定公眾均可通行其上。

利用系爭土地之情形，僅是便於轉彎、節省些微路程，亦即僅為通行之便利或省時。

故系爭土地不合司法院大法官釋字第400號解釋理由書之第1要件，至為灼然。

⒊訴外人國有財產局中區辦事處、訴外人（改制前）大雅鄉公所並非建築管理機關，其關於系爭土地性質之函文、公告，並無法律上之意義。

再者，渠等認定系爭土地係現有巷道，卻無任何理由，難謂非出於恣意。

何況，訴外人國有財產局中區辦事處招標出售系爭土地之初，就系爭土地並未認定有現有巷道之情事，事後方更正系爭土地屬於現有巷道情事，顯見訴外人國有財產局中區辦事處對系爭土地之性質認定前後不相一致。

⒋按司法院大法官釋字第400號解釋文闡釋，現有巷道成立公用地役關係，必須符合3要件，茲分述如下。

⑴第1要件：「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。」

查系爭土地緊鄰都市○○道路，即系爭甲、乙道路交叉口。

且此二道路均自69年間即已開闢完成、提供通行。

不特定公眾並無通行於系爭土地之必要，已如前述。

再者，縱偶有公眾必須借道系爭土地，乃因鄰地同段430地號土地之所有權人，近3年來違法占用道路以擺設盆栽使然。

此些盆栽已佔據將近一半之路面，致使往來公眾偶爾必須借道於系爭土地。

查鄰地同段430地號土地經都市計畫劃定為公共設施保留地之道路用地，並於69年以來即鋪設柏油、供人車通行，惟未辦理徵收。

「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。

但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」都市計畫法第51條著有明文。

鄰地同段430地號土地之所有權人一方面因公共設施保留地享有免徵地價稅之優惠，一方面擺放盆栽遂行私利、排除公眾通行於其上，顯然違背都市計畫法第51條之規定。

又「有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣1,200元以上2,400元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。」

道路交通管理處罰條例第82條第一項定有明文。

臺中市政府或被告放任系爭鄰地所有權人違法占用道路，致使不特定公眾偶爾需藉系爭土地以供通行，反而依此認定系爭土地成立公用地役關係，豈非本末倒置？易言之，臺中市政府或被告怠為取締違法占用道路之行為，由原告承受行政機關懈怠之不利益，殊與依法行政、保障基本權之意旨相悖。

矧被告只須自行或敦請警察、交通主管機關排除系爭鄰地上之障礙，回歸都市計畫初始之設計，毋寧是侵害較小之手段，而無庸強要系爭土地供不特定公眾通行之用。

故系爭土地緊鄰已開闢之都市○○道路，而該都市○○道路自69年以來，供通行大眾通行甚為便利，則系爭土地顯無供不特定之公眾通行所必要。

再者，系爭土地位於街角且面積狹小呈三角形，究竟有無供通行之事實，或是否適於行人、汽機車通行，要非無疑。

另系爭乙土地自水圳填平之後，為附近居民占用，已如前述，而根本無通行之事實。

縱近來偶有通行之情形，亦僅持續4至5年，蓋原告約於95、96年間，始請求附近居民移除無權占用所堆置之雜物。

況原告否認系爭土地持續有通行之事實。

故系爭土地無從成立公用地役關係。

又查系爭甲、乙道路至少於69年間即已開闢完成。

倘前揭計畫道路尚未開闢完成，改制前臺中縣政府豈能指定作為改道之用？其次，參諸被告所提之71年航測圖，可明顯查知甲、乙道路於當時即已成形，並足以通行貨車，而屬開闢完成。

其次，102年2月18日現場履勘程序，證人詹瓊興證稱：「民生路1段133巷以前是大林路的進福巷，進福巷是我們來就有了，至少有30年了……」、「（法官問：學府路416巷何時通行？）民生路1段133巷（似學府路416巷之口誤）東向路段大概有3、40年了。

西向分2段，後段約通行30年，西向前段約19、20年……」其證言亦與前揭事證大致相侔。

再者，縱系爭乙道路因被鄰人擺放花盆雜物等，不能供通行，不特定公眾仍得西向連接其他道路繞道通行。

故系爭土地緊鄰系爭甲、乙道路等已開闢之計畫道路，不特定公眾並無通行於系爭土地之必要，而不成立公用地役關係。

⑵第3要件：「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

查改制前 臺中縣政府於69年間公告廢止後，系爭土地業無公用地役關係，已於前述。

縱認系爭土地於前揭廢止處分後，仍有供通行之事實，其年代迄今僅30餘年，尚非久遠；

且其起始顯係始於69年間之廢止處分，容非無復記憶其確實之起始。

況縱系爭土地確有供不特定公眾通行之必要，惟該通行之情形，係自系爭鄰地所有權人違法擺置盆栽所致。

自空測圖，可查知71至81年間並無盆栽擺放之情形，而係近3年始發生。

故系爭土地供不特定公眾通行，尚無司法院大法官解釋第400號解釋理由書所指之第3要件，「經歷之年代久遠而未曾中斷」之情事。

⑶公用地役關係之成立，係屬對人民財產權之侵害，本於基本權保障意旨，實應從嚴認定。

系爭土地於69年後，並不該當司法院大法官釋字第400號解釋理由書闡釋之3要件，故不成立公用地役關係，至為灼然。

（六）查被告向來認定爭議位置，均為原告歷次書狀所指附圖2（參見本院卷第187頁）黃色部分土地（下稱系爭甲土地）。

詎102年2月18日現場勘驗期日，經法官詢問被告爭執之土地範圍為何，其訴訟代理人丁○○、戊○○面面相覷，一時不能應答。

嗣被告訴訟代理人丁○○參酌舊大林路來向，恣意指界，陳稱土地複丈成果圖上紅色斜線區域土地皆具有公用地役關係。

易言之，依被告之認定，附圖2綠色部分土地（下稱系爭乙土地）亦為現有巷道之範圍。

茲將系爭土地、及其鄰地，相關沿革分述如下。

⒈系爭甲、乙土地附近原本多為農田，惟改制前臺中縣政府於62年1月30日公告大雅都市計畫書，實施都市計畫。

方其時起，舊有農田逐漸依使用分區之劃定用以建築房屋，而舊有之灌溉水圳因喪失目的，亦被填平。

附圖2藍色部分土地，乃係舊有水圳之位置。

此由前開土地，重測前之土地登記謄本，載有國有、「水」地目可知。

另當時舊大林路原係沿前揭水圳而行，即附圖2粉紅色部分土地。

此由前開土地，重測前之土地登記謄本，載有國有、「道」地目可知。

合併前臺中縣大雅鄉○○段○○○○號（重測前，改制前臺中縣大雅鄉○○段○○○○○○號）上，同時存有水圳及舊大林路。

系爭乙土地，為原水圳流經之位置；

黃色部分土地，則為舊大林路行經之位置。

而二土地使用性質本不相同，何以劃歸同一地號？此乃早期國有土地，多未辦理第一次登記，而原告為取得合併使用系爭甲、乙土地之空地，遂一併申請訴外人國有財產局予以登錄而來。

⒉查系爭土地自69年間廢道填平開始，即被附近居民占用，架設車棚、擺置金爐及堆放雜物等。

此由90年農林航空測量所空照圖與被告提呈之照片互相勾稽可知，系爭土地迄至90年間，仍由附近居民搭有車棚、綠色屋頂鐵皮屋等、及堆放雜物。

迄至95年間，原告為申請畸零地合併使用證明書，乃央求附近居民除去系爭土地上之雜物等。

易言之，95年以前，系爭土地因被占用，而無從供通行。

亦即前揭水圳填平之後，國有財產局或其他政府機關並未加以利用，而多被附近居民予以占用。

系爭土地原被附近居民架設車棚、擺放金爐等。

而後，原告於95年間擬申請公有畸零地合併使用證明時，乃請求排除之。

是系爭土地迄今仍係空地。

縱系爭土地有供通行之事實，係自95年間方開始，不符時效取得公用地役關係之取得期間之要件。

況原告否認系爭土地曾供通行之事實。

⒊舊大林路原位於附圖2粉紅色部分土地，惟當時水圳填平後，沿路土地（學雅段429、433、436、437、437-1等地號土地）之所有權人於興建房屋時，均違法、無權於舊大林路上增建，致使一般公眾只得行走於原水圳之位置（學雅段422、422-12、422-13、422-14地號土地）。

是102年2月18日現場勘驗期日，被告訴訟代理人所謂舊大林路，本為水圳，彰彰明甚。

⒋土地登記謄本上「地目」可用以證明實施都市計畫前之土地使用狀況。

按「地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載與土地使用現況已有失實，有關其存廢問題，前經本部邀集有關機關開會研商獲致廢除地目等則制度之決議，並分別以87年9月25日臺（87）內地字第8790533號函及同年11月3日臺（87）內地字第8790704號函送會議紀錄在案。

惟因目前仍有法律以地目作為管制手段，為免驟然廢除地目影響民眾權益，爰採逐步漸進方式，處理原則如下：一、自民國88年3月16日起，除與民眾權利義務較有關之『田』、『旱』、『建』、『道』等4種地目之變更及其他地目土地變更為上述四種地目之登記仍受理外，其餘與上開地目無關之地目變更登記及地目銓定不再辦理。

二、土地登記簿上所載之地目原則上仍予保留，惟日後除『田』、『旱』、『建』、『道』地目外，其餘地目將不再辦理釐正。

至現有地籍圖上已記載之地目則不予刪除，惟將來一律不再辦理釐正。

又如核發的地籍圖謄本上有地目之記載者，應註明地目僅供參考字樣。

三、請有關機關儘速檢討並研究以實地勘查及以使用分區或使用編定來替代以地目作為土地使用現況或土地法定用途認定標準之作法，並請於88年12月底前將涉有地目之法規修正完畢，俾利全面廢除地目。」

「一、依據『研商停止辦理建道地目變更登記及銓定作業有關事宜會議紀錄』伍結論四辦理。

二、查地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載不但與土地使用現況不符，且其性質亦與法定用途（使用分區、使用編定）重複，為避免有關機關引用此種性質混淆及不正確之土地資料作為規範之依據，前經本部邀集有關機關開會研商獲致廢除地目等則制度之決議，並分別以87年9月25日臺87內地字第8790533號函及同年11月3日臺87內地字第8790704號函送會議紀錄在案。

又為免驟然廢除地目影響民眾權益，爰採逐步漸進方式，其處理原則本部88年3月3日臺（88）內地字第8888644號函業已明釋。

茲鑒於已完成使用編定之非都市土地，均應按其編定使用地類別作為利用及管制之依據；

且農業發展條例第3條第11款對耕地之定義，於非都市土地部分業改以使用分區及編定認定，故已完成使用編定之非都市土地全面停止辦理地目變更登記及銓定作業，尚不影響人民之權利義務及其他機關之業務執行，爰明釋如主旨。」

內政部88年3月3日臺（88）內地字第8888644號函、89年8月2日臺（89）內地字第8973288號函分別闡釋在案。

⒌查都市計畫實施地區，其土地之利用應以「使用分區」為準，關於地目之相關法令，顯與使用分區之規範有所齟齬。

內政部爰作出前揭函釋，以解決「地目」與「使用分區」之法規適用衝突。

惟地目仍可作為都市計畫前，相關土地使用狀況之參考，先予敘明。

⒍原告提出之系爭土地周遭土地登記謄本、地籍圖，係為證明系爭土地於實施大雅都市計畫之際，並無供通行之事實，蓋其為灌溉水圳。

惟被告訴訟代理人丁○○於102年3月27日準備程序期日陳稱「（法官問：原告102年3月20日行政準備（三）狀及其附圖、附件、原證，被告有無收到？）有收到。

……但這些事實經過長久時間會與現況使用有不同的情形，所以才會有上開內政部88年的2個函釋的原因。

地目不論是道或水，路經過20年應該已經足夠了，且現場也可以判斷路已達到公眾通行的事實。」

云云，顯見被告完全欠缺調查系爭土地過去使用狀況之觀念，至為昭然。

（七）被告就系爭土地成立公用地役關係之構成要件事實，負舉證責任：⒈按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」

行政訴訟法第136條定有明文；

次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」

最高法院48年臺上字第887號判例著有明文。

是舉證責任分配原則，行政訴訟法既準用民事訴訟法之規定，參照最高法院向來見解，主張法律關係存在之當事人，應就法律關係存在之構成要件事實，負舉證責任，合先敘明。

⒉按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」

司法院大法官第400號解釋理由書闡述在案；

次按「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。

（第一項）前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

（第二項）」臺中市建築管理自治條例第19條定有明文。

⒊查原告提起3次訴願，內政部訴願決定分別以：「……惟查系爭大雅鄉○○段○○○○號土地既經原處分機關以69年8月15日69府建都字第129396號函准予廢除既成巷道及改道在案，則系爭土地應已非公眾通行所必要，原處分機關以系爭土地有部分舖設柏油路面為由，而未究明是否符合現有巷道之要件，即逕行認定系爭土地為現有巷道而否准訴願人畸零地合併使用證明書之申請，並要求訴願人先就該部分土地重新申請辦理廢道，顯屬率斷……」卻未對系爭土地經被告69年8月15日69府建都字第129396號函准予廢除既成巷道及改道後，何時又形成具有公用地役關係之現有巷道？有所說明，且對系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要？有無繼續和平通行達20年之事實？是否於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事？等公用地役關係成立要件均未論及，本件事實不明，其據以否准所請，顯屬率斷。

則被告以97年3月20日府工建字第0970031674號函復原告：「一、臺端申請公有畸零地合併案件涉及大雅鄉○○段○○○○號土地現有巷道爭議部分，本府建設局綜合96年11月30日現場會勘結論、國有地管理單位及地方意見，該巷道具『無償』、『供公眾使用』、『公用地役權』等性質，符合本縣建築管理自治條例第4條規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。

該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，仍請臺端檢附現況實測圖標示巷道位置後再行申請畸零地合併。」

揆諸首揭法條及司法院解釋，容有違誤，應予撤銷……」「然查，原處分機關於系爭處分中僅說明：『……三、……該土地分區為住宅區，面臨計畫道路寬度4公尺及8公尺，擬申請被合併土地學雅段404地號內部分土地係為臺中縣建築管理自治條例第4條第1項規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，並經公所確認：該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷』，具有司法院釋字第400號解釋理由，即公用地役關係構成要件，……四、……本府重新辦理現場勘查後，仍認為合併後有影響交通，而該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係……』卻未對系爭土地經原處分機關69年8月15日69府建都字第129396號函准予廢除既成巷道及改道後，何時又形成具有公用地役關係之現有巷道？有所說明，且對系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要？有無繼續和平通行達20年之事實？等公用地役關係成立要件均未論及，又關於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事乙節，經財政部國有財產局臺灣中區辦事處97年12月19日臺財產中改字第0970017644號函復原處分機關『無資料可稽』，則本件系爭土地如何形成公用地役關係之要件，原處分機關均未論及，即否准核發大雅鄉○○段○○○○號與同段404地號土地之公有畸零地合併使用證明書，原處分顯屬率斷，揆諸首揭法條及司法院解釋，原處分容有違誤……」⒋承上，被告自兩造發生爭議以來，從未提出認定系爭土地成立時效取得公用地役關係之相關事證。

尤有甚者，被告對於系爭土地成立公用地役關係之範圍為何，從未予以測量、調查，而單憑該管公務員個人喜惡恣意劃定。

此由102年2月18日現場勘驗期日，鈞長詢問被告共用地役關係之界址時，被告訴訟代理人丁○○等二人情急下胡亂指界，無故擴張被告原先認定具公用地役關係之土地之範圍可知。

再者，被告訴訟代理人丁○○於現場勘驗期日陳稱：「地籍圖不是認定道路證明的文件，不是判定現況事實的依據，應以實際情形為主。」

（鈞院卷第156頁倒數第2行）云云，益徵被告認定具有公用地役關係之現有巷道或既成道路，並未審酌司法院大法官釋字第400號解釋、臺中市建築管理自治條例19條之要件，而僅以系爭土地「現在」有無道路之外觀為認定基準。

被告嚴重違背依法行政原則，昭然若揭。

⒌易言之，原告否認下列事實存在，被告應舉證證明之，俾使原告折服：⑴系爭土地係供不特定公眾通行之用；

何時開始供通行。

⑵系爭土地自供通行起，持續具有通行之必要性。

⑶系爭土地供通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑷系爭土地供通行之時間歷有年所，未曾中斷。

（八）都市計畫範圍內土地於都市計畫實施之後，無從成立新的公用地役關係；

建築法所定之現有巷道，限於都市計畫公告實施前，業已成立公用地役關係者：⒈按「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」

「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」

「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」

都市計畫法第3條、第34條、第42條分別定有明文。

是都市計畫公告實施後，不論政府與人民均應依照都市計畫書之使用分區，利用土地。

經劃設為住宅區之土地，自不能作為道路使用，彰彰明甚。

倘都市計畫公告實施後，非道路用地猶可透過現有巷道之認定，轉變成道路用地，行政機關不啻得以行政行為凌駕法律規定。

再者，都市計畫公告實施後，新設現有巷道成立公用地役關係之認定，將造成完整街廓破碎，明顯抵觸都市計畫法之意旨。

⒉次按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之。」

建築法第48條定有明文。

則於都市計畫範圍內之土地，建築線之指定，原則上應以計畫道路之境界線為準據。

其目的厥為維持街廓之完整、並使建築物排列整齊劃一。

惟街廓中，若有都市計畫公告實施前已成立公用地役關係之現有巷道存在，則面臨該現有巷道之土地，未必能與計畫道路相鄰，且不能合併該現有巷道作建築使用，而只能據該現有巷道指定建築線，否則該土地無從建築利用。

此為例外規定，自應限縮適用範圍。

易言之，倘街廓中於都市計畫公告實施前，尚無具公用地役關係之現有巷道，則該街廓內土地關於建築線之指定，當以計畫道路為準，不得再行創設公用地役關係之現有巷道而據以指定建築線，否則都市計畫之意旨將蕩然無存。

⒊查系爭土地原係水圳所在，非供通行之用，於都市計畫公告實施前，顯不具公用地役關係。

而系爭土地於都市計畫公告實施後，其使用分區為「第二種住宅用地」，此有都市計畫土地使用分區證明書可稽。

則系爭土地只能作為居住之用，倘作為道路，顯然抵觸都市計畫法之規定。

再者，倘系爭土地被認定為現有巷道，將破壞街廓完整，要難合於建築法第48條之立法意旨。

故系爭土地無從成立公用地役關係。

⒋縱都市計畫範圍內之土地能新成立公用地役關係，現有巷道是否成立公用地役關係，應自一路口至次一路口，分段檢驗其要件，而不以具同一路名之現有巷道一體判斷。

按公用地役關係之要件為「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

司法院大法官釋字第400號解釋著有明文。

依其意旨具公用地役關係之現有巷道，厥為提供現有巷道「內」之住戶及不特定公眾，出入往來現有巷道「內」之建築物所設。

倘巷道內並無任何建築物或住戶，不特定之公眾行經該巷道顯係出於便利或省時，該巷道要難成立公用地役關係。

再者，相連續之各段巷道未必同時闢築。

倘因巷道具連續性，以某段巷道成立公用地役關係而擴張使全部具連續性巷道亦成立公用地役關係，顯然不合憲法保障人民財產權之意旨。

易言之，每段巷道應分別判斷是否符合司法院大法官釋字第400號解釋提出之要件。

（九）計畫道路開闢完成與是否由政府開闢無關：⒈按「又依平均地權條例施行細則第36條，對於公共設施完竣，道路部分之認定標準僅規定『道路以計畫道路能通行貨車為準』，故本案道路如已符合前開平均地權條例施行細則第36條計畫道路能通行貨車為準之規定，無論該計畫道路是否由政府開闢完成，均宜劃設為公共設施完竣地區予以課徵地價稅。」

內政部83年1月14日臺（83）內地字第8378176號函參照。

則計畫道路是否經徵收、是否由政府所開闢，均非認定計畫道路開闢完竣與否之要件。

⒉查臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函所附改道圖說，清晰可見當時4米計畫道路（今學府路416巷）、8米計畫道路（今民生路1段133巷）已經開闢完成，並被指定為廢道後之改換道路。

若前二計畫道路尚未開闢完成，臺中縣政府豈能仍准予廢道、並指定改道？再者，被告訴訟代理人戊○○於102年1月23日準備程序期日陳稱：「（法官問：原告提出的臺中縣都市計畫分區圖所顯示的白色部分是計畫道路？計畫道路是否已經開通？）原告複代答：是。

計畫道路在69年間就已經開通使用了。

被告訴代答：當時是有路形，但到現在並未完成徵收，系爭土地的南邊4米的計畫道路有部分還是私人的。」

是被告已自認當時4米計畫道路（今學府路416巷）已開始供通行，惟被告誤以為計畫道路所在之土地經徵收，始成為已開闢之道路。

實則，不論計畫道路係由政府或私人所開闢、亦不論計畫道路所在之土地是否經徵收，均非認定計畫道路是否開闢完竣之依據。

另參諸被告提呈之71年空測圖，前揭二計畫道路之寬度，實已可供通行。

次參諸81年空測圖，亦可得知4米計畫道路（今學府路416巷）之寬度，約略等同於圖片下方道路車道之寬度，足供一般貨車行駛其中。

且102年2月18日現場履勘期日，證人詹瓊興證稱「（法官問：學府路416巷何時通行？）民生路1段133巷（似學府路416巷之口誤）東向路段大概有3、40年了。

西向分2段，後段約通行30年，西向前段約19、20年……」其證言亦與前揭事證大致相侔。

⒊次查102年2月18日現場履勘結果為「系爭401地號地界至430地號擺放盆栽最外圍之距離可供通行。」

是無論證人詹瓊興或其家人究係何時開始擺放盆栽、擺放位置為何，均不影響4米計畫道路足供通行之事實。

退萬步言，縱四米計畫道路（今學府路416巷）因盆栽影響與8米計畫道路（民生路1段133巷）之聯絡，不特定公眾仍得透過學府路416巷西向路段通行。

易言之，不特定公眾通行於系爭土地係出於方便或省時，至為明確。

⒋承上，4米計畫道路（今學府路416巷）、8米計畫道路（今民生路1段133巷），至晚於69年間即已開闢完竣並供通行迄今。

不特定公眾自無通行於系爭土地之必要。

故系爭土地不成立公用地役關係，其理自明。

⒌被告多次主張系爭乙道路尚未開闢完成，顯有誤解。

依平均地權條例施行細則第36條規定，計畫道路倘能通行貨車，即屬開闢完成。

參諸81年空測圖下方民生路之車道寬度，大略等於當時系爭乙道路之寬度，顯見系爭乙道路能通行貨車；

再者，姑不論系爭乙道路擺置花盆部分土地是否屬已開闢完成之計畫道路，或該花盆之占用是否違反都市計畫法、道路交通管理處罰條例等規定，102年2月18日現場履勘程序中，地政人員測量結果，自擺設花盆最外圍至系爭土地間，尚約有2.67公尺。

而一般自用小貨車之車輛寬度，多為1.8公尺。

系爭乙道路供自用小貨車通行，綽綽有餘，自屬已開闢完成之計畫道路，殆無疑義。

（十）實施都市○○○區○○○道路用地」外，新成形（供通行）之巷道（非依建築法規及民法供不特定公眾通行者）無從時效取得公用地役關係：⒈按司法院大法官解釋第400號意旨，時效取得公用地役關係之既成道路（現有巷道），不包括依民法或建築法規，供不特定公眾通行者，合先敘明。

⒉實施都市計畫地區，應落實建築管制：按「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」

「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。

二、實施區域計畫地區。

三、經內政部指定地區。」

、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

（第一項）」都市計畫法第40條、建築法第3條、第48條分別定有明文。

由前開各條文可知，先「都市計畫」，而後實施「建築管理」。

建築管理之目的，厥為執行、落實都市計畫，先予陳明。

是以，實施都市計畫地區，為維持棋盤格式之街廓完整性，建築線之指定，原則上，應以公告之計畫道路境界線為準。

惟若街廓過大，建築基地中並得留設「私設通路」，便於居民或公眾進出，併予敘明。

（十一）建築法規所定具公用地役關係之「現有巷道」之目的，係為尊重、保障「建築管理實施前」已興建完成之原有建築物、暨增進其鄰地之建築使用：⒈按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」

「前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之。

（第二項）」、「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一……（第三項）」都市計畫法第41條、建築法第48條、土地登記規則第78條分別定（訂）有明文。

⒉次按「按建築法第3條規定『本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。

二、實施區域計畫地區。

三、經內政部指定地區。

前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。

第1項第2款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之』，旨揭「實施建築管理前」基準日期，應依下列規定認定：（一）在實施都市計畫地區係指當地都市計畫公布實施之日期。

（二）在實施區域計畫地區係指當地依區域計畫法第15條第1項劃定使用分區並編定各種使用地公布之日期。

（三）前2項以外地區，本部訂頒「都市計畫以外地區建築管理辦法」，依該辦法指定實施地區之日期亦適用之。

（四）供公眾使用及公有建築物均應實施建築管理，尚無需認定實施建築管理之基準日期。」

內政部91年3月19日內授營建管字第0900018726號函著有明文。

⒊於都市計畫實施之後，該地區即開始實施建築管理，前已述及。

惟街廓中，或存有都市計畫實施前，即已建築完成之原有建築物。

該建築物雖未必合於後來實施之建築法規或都市計畫法規之規定，惟基於尊重財產權、及既得權益之保障，其權利人得檢附相關證明辦理第一次建物登記。

此類實施建築管理前之原有建築物所面臨之巷道，苟為該建築物對外聯絡之唯一要道並符合司法院大法官解釋第400號之要件，始得認為具有公用地役關係之現有巷道。

進而，倘街廓中存有具有公用地役關係之現有巷道，則該街廓即屬不完整，部分街廓內土地不能面臨計畫道路，而無從據以指定建築線。

於不得已之情形下，則建築法規例外容許面臨具有公用地役關係之現有巷道之土地，得依該現有巷道指定建築線，俾利該現有巷道沿線土地之建築使用。

是以，具有公用地役關係之現有巷道之認定，係為調整實施建築管理前後，適用不同建築管理法令時，對於人民信賴利益之保障。

亦即，其目的在於保障建築管理前已建築完成之建築物、暨促進其鄰地之建築使用，彰彰明甚。

此即「現有巷道」之認定係規範於建築法規，而非交通法規；

其主管機關為建築管理機關，而非道路交通管理機關之來由。

⒋反之，苟都市○○○○○○街廓中尚無已成形之巷道，則該街廓即屬完整方正，街廓內之建築基地，自應以計畫道路之境界線，為指定建築線之依據。

非以計畫道路為建築線準據者，當屬違法（章）之建築物無疑。

縱有巷道通往該違法（章）建築物，該巷道仍無從成立公用地役關係之現有巷道。

蓋若一方面對於該違法（章）建築物予以非難，一方面犧牲他人對於所有土地之使用收益權利予以通行，不啻混淆整體法秩序；

且破壞都市計畫書、圖形塑都市風貌之目的。

簡言之，於實施都市計畫後，始成形之巷道，因欠缺必要性，不能時效取得公用地役關係。

⒌相關事實之發生順序為：①建築管理實施前，已完成建築之建築物及供通行於該建築物、已成形之巷道。

②公眾通行該巷道達廿年以上。

③該巷道依時效取得成立公用地役關係。

④以具公用地役關係之現有巷道為據，指定建築線。

從而，倘巷道沿線並無任何合法或具建築執照之建築物，縱有巷道之存在，該巷道仍無從成立公用地役關係，蓋欠缺「必要性」。

（十二）建管條例第19條第2項足資闡釋具公用地役關係之現有巷道，係實施建築管理前即已成形（供通行）者為限：⒈按「前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

（第二項）」建管條例第19條定有明文。

⒉次按「主旨：關於為輔導老人安養機構立案，有關合法房屋認定所檢附文件乙案，復請查照。

說明：……二、按實施建築管理前已建造完成之合法建築物……」內政部89年4月24日臺89內營字第8904763號函釋示在案；

又「問：謂舊有合法建築物？需要什麼證明文件？答：舊有合法房屋係指於當地都市計畫公布實施前建築完成，且無擅自新建、修建、改建或就地整建行為之情形之舊有建築物(舊市區：45年11月1日、屯區：62年6月7日)。

有關合法房屋證明之申請及核發，申請人(建築物所有權人或代理人)應檢具申請書、地籍圖、土地登記簿、建築物照片及檢附接用自來水、電收據証明、房屋稅籍證明、戶口遷入證明或建築物登記證明等任一種文件，向本府都市發展處使用管理科申辦。」

此有被告網站主題服務網頁可稽。

由是，所謂合法房屋係指實施建築管理前已建造完成之合法建築物。

⒊具公用地役關係之現有巷道，係計畫道路以外之巷道，此由建築法第48條分別就公告道路、現有巷道定有規範可知。

復依一般都市○○○○○○街廓係由計畫道路圍繞而成。

則非計畫道路之巷道當位於街廓之中，至為灼然。

再由前開條文「……參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明……」觀之，被申請認定據以指定建築線、具公用地役關係之現有巷道係由合法房屋所面臨。

而合法房屋，依前揭內政部及被告之見解，係指「實施建築管理前，已建築完成之合法建築物」，要與土地登記規則第78條所指之原有建築物相侔。

由此可知，該巷道與實施建築管理前已建築完成之合法建築物互有依存關係。

詳言之，該巷道必成形（供通行）於合法房屋興建完成前或同時成形。

對於該合法房屋之住戶而言，該巷道要屬「回家唯一的路」；

對不特定公眾而言，該巷道則係前往合法房屋唯一的通道。

而於實施建築管理後，為保障該合法房屋住戶及不特定公眾之出入，於街廓中，仍保留該巷道，此即「必要性」。

易言之，若廢止該巷道之通行，則合法房屋之住戶即不能對外交通聯絡。

再由「巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者」可推知，該巷道至少供2戶以上居民使用，而符合「公眾」通行之要件；

或由「系爭土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者」可推知，於都市計畫發布實施前，該巷道即供「公眾」通行，蓋於都市計畫發布實施前，土地使用之管制，係以地目為準。

再配合建管條例第19條第1項時效取得期間之規定，而可認定該巷道屬時效取得公用地役關係之現有巷道。

從而，面臨該現有巷道之建築基地，始得以該現有巷道為指定建築線之準據，而申請建築線之指定。

⒋被告只能「被動」經申請而認定具公用地役關係，故違背建管條例第19條第2項之規定：⑴按「前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

（第二項）」建管條例第19條定有明文。

⑵認定具有公用地役關係之現有巷道，係為保障原有建築物之存續、及該巷道沿線土地之建築發展，前已詳述。

參諸建管條例第19條法文「……參酌申請人……」可知被告僅於人民申請以某巷道指定建築線時，始得發動公權力認定該巷道是否時效取得公用地役關係。

惟查兩造爭議伊始，並無任何人民向被告申請以系爭土地形成之巷道，指定建築線。

由此顯見，被告認定具公用地役關係之現有巷道，係出於恣意，且別有指定建築線以外之考量，諸如鄰近居民希望繼續無償利用系爭土地等，更有不當連結禁止之違反。

⒌被告違反法定證據方法之規定：⑴依建管條例第19條第2項，認定具公用地役關係之現有巷道，應參酌「合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等」認定之。

其目的無非是要求被告嚴格認定公用地役關係之成立與否，避免侵害土地所有權人使用、收益之權利。

是以，被告應就建管條例第19條所例示之證據方法，逐一檢視，倘不足以形成具公用地役關係之心證，更應調查其他證據，始合建管條例之規範意旨。

⑵查被告刻意規避法定證據方法之規定，提出無關緊要之證據（原告駁斥如後），實已違反建管條例保障人民財產權之意旨，殊與依法行政原則相悖。

（十三）都市計畫實施地區土地，有依都市計畫書、圖劃設之使用分區使用之義務：⒈按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。

但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。

對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」

「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」

「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」

都市計畫法第26條、第34條、第42條分別定有明文；

次按「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」

司法院大法官解釋第156號解釋理由書著有明文。

⒉依大法官前揭解釋意旨，都市計畫經擬定、發布，即具有「法規命令」之性質，行政機關、及人民均應受其拘束，不得予以牴觸或違反。

其經劃設為住宅區之土地，自僅得作為住宅建築使用；

其經劃設為道路用地之土地，亦僅得作為道路通行之用。

易言之，於道路用地不能建築房屋；

於住宅區不能闢建道路，乃屬當然。

惟住宅區內苟有通行之需要，得依法於建築基地中留劃「私設通路」，於取得建築執照後，加以闢建，併予敘明。

倘建築主管機關於都市計畫發布實施後，仍得於住宅區內認定新成形之巷道成立公用地役關係，豈非違反都市計畫書、圖關於使用分區之規定？詳言之，不符都市計畫書、圖使用分區，主管機關依法負有取締之義務，豈可本末倒置，認定違法闢建於住宅區之巷道為合法？主管機關認定新成形之巷道具公用地役關係，既無既得權益保障、促進鄰地建築發展之目的，一方面侵害該巷道土地所有人使用收益之權利，一方面更侵奪都市計畫各級主管機關之權限、規避都市計畫審議之程序。

簡言之，建築主管機關認定新形成之巷道具公用地役關係，並無正當之目的，尚且違背都市計畫相關規範。

其結果便是都市計畫預定之都市○○○○○○○街廓破碎、並侵害人民之財產權，灼然至明。

惟未徵收之計畫道路用地，若符合時效取得公用地役關係之要件，因合於使用分區及目的，自得成立公用地役關係，併予敘明。

（十四）實施都市○○○區○○道路，應符合相關交通或建築規範：⒈按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。」

「市區道路及附屬工程設計標準應依據維護車輛、行人安全、無障礙生活環境及道路景觀之原則，由內政部定之。」

市區道路條例第2條、第32條分別定有明文。

內政部進而訂定「市區道路及附屬工程設計標準」，就道路之寬度、速限、停車等予以規範，目的厥為確保交通安全及便利；

次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。

基地內私設通路之寬度不得小於左列標準……。

（第一項）前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。

（第二項）」建築技術規則建築設計施工編第2條訂有明文。

其目的亦無非確保交通安全。

⒉於都市計畫地區內，無論是政府所闢建之道路，或建築基地內之私設通路，均有一定之設置規範，以保障行車安全。

則於都市計畫實施後，非依據前揭規定設置之巷道，欠缺安全性之擔保，若主管機關得認定新成形之巷道，係具有公用地役關係之巷有巷道，豈非助長規避建築法規或交通法規之規定？

（十五）對被告所提出證據、主張之駁斥如下：⒈被告於102年3月27日準備程序期日，所庭提之都市計畫、地籍套繪圖（下稱系爭套繪圖），與其主張矛盾：⑴查系爭套繪圖，固係以大雅都市計畫圖為基礎，惟其地籍圖，乃係「最新」之圖資，此由資料查詢時間：民國102年03月21日14時22分可知。

則該最新圖資，究能證明過去何種事實？次查被告訴訟代理人丁○○於現場勘驗期日陳稱：「地籍圖不是認定道路證明的文件，不是判定現況事實的依據，應以實際情形為主。」

惟被告復提出系爭套繪圖，用以佐證事實，豈非自相矛盾？⑵再查被告訴訟代理人丁○○於102年3月27日準備程序期日又陳稱「……依照民國62年公告實施的大雅都市計畫的法定地形圖（庭呈），圖面上並無顯示是水溝……」云云。

惟查當初灌溉水圳之所以遷移、填平，即是為配合大雅都市計畫住宅區之使用分區管制而來。

倘都市計畫保留該灌溉水圳，則何需遷移、填平之？被告之陳述，實屬倒果為因，委不足採。

⒉被告庭呈之照片A（參見本院卷第257頁），恰與原告之主張相侔：原告主張系爭土地因被附近居民占用、搭建車棚、堆置雜物等，而無供公眾通行之情事。

自照A片明顯可知，位於4米計畫道路（今學府路416巷）、8米計畫道路（今民生路1段133巷）之系爭土地上，存有綠色鐵皮屋、簡陋車棚、及舊衣回收箱等雜物。

90年農林航空測量所空照圖。

亦可清晰查見綠色鐵皮屋。

從而，系爭土地如何能供通行？⒊被告庭呈之照片B、C（參見本院卷第257頁、第258頁），並無任何待證事實：被告訴訟代理人丁○○於102年3月27日準備程序期日陳稱：「（法官問：第3張照片是現場測量那天花圃的位置？）是。

是429地號房屋還沒蓋之前往房子方向拍的」則照片C中，該花圃究係坐落於學雅段429地號未興建之土地、或430地號道路用地，無從得知。

且花圃寬度是否影響四米計畫道路（今學府路416巷）之通行，亦無從得知。

而就照片B而言，實不知被告所欲證明之待證事實為何。

⒋被告無視司法院大法官釋字第400號解釋、及建管條例關於認定具公用地役關係之現有巷道、及其廢止之規定，違法濫權：⑴關於具公用地役關係之現有巷道認定之法令依據，茲不贅述。

按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告三十日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理者，核准其申請。

依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外，並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。

（第一項）」建管條例第21條定有明文。

則不論具公用地役關係之現有巷道之認定及廢止，均應依法定程序為之，合先敘明。

⑵被告訴訟代理人丁○○於102年3月27日準備程序期日陳稱：「（法官問：舊大林路的寬度，被告的主張為何？）路的改變不能完全確定，被告是以現有的道路資料為判斷。」

則依其見解，何需大法官解釋、及建管條例之相關規定？倘欲除去既成道路之公用地役關係，毋須任何廢道程序，只需占用既成道路之土地予以增建，使其喪失道路之外觀，則該土地之公用地役關係，即不復存在。

而公用地役關係之成立，只需被告現地勘查時，土地適逢有道路外觀為已足，被告無庸調查任何過去之事實。

準此，社會上之空地土地所有權人豈非人人自危？蓋若其所有之空地被他人通行其上或鋪有柏油，即會成立公用地役關係。

該見解顯不足採！且依被告之陳述可知，其認定系爭土地具公用地役關係，純屬主觀臆測，要屬違法濫權。

⑶再者，舊大林路即附圖2粉紅色部分，被附近居民無權占用，並予以增建，被告一方面為取締違章建築之主管機關、一方面為具公用地役關係之現有巷道之主管機關，竟對無權占用、違章增建之行為視若無睹，豈非違法濫權。

（十六）綜上所述，實施都市計畫地區得據以認定為具公用地役關係之現有巷道，限於建築管制實施前已經成形（供通行）之巷道，而符合時效取得公用地役關係之要件者。

其目的要屬保障原有建築物（合法房屋）及該巷道沿線土地之建築發展；

苟成形在後者，因違反都市計畫、交通、建築等相關規定，自無成立公用地役關係之可能性。

查系爭土地於69年間經廢道、附圖2綠色部分土地上原有灌溉水圳於69年間，經原告申請遷移、填平，前已詳述。

縱系爭土地於69年間，成形並開始供公眾通行，惟因系爭土地位於大雅都市計畫範圍內，且通行時間係始於都市計畫實施之後，依前述推論，欠缺時效取得公用地役關係「必要性」之要件，無從成立公用地役關係，至為明確。

原處分認事用法，均有所違誤。

為此，原告依據行政訴訟法第6條提起確認訴訟，並聲明求為判決：⒈確認原告所有系爭土地如附圖（即臺中市雅潭地政事務所土地102年2月18日複丈成果圖）所示紅色斜線區域（面積20.72平方公尺）之公用地役關係不存在。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告依行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

同法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

不服被告101年8月6日市都測字第1010104374號函之行政處分提起行政訴訟，原告未依規提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，不符合上開法令之規定。

又按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。

逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。

」同法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

同法第106條第3項規定：「不經訴願程序即得提起第四條或第五條第二項之訴訟者，應於行政處分達到或公告後二個月之不變期間內為之。」

本案原告未經訴願程序而逕行提起行政訴訟案。

另依內政部營建署91年10月7日營署建管字第0912915610號函示，查都市計畫法臺灣省施行細則第30條所規定之都市計畫農業區建地目土地，屬當然允許使用之項目，與同施行細則第29條第1項但書規定應經縣市政府審查核准後，始得設置於都市計畫農業區之情況不同。

另按都市土地之使用，應依都市計畫及相關法令規定辦理，非以其編定之地目實施管制。

（二）查「現有巷道」之認定，依據臺中市建築管理自治條例第19條規定略為：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：（一）供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。

……；

惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。

（第2項）前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：（一）巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

（二）該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

（三）道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

建築基地臨接本條第一項規定道路以外之現有通路或農路，建築時依現況保留，不得指定建築線。

依建築技術規則建築設計施工編規定所留設私設通路，除符合第一項第四款規定條件者外，不得認定為現有巷道予以指定（示）建築線。

都市計畫地區現有巷道認定爭議事件，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」

（三）經查系爭土地之巷道，依71年及81年之航測圖仍存在，土地所有權人或本案所稱巷道廢止申請人並無阻止供公眾通行之情事。

另改制前臺中縣政府於97年1月28日府建城字第0970029855號函辦理系爭土地現場會勘（96年11月30日），其後被告於97年3月20日府工建字第097003167 4號函作成「……該巷道具『無償』、『供公眾使用』、『公用地役權』等性質，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。

該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，……。」

被告認定該巷道仍具有公用地役關係之現有巷道，並無違誤。

改制前臺中縣政府於97年12月23日府工建字第0970355995號函辦理學雅段401地號毗鄰公有畸零地合併使用會勘（97年12月31日），改制前臺中縣政府於98年3月18日府工建字第098008078 5號函作成「系爭土地係為（改制前）臺中縣建築管理自治條例（沿用）（前臺灣省管理規則）第4條第1項規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道。

改制前大雅鄉公所97年12月9日雅鄉工字第09700257693號函確認：『該筆地號土地確有供不特定之公眾通行之必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係。』

……」財政部國有財產局臺灣中區辦事處於98年7月15日臺財產中處字第09800101861號函公開招標之更正公告所揭示「……大雅鄉○○段○○○○號國有土地備註欄更正為『土石地、水泥地、垃圾、巷道、柏油地等，現況由得標人自理，巷道部分應依主管機關規定使用或維持暢通』，特予公告」等語，確實有供公眾通行使用之巷道存在乙節相符。

原告陳訴：「系爭土地曾為現有巷道，惟已經改制前臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函廢止，土地之公用地役關係已不存在。」

距原告於101年7月25日申請建築線指示（定）成果圖之時，相隔已逾30年之久，時隔事異，被告自不能僅依前揭69年8月15日核發之准予廢除既成道路及改道之公函，逕自認定系爭土地已非供公眾通行之現有巷道，而應就土地之使用現況及其歷年道路通行事實，及相關單位認定之事實為處分依據，原告於當時（69年8月15日）迄今並未阻止公眾通行，並經大雅鄉公所97年3月7日雅鄉工字第0970004403號函及大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日97雅鄉上村字第016號函查證「……於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面……」該巷道仍存有公用地役關係，並無違誤。

（四）查本案巷道前經臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號民事判決略以：「……系爭土地其中三角形部分業經臺灣高等法院臺中分院認定自69年以前即原屬既成巷道，且未經廢道完成，仍為既成巷道，而同段430地號土地業經都市○○○○○○○路○段○○○巷計畫道路之道路用地，僅因地方機關經費不足或其他因素，迄未加以徵收並開闢完成，致系爭土地仍有供公眾使用之必要併迄未廢道完成，是系爭土地是否規劃為道路用地，與本件系爭土地已否廢道完成，並無關聯……」綜上所述，符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款規定所稱之現有巷道，並無違誤。

（五）針對原告所提事實及理由答辯如下：⒈系爭土地上巷道原有柏油路（上雅里里長稱：72年間搬到當地，大林路可以直通到系爭土地，當時鋪設柏油路面……）遭人刨除，故於102年2月18日現場勘驗時，僅能依現場路況判斷，無法明確指出巷道範圍，且遭刨除之巷道現今雖非柏油路面，並不能否定仍供公眾通行之事實。

⒉地目本身非土地使用之依據，地目用途係第一次辦理土地登記，縱然地目為水，依內政部77年4月2日臺（71）內營字第583612號函示「土地供公眾通行道路公用地役關係取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準……」查系爭土地於臺中縣政府69年2月20日69府建都字第26427號函及69年2月2日國有畸零地合併使用會勘紀錄所示：「現有水溝路應保留寬2公尺及現有道路應保留……」且依現場勘驗足以證明道路的存在。

⒊被告曾依據大雅鄉公所97年3月7日雅鄉工字第0970004403號函及大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日97雅鄉上村字第016號函作成「……於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面……」並經大雅鄉公所97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函示：「該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷……」該巷道仍存有公用地役關係，並無違誤。

依臺中縣政府62年10月17日府孟建土字第100162號函公布臺中縣村里道路修建及保養工程管理辦法第3條，村里道路之管理及養護補修，由鄉鎮公所主管，並由本府督導之。

故系爭土地經鄉公所及村辦公處確認仍具有公用地役關係。

⒋本案系爭土地為具公用地役關係之現有巷道，非屬都市○○○○○道路用地（公共設施用地），依內政部66年1月24日臺內營字第699516號函示「現有道路寬度大於計畫道路寬度，……，仍應指定公告道路之境界線為建築線，……」惟該計畫道路尚未依法開闢或該既成道路未依法定程序廢止前，該既成道路因公共地役權之存在，其部分土地縱以畸零地予以合併，仍不得妨礙他人對於該巷道公共地役權之行使。

（六）綜上，被告依據前揭各相關單位之會勘紀錄、公函及使用現況，於101年8月6日中市都測字第1010104374號函說明略以：「……本市○○區○○段○○○○號土地內仍有供公眾通行之現有巷道，應依道路寬度退縮建築，……。

案內現有巷道如須廢止通行，請依規定先申請辦理廢道事宜再行續辦，檢還相關申請原件。」

被告已善盡行政機關告知之責任，故被告就事實以上開號函復原告，並無不當之處。

原告就該系爭巷道如認為無保留之必要，可向被告申請現有巷道廢除，惟原告仍執陳詞提起本訴，實難謂有理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有被告101年8月6日中市都測字第1010104374號函、內政部66年1月24日臺內營字第699516號函77年4月2日臺(71)內營字第583612號函、89年4月24日臺89內營字第8904769號函、內政部營建署91年10月7日營署建管字第0912915610號函、臺中市政府100年3月1日府授雅區農建字第1000003794號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、改制前臺中縣政府69年2月20日（69）府建都字第26427號函、69年8月15日（69）府建都字第129396號函、97年1月28日府建城字第0970029855號函、97年3月20日府工建字第0970031674號函、69年2月20日（69）府建都字第26427號證明書、98年3月18日府工建字第0980080785號函、62年10月17日府孟建土字第100162號函公布臺中縣村里道路修建及保養工程管理辦法、改制前臺中縣大雅鄉公所97年3月7日雅鄉工字第0970004403號函、97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函、改制前臺中縣大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日（97）雅鄉上村字第016號函、財政部國有財產局中區辦事處79年2月2日臺財產中一字第79001662號函、98年7月15日臺財產中處字第09800101861號函、原告訴外人林務局農林航空測量所71年6月5日、81年9月25日航照圖、臺中市○○區○○段○○○○號土地地籍圖謄本、臺中市○○區○○段○○○○號土地登記第二類謄本、臺中市○○區○○段○○○○號土地臺中市雅潭地政事務所102年1月30日土測字第029700號複丈成果圖、臺中市○○區○○段○○○○號土地地籍圖查詢資料、臺中市○○區○○段○○○○號土地都市○○○○○道路相關位置圖說、臺中市○○區○○段○○○○號土地周遭道路網路地圖搜尋結果影本、臺中市○○區○○段○○○○號土地周遭重測前地籍圖、臺中市○○區○○段○○○○號土地複丈成果圖、改制前臺中縣大雅鄉○○段○○○○號地籍圖謄本、改制前臺中縣大雅鄉○○段119-86地號、119-87地號、119-88地號、493地號、493-1地號、513地號、514地號土地改制前臺中縣豐原地政事務所地籍圖謄本、改制前臺中縣大雅鄉○○段○○○○號、307地號、313地號、314地號、314-1地號、314-2地號、403地號、404地號、405地號、406地號、422地號、428地號、428-1地號、428-2地號、428-3地號、428-4地號、442地號、493地號、494地號、515地號、535地號土地登記第二類謄本、臺中市○○區○○段○○○○號登記謄本、測量成果圖、改制前臺中縣都市計畫分區圖、勘驗現場略圖、勘驗照片、改制前臺中縣大雅鄉○○段○○○○號居民提供85年以前、90年左右舊照片影本、69年2月2日國有畸零地合併使用會勘紀錄影本等件附卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：本件是否有受確認判決之法律上利益？系爭土地是否已完成廢道及改道？系爭土地是否已成立公用地役關係而為既成巷道？茲分述如下：

（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」

司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。

因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。

二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。

三、經歷之年代久遠未曾中斷。」

等要件。

亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。

另既成道路成立公用地役關係固須經歷之年代久遠而未曾中斷，然所謂年代久遠並不必「限定其期間」，僅須時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）即可。

惟依臺中市建築管理自治條例第19條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：（一）供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。

……（第2項）前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：（一）巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

（二）該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

（三）道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

……」是依現行規定，巷道公用地役權之取得時效，除有特別情形外，原則上應以20年為準。

（二）又行政訴訟法第6條第1項及第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

……確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。

本件原告雖曾申請被告就原臺中市○○區○○段○○○○號土地指示建築線，經被告101年8月6日中市都測字第1010104374號函以臺中市○○區○○段○○○○號土地仍存有供公眾通行使用之現有巷道通過系爭土地，應依道路寬度退縮建築或提出廢止現有巷道申請後，再行續辦為由，拒絕原告之申請，原告固非不得提起課予義務訴訟尋求救濟。

然原告為系爭土地之所有權人，依其所有權能，可為各種管理、使用及收益之行為，並不以向被告申請指示建築線為限，是原告若僅針對上開指示建築線事件，提起課予義務訴訟，應無法涵蓋所有權能之全面行使。

亦即，縱原告依法對前揭處分提起訴願、課予義務訴訟而有理由，原告亦僅取得建築線指示之利益，惟系爭土地具有公用地役關係之不利益，並非當然除去。

易言之，被告作成前揭處分除拒絕原告之申請外，尚認定系爭土地具有公用地役關係，而使原告就系爭土地之管理、使用及收益權利受到限制。

又既成道路公用地役關係存在與否，攸關原告對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係。

因此，原告除針對上開指示建築線事件提起課予義務訴訟之外，非不得基於全面保障其系爭土地所有權利之考量，提起本件確認訴訟。

是原告提起本件確認訴訟仍有確認利益，且未違反行政訴訟法第6條第3項規定，合先敘明。

（三）原告固然主張「系爭土地曾為現有巷道，惟已經改制前臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函廢止，被告違法溯及既往適用69年廢道後之法令：⒈按60年12月10日全文修正之建築法第101條：『省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。』

⒉當時臺灣省政府乃依前開規定，以62年9月12日府建四字第95303號令訂定『臺灣省建築管理規則』。

依62年版管理規則第3條規定：『……或依『面臨現有巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。

……』雖首見現有巷道之用語，惟對於現有巷道之定義與要件，尚無明文；

前開規則亦無現有巷道如何廢止，及廢止程序之規定。

臺灣省政府嗣以71年3月13日府法四字第19032號令，修正『臺灣省建築管理規則』。

按71年版管理規則第4條：『本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：……』，始有『既成巷路』之定義與要件之規定。

惟71年版管理規則仍未有現有巷道如何廢止與廢止程序之規定。

⒊臺灣省政府再以79年3月8日府法四字第15503號令，修正『臺灣省建築管理規則』。

於79年版管理規則第6條規定：『現有巷道之改道或廢止，……』乃初次明文規範，廢止現有巷道之要件及程序。

又同年4月4日司法院大法官作成釋字第255號解釋，認定內政部66年6月10日臺內營字第730275號函、及67年1月18日臺內營字第759517號函均無違憲，並予敘明。

⒋另精省後，建築業務權限下放各縣市，建築法第101條旋於89年12月1日修正為：『直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。』

；

臺灣省政府並以94年6月20日府法二字第0940008682號令，廢止『臺灣省建築管理規則』。

⒌改制前臺中縣政府乃以90年11月28日法行字第341665號令，公布制定『臺中縣建築管理自治條例』。

嗣縣市合併後，臺中市政府以101年5月7日府授法規字第1010072987號令，公布制定『臺中市建築管理自治條例』並同時廢止『臺中縣建築管理自治條例』。

而前開自治條例，主要繼受79年版管理規則所制定，內容並無太大差異。

由上可知，系爭土地於69年間受改制前臺中縣政府廢止現有巷道時，尚無任何廢道之程序規定。

⒍由上可知，系爭土地於69年間受改制前臺中縣政府廢止公用地役關係時，尚無任何廢道之程序規定。」

云云。

惟按，依前揭司法院釋字第400號解釋意旨，公用地役關係久為我國法制所承認，最早可追溯至45年間之行政法院（改制前之最高行政法院）45年判字第8號判例，即已具雛形。

另該解釋亦闡述既成道路公用地役關係之成立，須具備：「不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」及「經歷之年代久遠未曾中斷」等要件。

亦即，只要符合上開3要件，即應認屬既成巷道，人民有公用地役權，並不以經行政機關確認為必要。

足見，既成道路公用地役關係之成立，係採實質認定原則。

另79年3月8日修正之建築管理規則（該規則已於94年6月20日經臺灣省政府府法二字第0940007262號令發布廢止）第6條規定：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。

（第2項）依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外；

並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。

（第3項）現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定。

（第4項）新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」

又改制前臺中縣政府90年11月28日發布之臺中縣建築管理自治條例第6條亦定有同前規定，則依前揭規定可知，現有巷道之廢道及改道，除經當地縣市主管機關公告及徵求異議外，尚應依一定程序開闢新巷道完成後，始得將原巷道廢止。

雖本件前揭69年函准廢道及改道之際，前述規定均尚未發布，查無相關法規可資適用，惟參酌前揭司法院釋字第400號解釋意旨，公用地役權並不以經行政機關確認為必要，且其成立與否，係採實質認定原則。

因此，廢除既有巷道，除須經當地縣市主管機關為公告及徵求異議外，自仍須實際為廢止原既有巷道之通行，始得謂廢道完成。

否則，行政機關僅為形式上之廢道程序，但所有權人卻未有實質廢道作為，例如設置路障或圍籬等，仍坐任他人繼續通行，則成就既成巷道之「經歷之年代久遠未曾中斷」要件並未消失，依實質認定原則，該既成巷道仍然存在。

即便所有權人初始已有實質廢道作為，但事後又管理鬆散，未再阻止他人通行，則經歷一定期間未曾中斷之後，仍會形成新的公用地役關係而再次成為既成巷道。

（四）經查，原告所有之原臺中市○○區○○段○○○○號土地，重測前為大雅段119-87地號，於69年間與國有畸零地404地號土地相毗鄰，嗣原告於98年7月16日標得國有畸零地404地號土地後，已於99年10月間，將國有畸零地404地號土地與原臺中市○○區○○段○○○○號土地合併登記為同段401地號土地，有原告提出之土地登記第二類謄本附卷可稽（參見本院卷第13頁）。

原告主張系爭土地曾為現有巷道，惟已經改制前臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函廢止等語，固提出改制前之臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函、69年2月20日69府建都字第26427號國有畸零地合併使用證明書為據（參見本院卷第74至第77頁）。

惟依原告提出之前揭69年函及69年證明書之核發日期可知，原告係先取得上開國有畸零地合併使用證明書後，方取得前臺中縣政府所核發准予廢除既成巷道及改道之公函。

而前述69年2月20日國有畸零地合併使用證明書係記載「……二案經會同有關單位派員前往實地勘查結果據報依照上開所請合併使用現有水溝路應保留寬2公尺及現有道路應保留外，餘無妨礙水利、交通及都市計劃事業。

……」等語（參見本院卷第75頁），足見原臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為大雅段119-87地號）上於69年間確實存在有水溝及道路。

且上開證明書僅就原臺中市○○區○○段○○○○號土地保留「現有水溝路應保留寬2公尺及現有道路應保留」以外之無妨礙水利、交通及都市計劃事業部分之土地准予合併使用。

原告嗣取得改制前臺中縣政府於69年8月15日所核發准予廢除既成巷道及改道之公函，該函說明二為：「本案經本府依法公告30天，尚無任何人民或團體提出異議，准予廢除既成巷道及改道（如標示圖）。」

又依該函及所附標示圖說（參見本院卷第15頁），並參見上開地籍圖謄本，可知位於同段403、405地號土地夾角處所形成三角形地帶之系爭土地，即為前函准予「廢除既成巷道」之範圍，而同段430、440、405、406地號等土地即屬該函所指應為「改道」之範圍。

則依前揭69年函及證明書可知，系爭土地於69年間原屬既成巷道。

原告亦未否認系爭土地於前揭69年函准予廢道前原屬既成巷道之事實，惟主張經改制前臺中縣政府核發前揭69年8月15日准予廢道及改道函後，系爭土地即已廢道確定云云。

但查，系爭土地之鄰近土地如臺中市大雅區學雅段403地號、405地號、428地號、428-1地號、428-2地號、428-3地號、428-4地號土地原登記地目即為「道」地目，非經變更而成為「道」地目（參見本院卷第229頁至243頁），其餘系爭土地之鄰近土地，地目則未有改成「道」地目者（參見本院卷第191頁）。

另本院於102年2月18日會同兩造與臺中市雅潭地政事務所測量員至現場勘驗結果：系爭401地號土地為部分鋪有柏油及水泥之停置車輛之空地；

大林路現仍有通行，可通民生路；

430地號由其所有權人擺放盆栽，系爭401地號地界至430地號擺放盆栽最外圍之距離可供通行，有本院製作之勘驗筆錄、現場略圖及現場勘驗時拍攝之照片（見本院卷160頁至164頁）附卷可稽。

可證系爭土地位於學府路416巷與民生路133巷之交岔口，並在大林路之通路上，現仍供公眾通行。

又證人即臺中市○○區○○路○段○○○巷○○號房屋所有權人詹瓊興亦在場具結證稱：「（法官問：你在這裡住多久了？）從國小到現在30幾年了。

（法官問：擺花盆的地方是你的土地？地號為何？有無被徵收？）擺花盆的地號是430地號，是我的土地，沒有被政府徵收。

……（法官問：430地號是否被列為臺中市政府都市計劃用地？）我不清楚。

……（系爭土地旁邊是大林路？大林路已經通行多久了？）是。

不知道大林路通行多久，我們來的時候就有大林路，應該也有50幾年了，以前只有這條主要道路。

……（舊大林路多寬？）1台轎車與1台摩托車可以過，應該有將近4米。

……（系爭401地號土地原來有鋪柏油？為什麼柏油不見了？刨除的地面為何？）有。

當初有人要圍這邊的時候把柏油挖掉，不知道是誰刨除的。

（系爭土地現在看到的水泥地是誰鋪設的？）是我，因為挖掉後沒有處理都是石頭，我請人家鋪平的，大約鋪有3、4年了，我不記得當時刨除的路面多寬。

……」等語（參見本院卷第152頁至第156頁）。

另證人即上雅里里長李森茂於臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號損害賠償案件審理時，亦於100年1月20日法官勘驗時到場具結證稱：伊是72年間搬到當地，大林路可以直通到系爭土地，當時鋪設柏油路面……，目前系爭土地仍會有車輛通行經過等語；

又經該案承審法官勘驗結果，系爭土地仍有車輛通行，大林路旁之水溝蓋有部分坐落在系爭土地範圍內等情，均業經本院調卷查證屬實。

其中大林路旁之水溝蓋有部分坐落在系爭土地範圍內，且該路旁之路燈豎立在系爭計畫道路內側，而非緊靠該計畫道路路邊等情，亦經本院到場勘驗屬實，並囑託臺中市雅潭地政事務所製作102年2月18日土地複丈成果圖附卷可稽（參見本院卷第167頁）。

再者，改制前臺中縣政府曾函請大雅鄉公所查明國有畸零地404地號土地是否屬現有巷道範圍，經前大雅鄉公所於97年3月7日以雅鄉工字第0970004403號函覆：「……由上雅村辦公處稱於民國65年至今為道路使用迄今……」大雅鄉公所於上揭函中並檢附大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日97雅鄉上村字第016號函略稱：「坐落於本村國有財產局土地（學雅段404地號）地屬三角型狀，於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面，申請廢除道路併購並要加蓋房屋，引起地方強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全……」等語（參見本院卷第35頁），及改制前臺中縣政府曾函請大雅鄉公所查明國有畸零地404地號土地，是否具「……不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」等要件，經大雅鄉公所以97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函覆改制前臺中縣政府：「旨揭地號土地確有供不特定之公眾通行之必要，且經歷年代久遠而未曾中斷，另有關旨揭地號目前本所暫無闢道及徵收等期程。

」（參見本院卷第33頁）。

況系爭土地之巷道，在71年及81年間仍存在，有各該年度之空照圖附卷可參（參見本院卷第26頁及第27頁）。

迄至財政部國有財產局臺灣中區辦事處以98年7月15日臺財產中處字第09800101861號函公開招標之更正公告中仍揭示「……大雅鄉○○段○○○○號國有土地備註欄更正為『土石地、水泥地、垃圾、巷道、柏油地等，現況由得標人自理，巷道部分應依主管機關規定使用或維持暢通』，特予公告」等語（參見本院卷第34頁）。

顯見，系爭土地確實有長時間供公眾通行使用之事實無訛。

此外，系爭計畫道路其中位於同段430地號土地部分，因有路燈豎立該計畫道路內側，且地主在該土地設置盆栽，並未完成開闢，即該範圍並未完成改道，且系爭土地之前述三角形部分因面臨大林路之出口處及位於學府路416巷與民生街1段133巷交岔路口夾角處，其上亦尚有柏油及水泥路面，亦經前揭臺灣高等法院臺中分院99年度上國易字第8號損害賠償案件承審法官及本院先後到場勘驗一致。

另依現場勘驗時拍攝之照片及前揭證人詹瓊興於本院至現場勘驗時具結證稱：「（原告訴代問：證人所講擺盆栽的時間點與上次他太太講的差很多。

）那是擺盆栽的範圍大小不同，都是擺在這個位子，只是擺比較出來一點而已，我講的是開始種盆栽的時間。

……（法官問：這中間有無任何行政機關要求移除430地號上的盆栽或拆除其他地上物嗎？）警察局有要求過，是說不要超過電線桿不要妨礙到路。

沒有其他行政機關要求過。」

等語（參見本院卷第154頁、第161頁），足見，系爭計畫道路既尚未完全開闢完成，故系爭三角形部分土地，仍具有公眾通行之必要性，69年間原屬既成巷道之系爭土地仍繼續供公眾通行必要之用，並無證據可資認定該處業已完成廢道。

綜上可知，系爭土地原為公有地（原告係於98年7月16日始標得該土地），確實係位於舊大林路之通道上，最遲在民國65年間即已供公眾通行至今，經歷之年代已屬久遠，且顯然超過20年，而通行之初，土地管理機關並未阻止；

原告雖於69年間向前臺中縣政府申請「合併使用證明」及申請廢除既成巷道及改道，但經准許廢道及改道後，卻遲遲未實際完成改道，故系爭土地仍持續供公眾通行多年，並由有關單位鋪設柏油路面，其間雖經他人挖除柏油路面，但因當地人士阻撓，故其通行始終未中斷。

依照首揭說明，系爭土地確實仍屬既成道路之一部分，仍有公用地役關係存在。

（五）雖原告主張「不論系爭乙道路擺置花盆部分土地是否屬已開闢完成之計畫道路，或該花盆之占用是否違反都市○○○○道路交通管理處罰條例等規定，102年2月18日現場履勘程序中，地政人員測量結果，自擺設花盆最外圍至系爭土地間，尚約有2.67公尺。

而一般自用小貨車之車輛寬度，多為1.8公尺。

系爭乙道路供自用小貨車通行，綽綽有餘，自屬已開闢完成之計畫道路。」

云云。

然查，舊大林路可供1輛轎車與1台摩托車同時通行，路寬約4公尺，為前開證人詹瓊興證述明確。

另本院至現場勘驗，經臺中市雅潭地政事務所測量員測量臺中市○○區○○段○○○○號地界至坐落於臺中市○○區○○段○○○○號內之路燈距離約為3.1公尺，至盆栽置放區邊緣約為2.67公尺，皆不及大林路原來之4公尺寬，有勘驗筆錄及本院所繪製之現場略圖在卷足憑（參見本院卷第147頁至第157頁、第160頁），顯不足以供公眾通行。

況且，系爭土地既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，已符合首揭司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，自屬既成道路，已如前述，則其已形成之公用地役關係並不因有部分不完整之計畫道路開通，即喪失其公用地役權。

又原告若認系爭土地已符合改道或廢止之要件，則應依臺中市建築管理自治條例第21條規定：「實施都市計畫地區現有巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告三十日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。

前項異議如有爭議，得由都發局於公告期滿後十四日內送請本府建築爭議事件評審委員會審議。

申請廢、改道者，除應檢附廢止巷道、新設巷道位置圖及測量成果圖外，並應通知廢止巷道所臨周邊土地所有權人及出具新設巷道土地所有權人供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐獻土地為道路使用之同意書。

現有巷道改道後之新巷道寬度，應合於前條規定。

新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。

以未開闢（徵收）可通行之計畫道路為替代道路申請改道或廢止原巷道者，應檢附該用地供公眾通行土地所有權人同意書，免依前項辦理變更地目及捐獻。」

向被告申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係。

是原告上節主張，並非可採。

（六）又依前揭司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路公用地役關係之成立，係採實質認定原則，亦即具備上開解釋所揭示之3項要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以在實施都市計畫範圍外之區域為限。

本件既因原告申經准許廢止既成道路及改道後，卻遲遲未實際完成改道，致系爭土地仍持續供公眾通行多年，並未中斷，已如前述，則縱使在已實施都市計畫區域，仍有形成「既成道路公用地役關係」之空間。

原告訴稱「都市○○○○○○街廓中尚無已成形之巷道，則該街廓即屬完整方正，街廓內之建築基地，自應以計畫道路之境界線，為指定建築線之依據。

非以計畫道路為建築線準據者，當屬違法（章）之建築物無疑。

縱有巷道通往該違法（章）建築物，該巷道仍無從成立公用地役關係之現有巷道。

蓋若一方面對於該違法（章）建築物予以非難，一方面犧牲他人對於所有土地之使用收益權利予以通行，不啻混淆整體法秩序；

且破壞都市計畫書、圖形塑都市風貌之目的。

簡言之，於實施都市計畫後，始成形之巷道，因欠缺必要性，不能時效取得公用地役關係。」

云云，應屬對都市計畫實施之期待，並未顧及現實面已實際取得公用地役權供公眾通行之情形，尚難謂屬的論，故非可採。

（七）又原告主張「被告向來認定爭議位置，均為原告歷次書狀所指附圖2（參見本院卷第187頁）黃色部分土地（下稱系爭甲土地）。

詎102年2月18日現場勘驗期日，經法官詢問被告爭執之土地範圍為何，其訴訟代理人丁○○、戊○○面面相覷，一時不能應答。

嗣被告訴訟代理人丁○○參酌舊大林路來向，恣意指界，陳稱土地複丈成果圖上紅色斜線區域土地皆具有公用地役關係。

易言之，依被告之認定，附圖2綠色部分土地（下稱系爭乙土地）亦為現有巷道之範圍。」

云云。

但查，原告所稱被告向來認定爭議位置，僅其所提「附圖2」（參見本院卷第187頁）黃色部分土地云云，為被告所否認。

另附圖所示之系爭土地（即本件系爭既成巷道佔用原告土地之區域），係被告依據現場柏油路面及水泥路面之範圍指界，經本院囑託臺中市雅潭地政事務所測繪而成，為被告陳明在卷（參見本院卷第249頁），並經本院勘驗屬實。

而該水泥路面原係鋪設柏油，嗣因不詳姓名、年籍之人將位於系爭土地範圍內之部分柏油路面刨除，鄰地屋主詹瓊興始在該址重新鋪設水泥路面，為前開證人詹瓊興證述明確。

另依被告所提出71年及81年間之空照圖顯示，系爭土地所在之巷道出口，係呈現一內窄外寬之喇叭形狀，有各該年度之空照圖附卷可參（參見本院卷第26頁及第27頁），核與被告所提供鄰地屋主於90年間拍攝之家庭照片（參見本院卷第257頁，當時均係鋪設柏油路面）所呈現之形狀相符。

且系爭土地原為國有畸零地404地號一部分，土地管理機關疏於管理，幾由用路人任意使用，是其通行情形絕非僅限於沿著地籍線之範圍內，此觀卷附之相關現場照片即可知。

並參酌大林路道路走向，用路人通行系爭土地之路面較接近直線，符合一般常情，有附圖在卷可參（即本院囑託臺中市雅潭地政事務所繪製之102年2月18日土地複丈成果圖）。

顯見，系爭土地之全部（即附圖所示紅色斜線區域）確實均有供公眾通行之事實。

是本件依據被告現場指界測繪系爭土地之範圍，應符合真實情況，其因此所繪出形狀亦與上開空照圖及照片所顯示者較為相符。

況且，依前臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函准予廢除既有巷道及改道之標示圖說（參見本院卷第14頁至第15頁），當時通過原國有畸零地404地號土地之位置，即為系爭巷道（即舊大林路）直線通過之區域，而非如原告主張蜿蜒而行之路線，有該圖說可資參照，更見上開指界及測量結果為正確。

至於原告所指附圖2（參見本院卷第187頁）黃色部分土地（即其所稱系爭甲土地），顯係依地籍圖線恣意想像而成之範圍，與舊大林路無法直線銜接，且與現場實際情況不合，委難憑採。

（八）至於原告引用附圖2（參見本院卷第187頁），主張該藍色部分土地，乃係舊有水圳之位置。

此由前開土地，重測前之土地登記謄本，載有國有、「水」地目可知。

另當時舊大林路原係沿前揭水圳而行，即附圖2粉紅色部分土地。

合併前臺中縣大雅鄉○○段○○○○號（重測前，改制前臺中縣大雅鄉○○段○○○○○○號）上，同時存有水圳及舊大林路。

系爭乙土地，為原水圳流經之位置；

黃色部分土地，則為舊大林路行經之位置。

前揭水圳填平之後，國有財產局或其他政府機關並未加以利用，而多被附近居民予以占用。

原告於95年間擬申請公有畸零地合併使用證明時，乃請求排除之。

舊大林路原位於附圖2粉紅色部分土地，惟當時水圳填平後，沿路土地所有權人於興建房屋時，均違法、無權於舊大林路上增建，致使一般公眾只得行走於原水圳之位置。

都市計畫實施地區，其土地之利用應以「使用分區」為準，關於地目之相關法令，顯與使用分區之規範有所齟齬。

內政部爰作出88年3月3日臺（88）內地字第8888644號及89年8月2日臺（89）內地字第8973288號函釋，以解決「地目」與「使用分區」之法規適用衝突。

惟地目仍可作為都市計畫前，相關土地使用狀況之參考云云。

但查，地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載與土地使用現況已有失實，有內政部88年3月3日（88）內地字第8888644號函在卷可稽（參見本院卷第188頁）。

顯見地目本身並非土地使用之依據，且未必與使用現況相符。

是縱然原告所稱附圖2（參見本院卷第187頁）藍色部分土地，乃係舊有水圳之位置，其地目皆為「水」，亦不必然全部必屬水圳，不能為既成巷道使用。

況且，原告亦坦承水圳已經填平，系爭土地原為公有地，土地管理機關未積極管理，當地居民將之作為道路使用亦屬常情。

再依本院前開認定，及被告所提出71年及81年間之空照圖及90年間拍攝之家庭照片所顯示，系爭土地早經公眾使用，甚為明確，本件縱有原告所稱「水圳填平後，沿路土地所有權人於興建房屋時，均違法、無權於舊大林路上增建，致使一般公眾只得行走於原水圳之位置」等情，亦屬原告所提出附圖2（參見本院卷第187頁）所顯示該路段南端之情況，對系爭土地之使用並不生影響。

又雖依臺中市政府100年3月1日府授雅區農建字第1000003794號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（參見本院卷第245頁）所載，臺中縣大雅鄉○○段○○○○號土地使用分區為「第二種住宅區」，惟都市計畫之實施仍無法避免都市舊有形貌之保留，例如本件所訟爭之既成巷道之問題。

是尚難以後來所編定之之使用分區，據以推翻原來形成已久之事實狀態。

故原告主張系爭土地經都市計畫劃定住宅區即應作為住宅區的使用，在住宅區中不應有既成道路存在云云，亦難認為可採。

（九）另依臺中市建築管理自治條例第19條第2項規定：「前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：（一）巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。

（二）該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。

（三）道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。

……」其中認定是否為現有巷道，固可參酌申請人所檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，但並非以此為限。

本件依上開說明，被告以相關論證為本件認定，尚無不合。

是原告主張「被告違反法定證據方法之規定：⑴依建管條例第19條第2項，認定具公用地役關係之現有巷道，應參酌『合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等』認定之。

其目的無非是要求被告嚴格認定公用地役關係之成立與否，避免侵害土地所有權人使用、收益之權利。

是以，被告應就建管條例第19條所例示之證據方法，逐一檢視，倘不足以形成具公用地役關係之心證，更應調查其他證據，始合建管條例之規範意旨。

⑵查被告刻意規避法定證據方法之規定，提出無關緊要之證據，實已違反建管條例保障人民財產權之意旨，殊與依法行政原則相悖。」

云云，要非可採。

（十）至於原告提出65年及90年間之空照圖（本院卷外放），主張「65年空照圖中橘色的點是系爭土地，早期是水圳的一部分，旁邊都是農田，系爭土地原本大部分是屬於水圳的一部分，為什麼水圳後來會不見，是實施都市計畫後被畫為住宅區，水圳才被填平變成小水溝。

水溝原本在系爭土地上，後來經過原告申請鄉公所遷移，才移到旁邊的馬路下面，我們要證明系爭土地原本是水圳的一部分。」

「90年的空照圖中，綠色小房子蓋在系爭土地上，與被告提出照片Ａ是符合的，照片Ａ小朋友身後有一棟綠色鐵皮屋，依空照圖所示，綠色鐵皮屋是位在系爭土地上，故到90年左右系爭土地並沒有供通行的事實。」

等云。

但查，有關65年空照圖部分，原告所指出系爭土地部分為樹林所遮蔽，並不能排除在樹林下通行之可能性。

另90年的空照圖中，原告所稱綠色房屋，似與被告所提供鄰地屋主於90年間拍攝之家庭照片（參見本院卷第257頁）相符。

但本件係以綠色房屋以外所鋪設之柏油路面（其後部分改成水泥路面）為界作為系爭土地範圍測量及認定之依據，並非認定原告所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地全部為既成巷道一部分。

又依照上開論證，系爭土地既屬當時所使用之路面，自為系爭既成道路之一部分。

是原告上開主張，亦非可採。

六、綜上所述，系爭土地確屬於69年以前即供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，揆諸首揭說明，應認為系爭土地係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑。

原告所舉之上開證據及主張均不能推翻本件公用地役關係存在之認定。

從而，原告訴請確認系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 杜 秀 君