設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
101年度訴更二字第7號
101年12月12日辯論終結
原 告 江文煌
訴訟代理人 甘龍強 律師
被 告 臺中市太平地政事務所
代 表 人 張鈞然
訴訟代理人 黃文崇 律師
複 代理人 陳思成 律師
上列當事人間因更正土地登記事件，原告不服改制前臺中縣政府中華民國95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院96年度訴字第72號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院98年度判字第830號判決廢棄發回更審，嗣經本院98年度訴更一字第16號更為判決後，被告提起上訴，經最高行政法院100年度判字第2252號判決廢棄發回，本院更為判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人於起訴時為洪信德，訴訟繫屬中變更為張鈞然，已據其具狀承受訴訟（見最高行政法院98年度判字第830號卷第28至29頁），核無不合，依法應予准許。
㈡按行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第3款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「（第3項第2、3款）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」
第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
而同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
足見撤銷訴訟進行中，原處分已無回復原狀可能或消滅者，原告主張其有即受確認判決之法律上利益時，自應許其為訴之變更。
本件原告原起訴聲明撤銷被告於民國95年9月21日將原告就坐落臺中縣太平市（業於99年12月25日改制為臺中市○○區○○○段○○○○號土地（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20地號，下稱系爭土地）自江文慶受讓之應有部分2560分之186更正為由抵押權人賴秀雲設定債務人江文慶、債權金額1,000萬元之抵押權登記之更正處分（下稱原處分）及訴願決定，但原處分已因抵押權人賴秀雲實行其抵押權完畢而辦竣塗銷登記，有卷附系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院訴更一卷第321頁），核已無從撤銷以回復原狀，則原告主張原處分違法損害其權益，乃變更訴之聲明為確認原處分違法（見同上卷第277頁），按諸上開說明，自應予准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠被告前辦理系爭土地之舊登記簿轉載於新登記簿時，因承辦人員將系爭土地共有人江金水之應有部分由640分之24誤載為64之24，其後復將上開錯誤登記之應有部分合計於江金水另外買受取得之應有部分512分之18，而誤載江金水之應有部分共為2560分之1050（實際應為25 60分之186），嗣江金水贈與其應有部分全部於其子江文慶，被告仍將江文慶實際取得之應有部分誤載為2560分之1050（即512分之210，較實際多2560分之864），江文慶隨即基於該錯誤登記，將其實際取得之應有部分2560分之186與實際上未取得之應有部分2560分之229（合計2560分之415）贈與於原告，而將其上開實際取得之應有部分（2560分之186）連同未取得之應有部分2560分之449（合計2560分之635）設定抵押權登記於訴外人賴秀雲，而於85年10月9日同時檢具書件申辦各該贈與移轉應有部分登記及設定抵押權登記，被告迄未察覺有訛，仍依其申請准予辦竣登記。
㈡嗣經被告發現上開登記有誤，乃於88年10月22日將江文慶贈與原告之應有部分移轉登記更正為應有部分2560分之186（連同原告受贈前已有之應有部分3200分之72，合計共為12800分之1218），並將江文慶以其名義登記之應有部分全部更正為應有部分0，且賴秀雲原以該應有部分所設定登記之抵押權即隨同喪失，併予塗銷登記（下稱第1次更正處分），抵押權人賴秀雲隨即對被告起訴請求國家賠償，已經臺灣高等法院臺中分院91年度重上國字第7號民事判決勝訴確定，被告已據以賠償賴秀雲新臺幣（下同）5,640,683元，被告旋認其第1次更正處分非屬正確，乃於92年2月24日重為更正處分（下稱第2次更正處分），將原告受贈與之應有部分移轉登記予以塗銷，回復原告受贈前原有之應有部分3200分之72，而以92年2月25日平地登字第00000000000函通知原告。
原告不服，提起行政爭訟，經本院以93年5月12日92年度訴字第876號判決駁回其訴，惟據最高行政法院94年度判字第2079號判決認定被告第2次更正處分認事用法違誤，廢棄本院判決自為判決撤銷被告第2次更正處分確定在案。
㈢被告乃依據上開最高行政法院決意旨以原處分將原錯誤之土地登記重新更正為原告取得系爭土地應有部分12800分之1218亦即受贈前已有之應有部分3200分之72合計取自江文慶移轉之應有部分2560分之186，且由抵押權人賴秀雲就原告受讓自江文慶之應有部分2560分之186設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，至於江文慶之應有部分則更正為0，並以95年9月29日平地登字第0950008822號函通知原告。
原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以96年度訴字第72號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，其間押權人賴秀雲為實行其抵押權而聲請臺灣臺中地方法院強制拍賣原告受贈取得之應有部分2560分之186，且由其拍定取得該應有部分，已據該法院以97年11月1日97年度執八字第29495號函請被告辦理抵押權塗銷登記及准由賴秀雲辦理所有權移轉登記，被告已依函囑辦竣抵押權塗銷及所有權移轉登記手續。
原告乃將其訴之聲明變更為確認原處分違法，並合併請求給付損害賠償，先經本院以99年10月19日98年度訴更一字第16號判決確認原處分違法；
被告應給付原告7,239,000元及自99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100年12月29日100年度判字第2252號判決廢棄本院上開判決，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張略以：㈠不動產所有人若將所有權之一部分先為讓與某甲，再將其餘部分設定抵押權與某乙，則某甲取得之所有權，自為某乙抵押權所不及。
系爭土地應有部分有關之3件登記申請案件均係於85年10月9日同時提出於被告，其中：⒈右上角標記「1/3」之塗銷顏金聰就江文慶之系爭土地應有部分512分之210所設定之抵押權登記申請書，被告收文字號編為「135092」；
⒉右上角標記「2/3」之江文慶贈與原告系爭土地所有權應有部分512分之83移轉登記申請書，被告收文字號編為「135093」；
⒊右上角標記「3/3」之抵押權人賴秀雲就江文慶之系爭土地應有部分512分之127設定權利價值最高限額1,000萬元抵押權設定抵押權登記申請書，被告收文字號編為「135094」，可見該3件申請案件係依序連號，而被告承辦該登記申請案件登簿事項之人員李美香於本院前審訴訟程序已證稱：「……一般依案件內容順序登簿，……一般習慣手寫會依收文號先後順序登簿」等語；
負責上揭土地登記「校簿」部分之承辦人員徐碧霞，於本院前審訴訟程序證稱：「（兩件辦理時間先後之次序為何）依據收件號碼辦理」等語，顯見上揭3件土地登記申請雖係同時送件、同時登簿與校對完竣，但各該案件申請人於同時送件申請時，已表明其申請與登記之順序各如申請書上之標記編號。
江文慶既係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，原告經贈與而取得之所有權應有部分，豈有應承受賴秀雲之抵押權之理？㈡依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。
江文慶於85年10月辦理前揭系爭土地應有部分之贈與移轉所有權登記及設定抵押權登記之前，其系爭土地應有部分登記為512分之210，則其將其中之應有部分512分之83贈與移轉登記與原告後，而將剩餘之應有部分512分之127為賴秀雲設定抵押權登記，自無違背「抵押人設定抵押權時，對於抵押物必須為自己所有，且需有處分權」之法理。
倘認定因事後之更正登記，江文慶辦理抵押登記與賴秀雲時之應有部分已不存在，而屬無權處分，即違反土地法第43條土地登記有絕對效力之規定。
㈢依卷附系爭土地之土地登記謄本及相關函文所載可知：⒈系爭土地即重測前原臺中縣太平市○○○段○○○○段209-20地號土地，於37年8月31日總登記時，共有人江金水之所有權應有部分為64分之24，江金水於47年9月25日因買賣取得應有部分512分之18；
被告於77年7月6日將金水之應有部分合併登記為512分之210；
江金水於83年2月4日將其應有部分全部因贈與移轉登記與江文慶；
江文慶於85年10月12日將其應有部分512分之83以贈與移轉登記與原告，贈與後尚餘應有部分512分之127，原告受贈後，連同原告先前於82年6月29日經廖炎全贈與之應有部分3200分之72，共計12800分之2363；
江文慶85年10月12日，將上開贈與後剩餘之應有部分為512之127；
上開抵押權之權利價值變更為1200萬元，86年5月6日及87年6月5日，江文慶先後再以上開應有部分為賴秀雲設定各400萬元抵押權。
⒉被告於88年土地登記數位化時發現系爭土地於65年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，將江金水之應有部分640分之24誤轉載登記為64分之24，乃於88年10月20日將原告自江文慶受贈之系爭土地應有部分更正為2560分之186，合計原告先前已有之應有部分共為12800分之1218，而將江文慶贈與原告後剩餘之應有部分512分之127予以塗銷登記，而以88年10月29日（88）平地一字第07546號函通知原告，但將應有部分2560分186誤載為2160分之186。
⒊其後，被告以91年12月30日平普資字第172120號收件，而於92年2月24日再次辦理更正登記完竣，而將原告之應有部分12800分之1218更正為3200分之72，亦即將原告受贈自江文慶之應有部分512分之83予以塗銷，而將江文慶之應有部分0更正為12800分之930。
被告就該次再更正以92年2月25日平地登字第09200146800號函通知原告，原告不服循序提起訴願及本件行政訴訟。
⒋行政法院之確定裁判，行政機關應受其拘束。
最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷被告92年間之逕為更正登記處分，而認定原告可取得江文慶贈與之應有部分，亦即否定被告原認為賴秀雲取得抵押權屬有償，而原告受贈與屬無償，因此賴秀雲之抵押權應優先於原告受贈所有權應有部分之保護。
被告嗣依上揭最高行政法院判決意旨辦理撤銷原更正處分，將原告之應有部分更正為12800分之1218（受贈前之應有部分3200分之72加上自江文慶受贈之應有部分2560分之186），江文慶之應有部分更正為0，固屬符合上揭最高行政法院判決意旨；
但被告將江文慶贈與系爭土地應有部分512分之83予原告之登記申請案件同時連件以系爭土地應有部分512分之127申請所設定由賴秀雲取得債權額1000萬元之抵押權，更正登記由原告承受，亦即原告自江文慶受贈取得之所有權應有部分2560分之186，轉載附有由賴秀雲設定登記之抵押權，使賴秀雲之抵押權較原告受贈之所有權應有部分優先受保護，已違背上揭最高行政法院確定判決意旨，自有違誤。
㈣本件原處分將原告之系爭土地應有部分登記由賴秀雲設定抵押權，已經賴秀雲聲請拍賣抵押物，並據臺灣臺中地方法院執行拍定，而以97年11月1日97年執八字第29495號函囑被告塗銷查封及抵押權登記，賴秀雲拍定後，復將其產權移轉登記與其女兒林念慈，則原處分所為原告承受該抵押權之登記，因拍定而塗銷，是原處分既已解消，原告於本院前審依行政訴訟法第111條第3項第2、3款規定，將請求撤銷訴願決定及原處分之聲明，變更為確認原處分違法，自屬適法。
至於原處分雖已解消，但原告因原處分導致原告之系爭土地應有部分遭拍賣而蒙受損失，如經確認原處分違法，原告可據以請求被告賠償，因此，原告有即受確認判決之法律上利益。
㈤提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文。
又因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。
但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。
前項損害賠償，不得超過受損害時之價值，土地法第68條亦定有明文。
本件被告之違法處分，即屬土地法第68條規定之登記錯誤，原告自得依土地法第68條，請求被告賠償損害，而損害發生時，即系爭土地產權遭拍定時，系爭土地產權之價值為7,239,000元，原告自得請求賠償該金額，併按法定利率計付遲延利息。
㈥關於系爭土地係因原告兄弟分家協議而為移轉登記之情形說明如下：⒈原告之父廖炎全、母江金水為招贅婚，2人育有3男，即長男江文慶、次男廖文堂、三男江文煌（即原告）。
原告之父母，於82年將其2人名下之土地分與原告3兄弟共有，其應有部分所佔比例之面積為8,165.76平方公尺，約2470.14坪，3兄弟每人可分得之應有部分面積約823.38坪。
但因對系爭土地之應有部分比例面積為4,502.29平方公尺即1,361.94坪，依當時規定，不能細分，因此，將全部土地應有部分分為3部分，供原告及其兄弟3人抽籤分配，而同小段209-20地號土地應有部分面積，已超過每人可分配之面積，但仍加上同小段209-19與209-15地號等2筆土地應有部分，之所以如此，係當時考慮使其他2籤部分之應有部分面積約略相等（約500坪左右），嗣後農地可細分時，再行分配。
經抽籤後，如101年5月14日準備書狀附表一部分先分予江文慶，附表二部分分予廖文堂，附表三部分分予原告，於是先於82年6月29日將附表三之土地應有部分（編號12除外）移轉登記與原告，嗣於82年9月17日將附表二之土地應有部分移轉登記與廖文堂，再於83年2月4日將附表一之土地應有部分移轉登記與江文慶；
上揭附表三編號12之土地應有部分，於82年漏未一併辦理移轉登記，85年底查覺時，於86年1月3日誤移轉登記為廖文堂所有，至89年9月8日始再移轉登記為原告所有。
⒉上揭附表一之土地應有部分雖由江金水移轉登記為江文慶所有，但依兄弟分家之約定，該土地應有部分於日後需再移轉部分予廖文堂與原告，惟85年間，廖文堂、原告得知江文慶以其中之209-20地號土地應有部分設定抵押權擔保向顏金聰借款，經向代書請教如何處理，告以系爭土地，原告亦享有應有部分，即可將江文慶應有部分之一部分移轉登記與原告（代書稱之為「抽應有部分」），廖文堂、原告向江文慶提出將應有部分移轉與原告之要求，江文慶應允，於是將該土地應有部分扣除江文慶應得之部分（應有部分之比例面積約823坪多）後之512分之83於85年10月12日以贈與移轉登記與原告。
移轉登記後，江文慶剩餘之應有部分為512分之127，應有部分面積為2722.81平方公尺（10,977×127/512＝2,722.81），即823.65坪，亦即82年兄弟分家時，每人可分得之應有部分面積。
至於上開附表一其他2筆土地（即209-19與209-15地號）應有部分，未經設定抵押權登記，則先於85年5月28日辦妥移轉登記與廖文堂。
⒊經江文慶上開移轉應有部分登記後，原告分得土地應有部分面積增加538.29坪，連同原先分配之附表三土地應有部分，其持分面積合計為1042.91坪；
廖文堂分得土地應有部分面積增加102.31坪（即209-19與209-15兩地號之應有部分面積），連同原先分配之附表二土地應有部分，其應有部分面積合計為603.57坪。
因此，應由原告過戶220坪與廖文堂，使2人分得面積均為823坪。
就原告過戶220坪與廖文堂，於上開數化位前之舊土地登記謄本，可查知有209-12地號應有部分1/169（即附表三編號7），與209-22地號應有部分192/3200（即附表三編號13），於86年1月3日移轉登記與廖文堂，該2筆土地應有部分面積合計為331.82平方公尺即100.38坪。
而其餘部分，因時隔已久，且該地段土地共有情況複雜，有部分共有人曾為應有部分整併及為共有土地分割等變化，故已難以查明，但當時確有依分家協議，為上述之移轉登記。
㈦系爭土地應有部分，於原告兄弟分家時，經抽籤結果，雖先登記在江文慶名下，但該應有部分包含原告與廖文堂2人分得部分，江文慶以該土地應有部分之全部向顏金聰抵押借款，經廖文堂、原告查知後，應其2人要求，同意將其2人分得部分移轉與其2人。
江文慶為辦理該項移轉登記，委請代書賴秀雲辦理，賴秀雲稱伊願貸款供償還原有之抵押借款，江文慶於是將證件資料交由賴秀雲辦理，賴秀雲即據以辦理本案三連件登記之申請。
（抵押權設立登記，其申請書雖記載江文慶為代理人，但申請書上，賴秀雲之姓名、住址、出生年月日以及身分證字號，均以戳章蓋於各該欄位上，而非如江文慶部分之以手寫，則賴秀雲為土地代書，其以預先刻妥合於申請書各欄位之戳章，蓋用於土地登記申請書，甚為明顯。
）該209-20地號土地，於37年9月15日總登記時，原告之母江金水登記之應有部分為64分之24，江金水於47年再買受應有部分512分之18，地政事務所於77年將其2個應有部分合併登記為512分之210。
原告一家人對於該項登記，均信賴而無所懷疑，因此，原告三兄弟分家時，亦按此應有部分為計算，有如上述。
而賴秀雲辦理本案三連件之登記申請時，登記申請書所附之土地增值免稅證明書，載明該209-20地號土地每平方公尺移轉現值為3,200元，按此公告現值計算，該三連件申請時，設定抵押與賴秀雲之應有部分為512分之127，應有部分面積為2,722.81平方公尺(10,977×127/ 512＝2,722.81)，按公告現值每平方公尺3,200元計算，該應有部分面積之公告現值為8,712,992元(3,200×2,722.81=8,712,992)，以保守估計，市價為公告現值2倍，而設定與賴秀雲之抵押權為最高額1,000萬元，因此，賴秀雲之債權可獲滿足之擔保甚明。
上揭設定與賴秀雲之應有部分為512分之127，而江文慶於該209-20地號土地之原有應有部分為512分之210，之所以未以全部應有部分512分之210全部設定抵押與賴秀雲，即因上述應將該應有部分中之512分之83過戶與原告，其餘512分之127，始為江文慶依兄弟分家所應分得部分，因此，該三連件登記申請之當事人，即原告與江文慶、賴秀雲等3人，均明確認知，應將上開512分之83應有部分過戶與原告，剩餘之512分之127，始得設定抵押與賴秀雲，當事人之真意至明。
而從三連件之次序，亦可看出上述當事人之真意，亦即第1件先塗銷原有江金聰之抵押權登記，再辦理第2件過戶512分之83應有部分與原告，使原告所取得者為無負擔之土地應有部分，再辦理第3件，即將贈與原告後所餘應有部分512分之127，設定抵押與賴秀雲。
㈧內政部83年7月22日臺（83）內地字第8383224號函載明：「抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保，同時發生其他抵押權內容變更（如債權額增加、債務人變更、存續期間變更、清償日期變更或利息變更等），應檢附抵押權設定契約書，就新增加之擔保物，以變更後之約定內容申請抵押權設定登記；
並檢附抵押權變更契約書就原擔保物申請抵押權內容變更登記。
上開抵押權設定登記及抵押權內容變更登記應依序連件申請，……」該函既稱「應依序連件申請」則登記時，自亦依序連件登記，亦即按連件申請時之先後次序，為登記之先後次序，應不待言。
又內政部94年5月13日內授中辦地字第0940725025號函載明：「一、……本案契約雙方當人合意就已辦竣共同擔保之抵押權，申請變更為數個共同擔保抵押權，應屬因債權分割所為之抵押權分割登記，宜以登記原因標準用語『權利分割』辦理登記。
二、另本案申請變更之內容，除新增分割後之抵押權外，尚涉及原設定權利價值、權利範圍、權利標的及他項權利檔號等變，應由申請人連件申請抵押權分割登記及抵押權內容變更登記，其登載方式如下：第1件：登記原因權利分割，……㈡第2件：登記原因：權利內容等變更……」可見土地登記實務上，於連件申請登記時，該連件之先後次序，不容顛倒。
因此，上開3件申請案件連件申請登記，於申請時，已標明其先後次序，則登記時，自應按該先後次序為登記，自無可疑。
本件系爭登記，當時負責辦理登簿之李美香，於本院前審具結作證，經訊以「贈與與設定抵押同時，登記時何件先登錄？」其答稱「時間已久，究竟何件先登錄已不記得了。
一般依案件內容順序登錄，登錄完畢，時間就一起押。」
再訊以「贈與部分文號是135903，抵押權部分是135094，究何件先登錄？」其答稱「時間已久記不清楚，一般習慣會依收文號先後順序登錄。」
再訊以「手寫押日期時，何件登記為先？」其答稱「時間已久不記得了，一般按照登記案件時間，即以收文號為之」；
另當時負責校簿之徐碧霞，於前審具結作證，經訊以收文號135093之贈與，與收文號135094之抵押權設定登記，兩件辦理時間先後之次序為何？其答稱「依據收件號碼登錄」再訊以「根據聲請書記載，核簿與核狀都是12點50分？」其答稱「兩件核對之後才一起蓋章，一般依收文次序審閱處理。」
李美香與徐碧霞2人上開證詞，足以印證連件申請登記係按連件所編之先後次序辦理登記，本件自無例外之理。
而倘若不按連件所編先後順序辦理登記，則編寫先後順序，豈非多此一舉，而地政事務所之收文編號次序，又何必與連件編寫之先後順序相互一致？被告主張本案之連件登記，應先辦理抵押登記，再辦理贈與登記云云，根本不可採。
㈨最高行政法院此次發回意旨所稱：「則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記（與）所有權全部之抵押權設立登記予不同之二人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合『抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權』之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則。」
固屬無誤。
但本件江文慶將系爭土地應有部分之一部分贈與原告，及將系爭土地應有部分之其餘部分設定抵押與賴秀雲，並非將其所有系爭土地應有部分之全部，同時辦理贈與原告及設定抵押權與賴秀雲，因此，自無應先辦理抵押權設定登記，再辦理贈與登記之問題。
又依土地所為登記有絕對效力，土地法第43條，定有明文。
本件三連件申請登記之當事人，於申請登記時，均認申請登記當時，江文慶就系爭土地之應有部分比例為512分之210，因此，贈與江文煌512分之83後，所餘應有部分為512分之127，該所餘應有部分之價值，仍足以擔保賴秀雲之債權，有如前述。
因此，不生最高行政法院發回意旨所稱，如賴秀雲之抵押權無效，即不可能塗銷顏金聰之抵押權登記之問題。
且事實上，賴秀雲之抵押權登記，並非自始、當然、絕對的無效，而係因登記錯誤，事後予以塗銷，此其所以賴秀雲得以請求國家賠償之道理所在，最高行政法院指稱賴秀雲之抵押權登記無效云云，亦有誤會。
因此，最高行政法院發回意旨所指，應認江文慶同時辦理土地所有權登記時，欲先抵押後贈與移轉登記其所有權應有部分，始符常理及經驗法則云云，其將辦理贈與及抵押權設立登記時，當事人無從認知之所有權應有部分登記錯誤之事實，牽涉在內，至所為論斷，與當事人當時之認知不符，其所為論斷，自有商榷餘地等情。
並聲明求為判決：⑴確認原處分違法；
⑵被告應給付原告新臺幣7,239,000元，並自99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
四、被告答辯主張略謂：㈠江文慶將系爭土地之應有部分贈與原告辦理所有權移轉登記案，與設定抵押權予賴秀雲而辦理抵押權登記案有無先後順序？亦即原告經贈予取得之系爭土地應有部分，有無已設定之抵押權？原告主張有先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權登記之順序。
被告主張係同時辦理登記，而產生先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之效果，理由如下：⒈當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），又抵押權人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且須有處分權，此為物權行為所當然；
而權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）。
次按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。
但其抵押權不因此而受影響。」
民法第867條復定有明文。
故所有權人先辦理所有權全部登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響。
則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理使符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理。
⒉再土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。
土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢，土地登記規則第6條定有明文。
是土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢。
⒊系爭土地共有人江文慶於85年10月9日親自並同時代理原告及賴秀雲於同時日提出3件土地登記申請書與登記相關文件，並經被告所屬登記初審人員賴秀宜審查並逐層核定准予登記，復於85年10月12日中午12時50分各由李美香、徐碧霞完成登簿、校簿。
核原審卷內資料顯示，證人即本案校對者徐碧霞於原審已證述兩件均校對之後才一起蓋章……，3件有1件有問題，則3件都不能蓋章，要退回。
因為押的時間一樣，沒有一定的順序；
至本件從前面還是後面蓋起，時間久了，已不記得等語，則依上揭證人所述，其既無法確定該3件案件究係何件先完成，似無法有先後之分，此種情形下應屬同時登記。
而在所有權人將其全部所有權同時辦理抵押權登記及贈與登記時，如謂為使該二者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意。
⒋故本件抵押權登記及贈與登記應係同時辦理，而產生先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之順序效果。
㈡上開申請登記案江文慶之真意為何？原告主張江文慶之真意為先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權登記。
被告主張江文慶之真意係先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記，理由如下：⒈土地所有權人若同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記予他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均有效，始符合常理。
其次，如為使二者行為均有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意；
因為如果已將全部所有權贈與他人，何有餘存之所有權得辦理抵押權登記？換言之，若解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登記即屬無權處分，顯非土地所有權人同時辦理上開登記時之本意。
⒉系爭土地之原所有權人江文慶，同時申請以其應有部分512分之83之贈與登記及其應有部分512分之127之最高限額抵押權設定登記，惟江文慶明知其實際上僅有應有部分2560分之186，如均因贈與登記為原告所有，已根本無所有權應有部分得辦理抵押權登記予賴秀雲。
⒊江文慶原有之系爭土地應有部分原已設定抵押權登記予顏金聰，而辦理系爭抵押權登記與賴秀雲時，同時塗銷顏金聰之抵押權；
苟賴秀雲之抵押設立登記無效，則基於保障抵押權人之權益及江文慶代理賴秀雲辦理系爭抵押權之利益，應不會辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記。
⒋故本件原所有權人江文慶之真意，應係要先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記，而同時送件申請。
㈢原告就系爭土地應有部分經臺灣臺中地方法院拍賣後，並不得主張依土地法第68條，以被告登記錯誤為由，請求被告依系爭土地拍定時之價值賠償7,239,000元，理由如下：⒈依土地法第68條第1項之規定，地政機關須有登記錯誤遺漏或虛偽，致受損害時，始負損害賠償之責任。
再依民法第411條及第413條之規定，受贈人於贈與之價值限度內履行負擔之責任，難謂有受損害。
本件被告係依法辦理登記業務，且就系爭土地之更正登記無訛。
原告既係受贈存有抵押權負擔之土地應有部分，則在系爭土地應有部分之價值限度內，履行抵押權負擔之責任，並無損害可言。
故本件並不該當於土地法第68條之要件，被告並無任何之賠償責任。
⒉縱認被告須負賠償責任，依土地法第68條第2項之規定，地政機關賠償之數額不應超過受損害時之價值。
原告請求被告機關依系爭土地拍定時之價值賠償7,239,000元，而非係其受損害時之價值，其請求顯然有誤。
㈣原告主張其與江文慶、廖文堂（均為原告之兄長）均信賴其母親江金水就系爭土地應有部分512分之210之登記云云，惟：⒈原告主張其與江文慶、廖文堂對於其母江金水就系爭土地應有部分為512分之210之登記，均信賴而無所懷疑一事，乃有利原告之事實，原告依行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條前段之規定，對此事實應負舉證責任。
⒉原告自承其與江文慶、廖文堂於82年間之分家協議，係因原告之父母將其2人名下之土地，分與原告3兄弟；
故原告與江文慶、廖文堂及其父母，應會就原告父母所有之土地加以整理、確認，而原告之母江金水既明知其系爭土地之應有部分由應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24，則原告與江文慶、廖文堂實難諉為不知。
換言之，原告及江文慶應係明知或可得而知前開應有部分誤登之情。
⒊原告雖稱其與江文慶、廖文堂分家之計算基礎係以其母江金水就系爭土地應有部分為512分之210之登記為準，然事實上以江金水就系爭土地之應有部分為640分之24作為分家之計算基礎所得之結果，遠比原告主張之計算基礎所得之結果，更為公平、平均。
可證原告與江文慶、廖文堂係以原告之母江金水就系爭土地之應有部分為640分之24作為分家之計算基礎，亦即原告與江文慶、廖文堂均明知或可得而知前開應有部分誤登之情。
⒋故原告與江文慶、廖文堂，就系爭土地應有部分誤登一事，均非係善意第三人。
㈤江文慶之真意應係先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權登記，理由如下：⒈按土地所有權人若同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記予他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均有效，始符合常理。
其次，如為使二者行為均有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意；
因為如果已將全部所有權贈與他人，何有餘存之所有權得辦理抵押權登記？換言之，若解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登 記即屬無權處分，顯非土地所有權人同時辦理上開登記 時之本意。
⒉系爭土地之原共有人江文慶，同時申請以其應有部分512分之83之贈與登記及其應有部分512分之127之最高限額抵押權設定登記，惟江文慶明知其實際上僅有應有部分2560分之186，如均因贈與登記為原告所有，已根本無所有權應有部分得辦理抵押權登記予賴秀雲。
⒊江文慶原有之系爭土地應有部分已設定抵押權登記予顏金聰，而辦理系爭抵押權登記與賴秀雲時，同時塗銷顏金聰之抵押權；
苟賴秀雲之抵押設立登記無效，則基於保障抵押權人之權益及江文慶代理賴秀雲辦理系爭抵押權之利益，應不會辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記。
⒋故本件原所有權人江文慶之真意，應係要先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記，而同時送件申請。
㈥江文慶將其贈與系爭土地應有部分之移轉登記申請案件，與設定抵押權予賴秀雲之設定登記申請案件，係同時辦理登記，而產生先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之效果，理由如下：⒈當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），又抵押人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且須有處分權，此為物權行為所當然；
而非權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）。
次按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。
但其抵押權不因此而受影響。」
民法第867條復定有明文。
故所有權人先辦理所有權全部登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響。
則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理使符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理。
⒉依土地登記規則第6條規定，可知土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢。
⒊系爭土地共有人江文慶於85年10月9日，親自並同時代理原告及賴秀雲於同時日提出3件土地登記申請書與登記相關文件，並經被告所屬登記初審人員賴秀宜審查並逐層核定准予登記，復於85年10月12日中午12時50分各由李美香、徐碧霞完成登簿、校簿。
查原審卷內資料顯示，證人即本案校對者徐碧霞於原審已證述兩件均校對之後才一起蓋章……3件有1件有問題，則3件都不能蓋章，要退回。
因為押的時間一樣，沒有一定的順序；
至本件從前面還是後面蓋起，時間久了，已不記得等語，則依上揭證人所述，其既無法確定該3件案件究係何件先完成，似無法有先後之分，此種情形下應屬同時登記。
而在所有權人將其全部所有權同時辦理抵押權登記及贈與登記時，如謂為使該二者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意。
⒋至於原告援引內政部83年7月22日臺（83）內地字第8383224號函釋及94年5月13日內授中辦地字第0940725025號函釋，主張土地登記實務上，於連件申請登記時，該連件之先後次序，不容顛倒。
然前開函釋係適用於連件申請登記之數項登記，不會因相互扞格而導致其中之登記無效，且申請人須就數項登記均係有權申請登記之情形。
而江文慶既明知或可得而知其母江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24之情[即明知其僅有應有部分640分之24＋512分之18（江金水於47年購得之應有部分）＝2560分之186之權利]，故其處分（贈與）及設定負擔（設定抵押權）超過其應有部分之範圍，並連件申請登記，應解為係同時辦理登記，而產生先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之效果。
㈦本件因原告與江文慶均明知或可得而知系爭土地應有部分係屬誤登，故無土地法第43條及民法第759之1條規定之適用：⒈前開土地法第43條所稱之絕對效力，其範圍僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果與民法第759之1條第2項無異。
是如非善意之第三人，即不受前開規定之保護。
⒉本件原告與江文慶既明知或可得而知系爭土地應有部分誤登一事，則原告與江文慶非善意之第三人，故原告與江文慶均不得援引土地法第43條或民法第759之1條第2項之規定以適用。
㈧最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷應作為判決基礎：⒈依行政訴訟法第260條第3項之規定及參照最高行政法院100年判字第1451號判決意旨，原審法院對於最高行政法院判決發回所持之法律見解，不得更持相異之見解，以收最高行政法院統一法律見解之效。
⒉本件最高行政法院廢棄原判決、發回之理由略以：⑴基於所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權」之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則。
⑵在所有權人將其全部所有權同時辦理抵押權登記及贈與登記時，如謂為使該二者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意，因其如已將全部所有權贈與他人，何有尚餘存之所有權得辦理抵押權登記？再者，如解為贈與登記先發生效力，則抵押權登記即屬無權處分。
⒊本件發回本院更為審理，就「所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，應解為係先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記及所有權人將其全部所有權同時辦理抵押權登記」及「贈與登記時，如謂為使該二者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之意」等之法律見解，應受最高行政法院廢棄及發回判決之拘束。
故本件江文慶以連件同時申請辦理全部系爭土地應有部分抵押權設定登記及贈與移轉應有部分登記時，應解為先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，且所有權人亦有先辦理抵押權登記之意，以符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權」之法理。
是原告之請求實無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件爭執要點為：原處分將被告原為之錯誤登記更正為原告自江文慶受贈取得之系爭土地應有部分為2560分之186，且由賴秀雲就該應有部分設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，認事用法有無違誤？亦即原告主張被告將原告取自江文慶移轉之應有部分更正登記由賴秀雲設定上開內容之抵押權登記係屬違法，並進而據以請求被告賠償其因此所受之損害，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第216條規定：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。
（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。
（第3項）前2項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。
（第4項）前4項之規定，於其他訴訟準用之。」
是以訴訟事件經法院判決確定，即生實質確定力（亦稱為既判力），法院、當事人及其繼受人即應受其拘束，不得再事爭執，而前訴訟確定判決所為法律關係之判斷，為後訴訟裁判之基礎事實者，後訴訟裁判不得為相反之判斷（最高行政法院96年度判字第348號判決意旨參照）。
㈡復按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；
前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；
受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
為行政訴訟法第260條所明定。
所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實是否涵攝於法律概念之內，故上開規定所指法律上判斷固不及於最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案事實應如何涵攝於法律構成要件，已具體表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未變更認定該法律構成要件之事實者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。
本件最高行政法院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律上判斷如下：1.當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），抵押人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；
而非所有權人就他人之不動產設定抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）；
再者，民法第867條規定：「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。
但其抵押權不因此受影響。」
故所有權人先辦理所有權全部抵押權登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響；
又民法第411條規定：「贈與之物或權利有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」
，則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則（見最高行政法院廢棄判決理由五㈠所示）；
2.地政機關核對抵押權設定契約所載之抵押人為原所有權人，本即應依抵押權設定契約書所載文義內容辦理其為抵押人，若原所有權人仍執意要求地政機關先辦理全部所有權（應有部分）移轉登記予新所有權人，後辦理該全部所有權（應有部分）之抵押權設立登記，在抵押權登記時點，因其已無所有權及處分權，將造成該抵押權登記為無權處分，非經新所有權人之承認，不生效力，而新所有權人如不承認，抵押權設定失其效力，原所有權人對抵押權人負損害賠償責任。
而設定抵押權時，如該抵押權登記及贈與登記同時完成，自應認該抵押權附加在同時登記之贈與所有權（應有部分）上，始符法理，並符當事人既同時辦理該二項權利登記，乃有使該二權利均為生效之意，否則，其若為無權處分須對抵押權人負擔相關法律責任；
而如係贈與，因屬無償，故贈與之物或權利有瑕疵者，贈與人不負擔保責任，權衡該法律效果，亦應認該二項登記如同時發生者，該無償讓與之所有權移轉登記有效，且該受贈人取得之所有權，附有抵押權之負擔（見最高行政法院廢棄判決理由五㈡所示）；
3.「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。
（第2項）土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」
土地登記規則第6條定有明文。
是土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢（見最高行政法院廢棄判決理由五㈢所示），本院自應據為更為判決之基礎。
㈢又按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。
但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」
㈣經查：本件原告係因江文慶之贈與而取得系爭土地應有部分，江文慶享有上開應有部分則來自於其前手江金水之贈與，而江金水原享有系爭土地應有部分640分之24，因被告辦理系爭土地舊登記簿轉載於新登記簿作業時，誤登載為64之24，其後復將該錯誤登記之應有部分併計入江金水新取得之應有部分512分之18，而接續誤載江金水之應有部分為2560分之1050（實際應為2560分之186），嗣於江金水贈與其全部應有部分於江文慶時，續行將該錯誤登記之應有部分登載為江文慶名義，江文慶隨即將系爭土地應有部分512分之83（2560分之415）贈與於原告，而將512分之127（合計2560分之635）設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記於賴秀雲，而於85年10月9日同時送件申辦各該申請案件，並據被告准其申請辦竣登記手續。
嗣經被告發現登記有錯誤之情形，乃以第1次更正處分將原登記更正為江文慶贈與予原告之應有部分為2560分之186（併計原告受贈前已有之應有部分3200分之72，共為12800分之1218），江文慶名義之應有部分為0，而將賴秀雲所設定之上開抵押權登記予以塗銷；
抵押權人賴秀雲隨即對被告訴請國家賠償，已據臺灣高等法院臺中分院91年度重上國字第7號民事判決勝訴確定，被告並賠償賴秀雲5,640,683元，被告旋於92年2月24日作成第2次更正處分重新將原告因江文慶贈與而取得之應有部分登記塗銷。
原告不服，提起行政爭訟，先經本院以93年5月12日92年度訴字第876號判決駁回其訴，但為最高行政法院94年度判字第2079號判決廢棄本院判決自為判決撤銷上開被告第2次更正處分，責由被告另為適法處分確定在案。
被告隨以原處分重新更正原告因江文慶贈與取得系爭土地應有部分2560分之186，而由抵押權人賴秀雲就此部分之應有部分設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，並通知原告，原告循序提起行政爭訟，經本院以96年度訴字第72號判決駁回後，經最高行政法院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，其間賴秀雲即聲請臺灣臺中地方法院強制拍賣其設定抵押權登記之原告受贈取得之應有部分2560分之186，並經拍定，由該法院函請被告塗銷該抵押權登記並准拍定人辦理所有權移轉登記，並經被告辦竣各該塗銷及登記手續，原告即變更訴之聲明請求確認原處分違法，並合併請求給付損害賠償，前經本院以99年10月19日98年度訴更一字第16號判決確認原處分違法，命被告應給付原告7,239,000元及法定遲延利息，被告提起上訴，經最高行政法院以100年12月29日100年度判字第2252號判決廢棄發回本院更為審理等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及土地地籍整理清冊（見訴願卷第38至68頁、第229至248頁）、系爭土地應有部分相關之塗銷抵押權登記、贈與移轉所有權及設定抵押權登記連件提出之土地登記申請書(見本院訴更一卷第84至108頁)、被告第1次更正登記處分、改制前臺中縣政府88年10月1日88府地籍字第274726號函、被告88年9月1日(88)平地一字第05994號函（分見本院訴更二卷第129至134頁及訴願卷第73頁、第76頁及第77頁）、臺灣臺中地方法院90年度重國字第4號民事判決（見訴願卷第92頁至第115頁）、臺灣高等法院臺中分院91年度重上國字第7號民事判決（見訴願卷第127頁至第147頁）、最高法院94年度台上字第1541號裁定（見訴願卷第153頁至第154頁）、臺灣高等法院臺中分院94年度重再字第20號裁定（見訴願卷第158頁至第159頁）、最高法院95年度台抗字第599號裁定（見訴願卷第162頁至第163頁）、本院92年度訴字第876號判決（見本院訴卷第30頁至第48頁）、最高行政法院94年度判字第2079號判決（見本院訴卷第49頁至第52頁）、原處分（見訴願卷第258至263頁）、本院96年度訴字第72號判決（見本院訴卷第104至110頁）、最高行政法院98年度判字第830號判決（見本院訴更一卷第8至13頁）、臺灣臺中地方法院囑託塗銷查封及抵押權登記函97年11月1日97年執八字第29495號函(見本院訴更一卷第46頁)、本院98年度訴更一字第16號判決（見本院訴更一卷第363至379頁）、最高行政法院100年度判字第2252號判決（見本院訴更二卷第6至11頁）等件可稽，堪予認定。
㈤原告雖以上開情詞指摘原處分違法云云，惟最高行政法院前就本件系爭土地應有部分之錯誤更正登記事件以94年度判字第2079號判決撤銷被告第2次更正登記處分時，已指明江文慶於系爭土地應有部分2560分之186範圍內得有效贈與移轉登記予原告，且江文慶就其實際享有之應有部分設定抵押權予賴秀雲後，並無妨於再移轉登記於原告等意旨，被告即應本諸判決意旨重為更正處分。
再揆諸前揭本件最高行政法院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律上判斷，可知土地共有人就其應有部分先辦理設定抵押權登記後，再辦理移轉登記予他人，並非法所不許；
且權衡贈與人就其贈與標的之瑕疵毋庸負擔保責任，而抵押人設定抵押權予他人須以所有或具處分權之不動產為之，否則，須對抵押權人負損害賠償責任，故共有人同時送件申請就其應有部分為贈與及設定抵押權於他人，如無法區辨何者完成登記在先時，應解為該二件申請案件均屬有效，而該贈與移轉之應有部分係附有抵押權設定登記，方為事理及法理所允，且土地登記完畢與否係以加蓋登簿及校對人員名單之作業程序已否完竣為據。
又揆諸共有土地係由各共有人之應有部分總和構成單一所有權，故數共有人間如無互為轉讓其應有部分之情形，各共有人之應有部分比例即屬固定不變，即使地政機關將其中一人之應有部分比例為錯誤登記，亦無從使各共有人之應有部分發生得喪變更之效果。
因此，若地政機關僅誤將其中一共有人之應有部分比例登記較其實際為多，既不能減少他共有人之應有部分，自不能使該受錯誤登記處分之共有人獨自增加其應有部分之比例，該受錯誤登記處分之共有人無論知情與否，其對於實際上未發生移轉效果之應有部分為處分，即屬無權處分他人之應有部分，未經該權屬共有人之同意，即不生效力，其後手亦不能因信賴登記而取得該虛擬之應有部分。
準此，本件原告之前手江文慶既僅從江金水受讓系爭土地應有部分2560分之186，則其就超過實際應有部分所為讓與及設定抵押權之標的，自應僅限於其應有部分2560分之186部分發生效力，其餘部分俱屬無權處分，既未經權利人之同意，並不生效力。
而關於上開應有部分移轉登記申請案件與抵押權設定登記申請案件之登記次序先後乙節，參酌當時辦理上開申請案件登簿作業之被告承辦人員李美香於本院前審準備程序期日證稱：「（登簿的時間為何）辦理完畢就一起登記」「（贈與與設定抵押同時辦理，登記時何件先登簿）時間已久，究何件先登簿已不記得了。
一般依案件內容順序登簿，登簿完畢，時間就一起押」「（贈與部分文號是135093、抵押權部分是135094，究何件先登簿）時間已久記不清楚，一般習慣手寫會依收文號先後順序登簿」等語（本院訴更一卷第129至131頁）；
而校簿（校對）人員徐碧霞證稱：「霧峰地政事務所改名為大里地政事務所，後因業務量大，而獨立分出太平地政事務所」「（當時贈與部分收文號為135093、抵押權部分是135094，抵押權設定登記，校簿與校狀，是否由你經辦）這是85年的案卷，有我的校對章就是我校對經辦無訛」「（校簿與校狀情形如何）登簿之後就校簿，核認書狀與契約書有無登錯」「（兩件辦理時間先後之次序為何）依據收件號碼辦理」「（根據申請書記載，校簿與校狀都是12點50分）兩件均校對之後才一起蓋章。
一般依收文次序審閱處理」等語（本院訴更一卷第152至153頁），並觀之前揭卷附土地登記簿謄本及申請書所載，殊難辨別該三連件土地登記申請案件之登記程序完竣先後，核諸前揭最高行政法院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律見解，自應認定上開江文慶贈與移轉應有部分與原告之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，無從區辨其完成登記之先後，而應解釋為該二件申請案件均屬有效，且原告受贈取得之應有部分係附有賴秀雲之抵押權設定登記。
㈥是故，原告之前手江文慶既僅能就其實際所有之系爭土地應有部分2560分之186為有效之物權處分行為，且無妨於設定抵押權予賴秀雲後再移轉登記於原告，而江文慶係同時將移轉其應有部分予原告之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，同時連件提出於地政機關，其辦竣登記手續之次序先後並無從區別，自應認定二者係同時完成登記，則原處分將原來所為之錯誤登記更正為原告自江文慶受贈取得之系爭土地應有部分比例為2560分之186，附有賴秀雲所設定之債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，核與前揭最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷原處分所表明之意旨及最高行政法院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律上判斷相符合，其認事用法，自無違誤。
㈦關於合併請求損害賠償部分：1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
為行政訴訟法第7條所明定。
本件原告主張原處分違法，損害其權利，而於提起確認原處分違法之訴訟合併請求被告賠償其損害計7,239,000元，並自99年6月2日起至清償日止按年息5％計算之利息，固具備合併起訴之合法要件。
惟行政訴訟法第7條係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異，及達成訴訟經濟之目的而設，故依上開規定併為之請求與資以合併之行政訴訟間有一定之前提或因果關係，必該行政訴訟已經法院實體審究且為勝訴之判決，其據為基礎事實合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。
2.查本件原處分並無違法之情事，已詳如前述，則原告以被告違法作成原處分為基礎事實，主張其因而受有損害，合併請求被告應賠償其損害7,239,000元及法定遲延利息，於法即屬無據，不能准許。
㈧綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。
被告作成原處分將原告受贈於江文慶而取得之系爭土地應有部分為上開內容之更正，核與前引土地法第69條但書之規定無違，自屬適法有據，原告訴請確認原處分違法，並據以請求被告賠償損害7,239,000元及自99年6月2日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不影響，自無逐一論駁之必要；
又關於前揭移轉應有部分與設定抵押權之申請案件，其完成登記時間之先後，並不能由申請人江文慶與賴秀雲之證言以推斷，此部分之證據方法核無依職權或聲請予以調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 凌 雲 霄
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