臺中高等行政法院行政-TCBA,102,簡上,18,20130607,1

臺中高等行政法院裁定
102年度簡上字第18號
上 訴 人 張月貴即千佰溢運動舞蹈社
訴訟代理人 鄭筑瑩 會計師
被上訴人 臺中市政府地方稅務局
代 表 人 蔡啟明

上列當事人間娛樂稅事件，上訴人對於中華民國102年3月5日臺
灣臺中地方法院101年度簡字第16號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。
又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人經營設立於臺中市○里區○○路○○○號之「千佰溢運動舞蹈社」，經被上訴人所屬大屯分局審認其未依娛樂稅法第7條規定，辦理設籍登記及代徵報繳手續，依娛樂稅法第14條規定，以民國98年5月1日起至100年3月31日期間銷售收入計新臺幣（下同）1,276,140元，按行為時臺中縣娛樂稅徵收率表（原判決載為「行為時臺中縣娛樂稅徵收率第3條第5款」）所定「舞廳或舞場」之徵收率25％，核定追繳短匿稅額計244,374元（下稱原處分）。
上訴人不服，申請復查，經被上訴人重行核定銷售收入為1,262,240元，並依娛樂稅法第2條第2項第5款、第5條第5款、第6條、第7條、第17條及行為時臺中縣娛樂稅徵收率表（復查決定書載為「行為時臺中縣娛樂稅徵收率第3條第5款」）按「舞廳或舞場」之徵收率25％，重新核算應追繳娛樂稅為242,738元（下稱復查決定）。
上訴人仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審以101年度簡字第16號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：
（一）按原判決採信被上訴人所稱之網路資料作為判斷之依據，即認為其有其參考性，因此就上訴人主張所開立之發票品
名內為KTV售票部分，為大廳式自助型KTV，自可參考該網路資料之經營模式，主要是提供聚會並滿足表演欲望，為
另類的飲料店附設KTV伴唱業務，其客群與一般包廂式KTV不同，為視廳歌唱業，提供視聽伴唱設備等供人唱歌營利
，其明定屬於大廳式KTV之行業，應無不合，但此經濟活動顯然是原判決所不知之業務活動。
（二）次按，原判決以上訴人未提供版權即推定無經營KTV事實乙節，顯然亦有違經驗法則。經查，不管是被上訴人或原
判決指稱之舞場所用曲目或上訴人所營大廳式KTV業務伴唱帶，無論那一種營業活動只要在公開場合播放，都有版
權問題，上訴人有歌唱設備並租借場地與大里衛生所舉辦
活動，益證上訴人所營業務為KTV，但原判決卻以上訴人未提出版權證明，即推定上訴人之營業活動並非大廳式KTV業務，其認定事實顯有違經驗法則。
（三）再按，上訴人依統一發票使用辦法第9條規定就其交易內容及規格據實載明交易日、品名、數量、金額．．．，該
已開立之統一銷項發票雖為私文書，但從被上訴人取自網
路資料上之99年8月14日大里市衛生所活動內容及99年8月14日字軌號碼PA00000000之買受人（大里市街生所）品名為包場，及此情況亦經被上訴人採信依法變更等事實，上
訴人所開立之銷項發票確實依法開立，自有證據能力。上
訴人起訴時之對外營業招牌內載明有KTV業務字樣，更加證明上訴人對外營業確係以大廳式KTV為其主要營業活動，但以上對上訴人有利之事證原判決不採理由為何，理由
書中並未詳見，已有理由不備之情事。
（四）又按本件娛樂稅之核定娛樂稅期間為98年5月至100年3月，被上訴人派員勘查時間為100年3月以後（100年4月7日），被上訴人所拍攝之照片日期分別為100年4月7日及100年5月5日，均非本件系爭期間之事實，原判決以此作為判斷之依據，有違論理法則。
（五）本件娛樂稅上訴人被補徵242,738元，是屬於對人民作成負擔之行政處分，其當有積極事證證明上訴人有違法行為
方得為之，始為適法，有最高行政法院98年度判字第211號判決可資參照。然有關本件足資證明實際營業行為為何
之積極證據，為系爭期間之消費者消費內容為何，即為其
實際用途為何，始足當之。但原判決所依據被上訴人所提
之事證均屬推論，並非直接證據，竟以此為據課處人民鉅
額稅負，難令人甘服，也已違反「認定事實，須憑證據，
不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」「
事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。
行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定
，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」「行政罰與刑
罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可
各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定
有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推
測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」等最高行政法院
61年判字第70號、62年判宇第402號及75年判字第309號判例意旨之規定，已屬違法，爰依法提起上訴，請求廢棄原
判決等語。
四、經查，原判決略以：（一）依據臺中市政府消防局101年2月1日中市消預字第1010001959號函之說明二所示，本件上訴人所經營之「千佰溢運動舞蹈社」自98年至100年間，係經臺中市政府消防局依「各類場所消防安全設備設置標準」以甲類場所舞廳用途列管，按前揭各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第1款所定，「舞廳」與「視聽歌唱場所（KTV）」雖同屬甲類場所，然該規定係將二者分別列舉，顯不相同，可知臺中市政府消防局於98年上訴人經營「千佰溢運動舞蹈社」時，依相關資料將該場所認定係屬「舞廳」，而非「視聽歌唱場所（KTV）」。
（二）另依商業登記申請辦法第5條第1項規定，商業申請設立登記應檢具相關文件。
查本件上訴人所經營「千佰溢運動舞蹈社」之營業人設立事項表所載營業項目說明：(1)競技及休閒運動場館業、(2)運動訓練業、(3)飲料零售、(4)餐館業，雖無舞廳或舞場之記載，然亦未載明係視聽歌唱場所（KTV）。
且按娛樂稅法第7條規定，經常提供應徵收娛樂稅之營業者，於開業、改業時，均應事前向稽徵機關辦理登記及代繳、報繳娛樂稅之手續；
又課稅範圍係以娛樂稅法第2條規定內容為準，自與營業登記單位所審認之行業類別無涉，從而，依上開營業人設立登記事項表等商業設立登記資料，並不足以認定該舞蹈社之營業內容係屬舞廳、舞場或者為視聽歌唱場所（KTV）。
然而，依上訴人與訴外人即出租人黃金旺於98年3月11日所訂立之房屋租賃契約書所載，其等係就該舞蹈社所設址之建物即門牌號碼臺中縣大里市（改制後為臺中市○里區○○○路○○○號約定租賃使用關係，依該房屋租賃契約書有關雙方同意條件，其中第4條使用租賃物之限制所載：「一、本房屋係供運動舞場之用．．．。」
且該房屋租賃契約書經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人黃章旗於98年3月11日作成公證（98年度民公章字第0201號公證書）。
可知上訴人經營該舞蹈社自始即以開設運動舞場為業，乃屬娛樂稅法第2條第1項第5款規定應課徵娛樂稅之場所。
（三）又本件經被上訴人派員前往現場勘查、查詢網路廣告及房屋稅籍資料等，調查得知上訴人係以「運動舞場」為名對外宣傳攬客，且常為民間社團、企業或政府機關等商借辦理歌舞賽事、慶生舞聚等活動。
另經原審認被上訴人所拍攝之現場查察照片所示，該場所上訴人所經營「千佰溢運動舞蹈社」之營業處面積達475.5平方公尺，現場未加以隔間，中央有大面積木質地板區域，而該區域外四周置有數十張小型桌椅，並設有吧檯，但無廣泛設置歌唱設備。
上訴人主張其係以自助式KTV為營業內容，然而依前所述，上訴人承租之營業場所面積廣大（約144坪），均無包廂隔間劃分，僅提供一台投影機及伴唱機，顯與以KTV伴唱為營業內容之視聽歌唱業之經營常態不符。
核其性質，實係舞廳舞場之營業，使用伴唱機投影之樂曲作為背景舞曲使用。
倘依上訴人所稱，消費者均係購票進入使用KTV，然而系爭場地既無獨立隔間，復僅有一台伴唱機，竟採入場收費方式，則購票之消費者繳費入場後，只能聆聽他人歌唱，上訴人主張云云，顯與經驗法則有違，不足採信。
此外，上訴人就上述KTV授權資料迄今未提出供原審參酌，其所稱經營KTV乙節，即非無疑。
再者，該舞蹈社之場所售票牌示處定名為「千佰溢運動舞場」訂價標準，並未揭明KTV之收費標準，且女性入場價格低於男性，顯係一般經營舞場所常採行男女差別收費之訂價方式。
另依網路資料及現場廣告資料所示，上訴人早於99年7、8月間已對外表示該場所營業項目概以提供一時性包場辦理舞蹈比賽活動、慶生舞聚等，亦與上訴人所稱自100年3月起始加入舞場業務經營不符。
（四）上訴人提出發票欲證明所營事業為KTV，而非舞場或舞廳，以達減免稅捐之目的，此等資料雖有助於協力被上訴人課徵稅捐，然被上訴人依法仍須以職權調查結果核實課稅，查發票屬於私文書，僅為證據方法之一種，且系爭發票之開立及保存為上訴人一方所掌握，如無其他事證可佐，自無從僅憑發票所載「KTV售票收入」之文字用語，而逕予認定上訴人所經營之「千佰溢運動舞蹈社」係以KT V為營業內容。
反觀本件被上訴人職權進行調查之結果，均有利於證明該舞蹈社實際上係經營舞場或舞廳之事實，按依稅捐相關法規所成立之稅捐法律關係，具有大量且反覆成立之特性，有其特殊性，因稅捐稽徵機關並未直接參與當事人間私經濟活動，其所能掌握之資料自不若當事人，是以稅捐稽徵機關如已提出相當事證，客觀上已足能證明當事人之經濟活動，即難謂其未盡舉證責任，從而，本件上訴人復未能提出相關事證以實其說，僅空言指摘被上訴人所為調查及所作原處分係屬臆測，顯不足採。
上訴人所經營之「千佰溢運動舞蹈社」係以經營舞場或舞廳為其營業內容，被上訴人依當時按娛樂稅法第6條規定由臺中縣政府提請臺中縣議會第12屆第8次臨時會審議通過之臺中縣娛樂稅徵收率表（原判決載為「行為時臺中縣娛樂稅徵收率第3條第5款」規定，以稅率25％課徵本件娛樂稅，於法並無不符等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、本件上訴人雖主張：系爭場所為視聽歌唱業，原判決以部分現象（網路資料），即推定本件系爭期間上訴人全數之營業活動均為舞場收入，顯與事實不合；
再以上訴人未提供有版權之伴唱帶，即推定其無經營KTV等事實；
且上訴人提供之發票，雖為私文書，但足以證明其對外係以大廳式KTV為主要營業活動；
又原判決依據之現場照片拍攝日期為核課期間後，有違論理法則；
另原判決以擬制推測之方法，推定上訴人違法事實，有違最高行政法院98年度判字第211號判決意旨、61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例意旨，已屬違法，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決云云。
惟核其上訴理由，均係就原判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款之事實，尚難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 詹 靜 宜