臺中高等行政法院行政-TCBA,102,簡上,30,20130830,1

臺中高等行政法院判決
102年度簡上字第30號
102年8月23日辯論終結
上 訴 人 石勝文即三多行
被 上訴 人 南投縣政府
代 表 人 陳志清
訴訟代理人 吳栢嘉
黃信輝
徐秀香
上列當事人間因菸酒管理法罰鍰事件，上訴人對於中華民國102年4月16日臺灣南投地方法院101年度簡字第9號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、本件上訴人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人於民國101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在南投縣集集鎮○○街○○○號上訴人獨資經營之三多行商號內，查獲上訴人販賣將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造為「2012.11」之「將活性碳濾嘴香菸20支（焦油：7毫克，尼古丁：0.7毫克）」10包，遂以上訴人販賣逾期菸品，同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項之規定，並依同法第54條第2項、第56條第1項及行政罰法第24條第1項之規定，以101年4月12日府財菸字第1010069392號裁處書裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元，並沒入上開違規菸品合計10包。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人仍為不服，遂提起上訴。

三、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人並未接觸本件違規菸品取締之相關新聞，且本件違規菸品是否經變造有效期限，實難立即由外觀以肉眼判斷，另依現行法並未課予零售業者查證之義務，是上訴人依法並不負有事前查證之作為義務，又其主觀上就上開結果之發生亦無故意或過失，自不應受罰。

被上訴人本件裁罰處分，實有違誤。

況上訴人縱有將違規菸品陳列貨架上，然數量僅10包而已，情節輕微，被上訴人竟遽以裁處罰鍰5萬元，洵已違反比例原則。

況其他縣市政府就同類違章行為，均引用菸酒管理法第32條第2項、第54條第2項及行政罰法第19條規定，免予處罰，被上訴人亦應受此行政慣例之拘束。

（二）上訴人所有遭查獲之變造有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」10包，應屬不符規定標示之菸品，而非逾期菸品，是上訴人販賣前開菸品，應依菸酒管理法第54條第2項裁罰，而非依同法第31條第2項及第56條第1項處罰。

況「販賣」菸品，係指行為人有償而移轉菸品之行為，與「意圖販賣而陳列」菸品，係僅有販賣之意思，尚未就菸品為有償移轉，二者構成要件有所不同。

而菸酒管理法第47條、第49條、第54條第2項所規定處罰之行為樣態均包括「販賣」及「意圖販賣而陳列」兩種行為類型，足見販賣與意圖販賣而陳列，乃兩種不同的行為模式。

再參以菸害防制法第5條限制菸品以無法辨識消費者年齡之方式販賣，如開放式貨架、自動販賣、電子購物等，是菸品陳列於貨架上，尚須判斷購買者已年滿18歲，始得販賣，益徵「販賣」與「意圖販賣而陳列」兩者不同。

是立法若僅處罰販賣行為，而未將意圖販賣而陳列列入處罰之行為態樣時，依「立法省略，視為有意省略」、「明示其一，排除其他」之法理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。

觀諸菸酒管理法第56條第1項第9款既僅規定販賣逾有效日期或期限之菸酒行為，並未併列意圖販賣而陳列，則該條文就逾有效日期或期限之菸酒之管制行為，應僅限於「販賣」行為，而不及於「意圖販賣而陳列」之行為。

本件被上訴人所查獲之逾期菸品，僅係陳列於上訴人店內，尚未賣出，與菸酒管理法第31條第2項所示之「販賣」要件不符，而被上訴人又未能舉證證明上訴人確有販賣該菸品之行為，僅單純以菸品數量減少，即推論上訴人有販賣行為，實不足採。

為此聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。

四、被上訴人則以：（一）上訴人以販售菸品為業，對於所販售之商品應有相當之認知，所販售之菸品來源是否可靠、是否為逾期菸品等，均應盡其注意義務以符合法律規定，並確保商品品質，避免損及消費者權益。

上訴人未善盡注意義務而陳列販售變造且屬逾有效期限之菸品及未標示產製業者之菸品，已嚴重損及眾多消費者權益及身體健康。

其販售行為如出於賺取暴利之故意者，除有行政責任外，恐另涉及刑事詐欺之嫌；

倘若無故意行為，亦有實質上之業務過失，自無行政罰法第7條第1項規定之適用。

況新北市政府先前曾查獲變造即將過期之香菸，並於電視及平面媒體發布新聞；

再觀諸查獲之逾期菸品，塑膠包膜不平整，標示有效期限之部分經塗改之情形非常明顯，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼即可辨別。

更何況上訴人以販售菸品為業，比常人更有辨別能力，卻以不知情及我國法令無課予零售業者查證菸品有效期限是否經變造之義務來卸責，顯不足採。

（二）依上訴人提出之統一發票收據可知，上訴人係向加佑菸酒股份有限公司購入「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，而查獲時貨架上只剩下1條，足見上訴人確有販賣逾期菸品之行為。

另菸酒管理法所定之販賣與刑法之販賣行為不同，不需以販入之後再行賣出為要件。

被上訴人審酌上訴人違章情節，按法定最低罰鍰金額處罰，應無不妥等語，資為抗辯。

五、原審駁回上訴人於原審之訴，無非以：（一）本件被上訴人於101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在南投縣集集鎮○○街○○○號上訴人獨資經營之三多行商號內，查獲上訴人將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造為「2012.11」之逾期菸品「將活性碳濾嘴香菸20支」1條即10包陳列於貨架上等情，為兩造所不爭，並有南投縣政府辦理菸酒稽查結果紀錄表、扣押物收據、南投縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場相片在卷可參。

足見查扣之「將活性碳濾嘴香菸20支」10包除為標示不實外，亦為逾期菸品。

再查，前開10包逾期菸品係上訴人向訴外人即加佑菸酒股份有限公司以每條200元之價格購入3條即30包，為上訴人於查獲時所自陳，並有該公司之統一發票附卷可稽。

再參以現場查獲之「將活性碳濾嘴香菸20支」之菸品1條，已較購入之3條減少2條等情，足見上訴人係以販賣為目的購入前開菸品，其後因上訴人出售而減少。

是上訴人將已逾有效期限及標示不實之「將活性碳濾嘴香菸20支」菸品2條販賣予他人，因而違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項規定之事實，堪予認定。

（二）觀諸現場相片所示，前開逾期菸品之有效期限係以黑色塑膠打印方式黏在包裝盒上，與一般菸品之有效期限係印刷噴墨方式印在包裝盒上有別；

且本件包裝封口處之塑膠膜亦不平整，是前開逾期菸品與正常包裝之有效菸品，顯然可自外觀上明顯區別。

而上訴人為菸品零售業者，實際從事菸品買賣業務，對菸酒管理法之相關規定，基於業務所需，自應有優於一般人之認識。

且上訴人有多年販賣菸品之經驗，對於是否為變造有效期限之逾期菸品，亦應有辨別能力。

另逾期菸品若品質不良，對於人體有相當大的危害，此部分已屬於公共利益，販賣者自應確認該菸品的來源與品質，始得販售。

上訴人未經確認品質即販售逾期菸品，不得謂其已盡注意義務，難謂其無過失。

是上訴人主張其並不知前開扣押之菸品為逾期菸品，尚無故意或過失云云，尚非可採。

（三）按修正後菸酒管理法第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成。

本件查扣之逾期菸品既係以營利為目的而購入，雖尚未賣出，上訴人就此部分亦成立販賣逾期菸品之違章行為。

是上訴人違反菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款之規定，事證明確。

至其他縣市政府就販賣變造有效期限之逾期菸品，以違反菸酒管理法第54條第2項規定之販賣標示不實商品而裁罰，此為行政機關各自依職權認事用法之結果，與行政慣例有別。

且前開裁罰依據與本件不同，尚不得比擬裁罰結果之輕重。

而被上訴人裁罰5萬元，已為菸酒管理法第56條第1項第9款所定罰鍰之最低額，亦無違反比例原則之處。

因認原處分以上訴人販賣逾期菸品及標示不實菸品，同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項之規定，並依同法第54條第2項、第56條第1項及行政罰法第24條之規定，裁處上訴人罰鍰5萬元，並沒入上開違規菸品合計10包，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合等語為論據。

六、上訴人上訴意旨略以：（一）就菸酒管理法第47條及第49條之規定，均就販賣及意圖販賣而陳列私菸酒、劣菸酒予以處罰觀之，可知販賣及意圖販賣而陳列，於菸酒管理法之規定中，係屬不同的行為態樣。

則被上訴人查獲之本件逾期菸品，僅陳列於上訴人店內，未及賣出，至多僅成立意圖販賣而陳列逾期菸品之違規，不符合菸酒管理法第31條第2項之處罰要件。

（二）上訴人原購入菸品3條，經查獲時僅餘1條，其減少之2條可能另出於贈與或其他情形，原審僅憑臆測即推論係遭上訴人賣出，其認定有違證據法則。

（三）上訴人對於貨架上之菸品有效期限經變造一節，全不知情，而對菸品之有效期限之經變造，現行法令亦無課零售業者查證之義務，原審認上訴人有主觀故意或過失，洵有違誤等語。

七、本院按：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」

行政訴訟法第189條第1項前段定有明文。

經查：（一）本件被上訴人於101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在南投縣集集鎮○○街○○○號上訴人獨資經營之三多行商號內，查獲上訴人將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造為「2012.11」之逾期菸品「將活性碳濾嘴香菸20支」1條即10包陳列於貨架上等情，為原審所認定之事實，原審並進而認上訴人係菸酒業者，違反菸酒管理法第31條第2項「菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣」之規定而販賣逾有效期限之菸品。

（二）原審為前開認定，原應先就上訴人有無「販賣」菸品之行為；

何時為販賣行為；

所販賣之菸品其有效期限至何時屆滿等事實，先為確實之認定，始足以認定上訴人確有販賣逾有效期限菸品之行為，進而正確適用法律。

觀之原審判決，其上固載明上訴人以營利為目的而購入本件菸品3條，雖尚未賣出，亦已成立「販賣」行為等語，惟原審並未認定上訴人買入本件菸品之時間係於何時，則上訴人買入之本件菸品是否逾有效期限，即無從確定，原審遽謂上訴人有購入逾期菸品之行為，於論理法則即有違反。

又被上訴人之訴訟代理人於本院陳稱上訴人係於100年5月6日買進本件菸品3條（本院卷第46頁），另由訴願卷所附上訴人購買本件菸品之統一發票上載之購買日期為100年5月16日，及查獲本案時所拍攝本件菸品之照片（附於訴願卷）所示，本件菸品之有效期限為100年5月底等情綜合以觀，上訴人購買本件菸品時，本件菸品似尚未逾有效期限，則原審又認本件菸品於上訴人購入時已逾有效期限一節，非無認定事實未憑證據及認定事實與證據不合之違法。

另本件上訴人經查獲時，原購入之3條菸品僅餘1條，其餘2條固有由上訴人將之賣出之可能，惟上訴人並未陳明其已將之賣出或其確實賣出之時間係在本件菸品有效期限經過之後，被上訴人亦未主張及舉證證明上訴人係於本件菸品逾有效期限始行出賣；

況原判決亦未確實認定上訴人出賣系爭菸品之時間，是原審認上訴人出賣逾有效期限之菸品，復有認定事實未憑證據之違法。

（三）綜上所述，本件原判決認定事實既有前述違誤，其適用法律即難認係無違，上訴人提起上訴指摘原判決違誤求予廢棄，雖非以此為理由，惟前開事項關涉法律之適用，本院自得予以審酌，仍應認上訴人之上訴為有理由，爰將原判決予以廢棄，另因本件尚有事實迄未查明，應予發回原審，由原審重為調查後，另為適法之裁判。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第263條、第218條、第256條第1項、第260條第1項、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法 官 吳 明 鴻
法 官 許 武 峰
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 蔡 宗 融